CSJ - SP151-2025

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Magistrado Ponente SP151-2025 Radicación Nº 61.434 Acta No. 013 Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia oficiosamente dentro del recurso extraordinario de casación promovido por el defensor de GERMAN CONTRERAS GÓMEZ, contra la sentencia del 1º de febrero de 2022, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, que confirmó la condena dictada por el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Conocimiento de la misma ciudad por el delito de estafa agravada .C.U.I. 15001600013320130143801

Casación 61.434

GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ

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II. HECHOS En el mes de febrero de 2012, GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ, fingiendo llamarse «Fernando Acosta» y tener el grado de sargento del Ejército Nacional de Colombia, contactó a Nohora Esperanza Peña León y a su compañero permanente José Vitalino Torres, con el propósito de ofrecerles en venta vehículos de las Fuerzas Militares que se encontraban en proceso de remate.

El procesado convenció a las víctimas de realizar la referida compraventa llevándolos al área de transportes del Batallón Bolívar, para que escogieran los automotores que querían adquirir. Así, Peña León y Torres le entregaron a CONTRERAS GÓMEZ varias sumas de dinero entre los

Batallón Bolívar, para que escogieran los automotores que querían adquirir. Así, Peña León y Torres le entregaron a CONTRERAS GÓMEZ varias sumas de dinero entre los meses de febrero y septiembre de 2012 para un total de sesenta y cuatro millones doscientos mil pesos ($64’200.000). GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ pactó el 21 de septiembre de 2012 para la supuesta entrega de los vehículos. Él nunca compareció y no contestó las llamadas que le hizo la pareja de compradores. Las víctimas lograron establecer que la persona que les ofreció los vehículos y a la que le entregaron su dinero se identificaba como GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ, quien sí perteneció al Ejército Nacional, pero fue desvinculado mediante Orden Administrativa de Personal No. 2043 de octubre 4 de 2012 y nunca tuvo a su cargo los trámites deC.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 3 subastas de vehículos militares, motivo por el cual lo denunciaron.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1. La Fiscalía General de la Nación formuló imputación el 8 de febrero de 2016, ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tunja, contra GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ, como posible autor del delito de estafa agravada, conducta descrita y sancionada en los artículos 246 y 247 numeral 4º del Código

contra GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ, como posible autor del delito de estafa agravada, conducta descrita y sancionada en los artículos 246 y 247 numeral 4º del Código Penal.

2. El juzgado no le impuso medida de aseguramiento porque, para ese momento, él estaba cumpliendo una pena privativa de la libertad -prisión domiciliariatras haber sido condenado por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja, el 27 de marzo de 2015, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

3. Ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja, el 6 de abril de 2016, se presentó el escrito de acusación y realizó la audiencia respectiva el 6 de julio siguiente. El 22 de febrero de 2018, en ese mismo juzgado, cuando inició la audiencia preparatoria, el procesado manifestó que aceptaba unilateralmente, de forma libre, consciente y voluntaria los cargos atribuidos por la fiscalía. El despacho, previa verificación de la legalidad del allanamiento, le impartió confirmación, declaróC.U.I. 15001600013320130143801

Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 4 a GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ como autor penalmente responsable del delito de estafa agravada y, en audiencia que se realizó el 24 de abril de 2018, surtió el trámite que ordena el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

responsable del delito de estafa agravada y, en audiencia que se realizó el 24 de abril de 2018, surtió el trámite que ordena el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

4. El 17 de agosto de 2018 profirió sentencia. Allí el juzgado condenó al procesado a las penas de 56 meses de prisión, multa de 283,32 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de estafa agravada. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, luego de verificar que el procesado registraba una condena penal proferida en el año

2015. También le negó el sustituto de que trata la Ley 750 de 2002, porque no encontró demostrado que GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ tuviera la calidad de padre cabeza de familia.

5. La defensa del procesado interpuso el recurso de apelación. La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante sentencia de febrero 1º de 2022, confirmó en su integridad la decisión apelada.

6. El mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación. La Sala de Casación Penal, en auto AP2078-2022, proferido el 18 de mayo de 2022, inadmitió la demanda y ordenó que, una vez surtido el mecanismo de insistencia, el expediente regresara al

auto AP2078-2022, proferido el 18 de mayo de 2022, inadmitió la demanda y ordenó que, una vez surtido el mecanismo de insistencia, el expediente regresara al despacho del Magistrado Ponente para estudiar, de oficio, laC.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 5 posible vulneración de garantías fundamentales del procesado.

V. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico Según se reseñó, el juzgado de primera instancia le negó a GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, luego de ser condenado como autor del delito de estafa agravada. La razón fundamental de esa determinación se contrajo, en esencia, a que para el momento en que se profirió la sentencia, el procesado registraba un antecedente penal vigente, es decir, había sido condenado por un delito doloso dentro de los cinco años anteriores.

Para tal efecto, el juzgado tomó en consideración que CONTRERAS GÓMEZ fue condenado el 27 de marzo de 2015 por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y que, cuando se encontraba cumpliendo la respectiva pena privativa de la libertad en la modalidad de prisión

armas de fuego, accesorios, partes o municiones y que, cuando se encontraba cumpliendo la respectiva pena privativa de la libertad en la modalidad de prisión domiciliaria, volvió a delinquir, esta vez, por el delito de estafa agravada cuyo juzgamiento culminó con la sentencia de primera instancia proferida el 17 de agosto de 2018. En ese orden de ideas, el juzgado, con el propósito de analizar si se había presentado el fenómeno de laC.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 6 reincidencia, tomó como referentes temporales las fechas de las dos condenas: (i) la del 27 de marzo de 2015 por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; y (ii) la del 17 de agosto de 2018 por el delito de estafa agravada. A partir de allí, concluyó que registraba un antecedente penal dentro de los cinco años anteriores y, por lo tanto, no se hacía merecedor de ningún mecanismo alternativo a la prisión intramural en establecimiento de reclusión. En esas circunstancias, la Sala deberá resolver si el concepto de reincidencia que aplicó el juzgado como justificación para negarle al acusado los sustitutos penales obedece a una correcta aplicación del derecho y de los precedentes jurisprudenciales que la Corte ha fijado sobre la materia.

justificación para negarle al acusado los sustitutos penales obedece a una correcta aplicación del derecho y de los precedentes jurisprudenciales que la Corte ha fijado sobre la materia. De esa manera, seguirá un esquema metodológico que permita abarcar todos los temas inescindibles al desarrollo y solución del problema planteado. Así, i) analizará el origen legislativo del artículo 68A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, que excluyó la concesión de subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, cuando la persona ha sido condenada por delito doloso o preterintencional, dentro de los cinco años anteriores; ii) disertará sobre los criterios desarrollados por la jurisprudencia en relación con el concepto de reincidencia y los parámetros que se deben considerar para confirmar su ocurrencia, y, finalmente, iii) abordará la revisión del caso concreto con el propósito deC.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 7 establecer si, en efecto, GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ no cumplía con ese requisito legal para acceder a la sustitución de la pena de prisión a la que fue condenado, junto con los temas inescindibles a la consideración sobre la existencia de antecedentes penales como lo es la dosificación de la pena. 1.1. El artículo 68A de la Ley 599 de 2000. Desarrollo legislativo

temas inescindibles a la consideración sobre la existencia de antecedentes penales como lo es la dosificación de la pena. 1.1. El artículo 68A de la Ley 599 de 2000. Desarrollo legislativo El artículo 68 A del Código Penal, relacionado con la exclusión de beneficios y subrogados penales, fue inicialmente adicionado al estatuto penal mediante el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007. Posteriormente, fue modificado a través de los artículos 28 y 13 de las leyes 1453 y 1474 de 2011, respectivamente, y los artículos 32 de la Ley 1709 de 2014 y 4° de la Ley 1773 de 2016. La teleología de esta norma, especialmente de su inciso 1º, se contrae, como así lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-646/16, a prevenir la reincidencia de quienes hubieren sido condenados anteriormente, es decir, de aquellos que cometieron una nueva conducta ilícita después de haber estado sometidos a una pena previa 1. Su interpretación, entonces, atendiendo al propósito del legislador, conduce a concluir que no podrá ser beneficiario del sustituto de la prisión domiciliaria quien fue condenado por un delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores, pues constituye un factor a

1 Corte Constitucional, C-425/08.C.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 8 considerar, a la hora de analizar si un condenado puede cumplir la pena de prisión en su lugar de residencia, el hecho de que, pese a haber ya recibido una sanción por la comisión de un delito, decidió continuar delinquiendo. 1.2. Evolución jurisprudencial del concepto de reincidencia: Criterios para establecer la vigencia del antecedente penal como elemento excluyente del beneficio de la prisión domiciliaria La Sala ha considerado que, en lo que respecta a la aplicación del artículo 68A del Código Penal, la prohibición de conceder beneficios y subrogados establecida en el primer inciso solo puede aplicarse cuando la persona ha sido condenada por un delito doloso dentro de los cinco años anteriores a la comisión del nuevo ilícito por el cual se profiere la segunda condena. Esta interpretación se ajusta a la finalidad de la norma que, como ya se anotó, busca desincentivar la reincidencia en el delito, al negar el acceso a cualquier beneficio a quien es condenado por segunda vez, siempre que los hechos que motivaron la primera sentencia sean anteriores a la perpetración de la nueva conducta punible. Así lo estableció la Corte tiempo atrás en la sentencia SP11235-2015 que, tras ser reiterada en múltiples pronunciamientos 2, nuevamente se ratifica su vigencia.

perpetración de la nueva conducta punible. Así lo estableció la Corte tiempo atrás en la sentencia SP11235-2015 que, tras ser reiterada en múltiples pronunciamientos 2, nuevamente se ratifica su vigencia. 2 Ver, entre otras, CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44718; AP084-2018; AP3616-2019.C.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434

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9 La Sala, en conclusión, dejó claro que el término al que se refiere el artículo 68A del Código Penal se encuentra delimitado entre la ejecutoria de una sentencia por delito doloso o preterintencional y la fecha de comisión del nuevo delito, no así entre aquélla y el proferimiento de un segundo fallo judicial, ya sea en primera, segunda instancia o incluso en sede de casación, pues el análisis de reincidencia delictual no puede quedar sometido a los avatares del proceso penal -que determinados procesos terminen antes que otros, por ejemplo-, sino que debe tener como único referente la conducta de la persona que es nuevamente judicializada. En suma, con la interpretación sistemática de los artículos 38B y 68A del Código Penal, la Sala precisó que para conceder la prisión domiciliaria es menester que: i) la persona sea condenada por delito que tenga prevista pena mínima igual o inferior a 8 años de prisión; ii) el ilícito por el cual se profiere la condena no sea de aquellos referenciados en el inciso 2º del artículo 68 A ibídem; iii) el sentenciado

mínima igual o inferior a 8 años de prisión; ii) el ilícito por el cual se profiere la condena no sea de aquellos referenciados en el inciso 2º del artículo 68 A ibídem; iii) el sentenciado carezca de antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores a la comisión del nuevo hecho delictivo ; iv) esté demostrado el arraigo familiar y social del procesado; y v) preste caución para garantizar las obligaciones fijadas legalmente. 1.3. El caso concretoC.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 10 1.3.1. El juzgado de primera instancia consideró que GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ no era merecedor del sustituto de la prisión domiciliaria porque, además de que la modalidad de la conducta indicaba que se hacía necesaria la ejecución de la pena en un centro de reclusión, registraba un antecedente penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes dentro de los cinco años anteriores. Ahora bien, el antecedente penal al que se refirió el juez de primer grado se contrae a la condena proferida el 27 de marzo de 2015 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja por hechos ocurridos el 14 de mayo de 2014. El juez indicó que «el término de 5 años debe contabilizarse entre condenas y no entre hechos delictivos» . Entonces, según su entendimiento, para el momento de proferir la sentencia de primer grado -17 de agosto de 2018aún no habían

condenas y no entre hechos delictivos» . Entonces, según su entendimiento, para el momento de proferir la sentencia de primer grado -17 de agosto de 2018aún no habían transcurrido más de cinco años desde que se dictó la sentencia anterior. Bajo este panorama, es evidente que el juez se equivocó en la interpretación de la norma y de los criterios jurisprudenciales que la desarrollan, pues no es lógicamente posible hablar de reincidencia si los hechos por los cuales se está profiriendo la actual condena ocurrieron antes de la sentencia que se le está contabilizando como antecedente penal. En otras palabras, lo que se debe tener en cuenta es si después de la primera condena y dentro de los cinco años siguientes, el procesado volvió a delinquir. Lo contrario sería atribuirle una consecuencia gravosa yC.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 11 excluyente de beneficios y subrogados a una conducta que se cometió antes de que existiera una sentencia en firme.

En ese orden: (i) GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ cometió el delito de estafa agravada, que fue materia de juzgamiento dentro de este proceso3, en el mes de febrero de 2012. (ii) El 14 de mayo de 2014 perpetró el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El proceso penal que se adelantó por esta conducta culminó con sentencia

fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El proceso penal que se adelantó por esta conducta culminó con sentencia condenatoria de primera instancia proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja el 27 de marzo de 2015 . (iii) La sentencia de primera instancia por el punible de estafa agravada se dictó el 17 de agosto de 2018. El Juez Tercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja asumió que la condena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones tenía la condición de antecedente penal porque, efectivamente, se profirió antes de la sentencia por estafa agravada. Sin embargo, lo que pasó por alto el juzgador fue que los hechos por los que aquí se procede sucedieron antes de la primera condena por el delito del artículo 365 del Código Penal que se profirió el 27 de marzo de 2015 , lo cual indica, sin ambigüedades, que después de esta fecha CONTRERAS GÓMEZ no volvió a delinquir o, por lo menos, no registra ninguna sentencia ejecutoriada por hechos cometidos con posterioridad. 3 CUI 15001600013320130143801.C.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434

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12 No puede operar, de ninguna manera, en contra del condenado, que el proceso por estafa agravada se demoró 6

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12 No puede operar, de ninguna manera, en contra del condenado, que el proceso por estafa agravada se demoró 6 años en ser tramitado, mientras que el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se surtió en 1 año. 1.3.2. Precisamente, fue respecto de este tipo de situaciones a las que se refirió la Sala cuando afirmó que el análisis de reincidencia delictual no puede quedar sometido a los avatares del proceso penal. Así se precisó en el auto AP084-2018. En consecuencia, la condena proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja, dentro del proceso penal con radicado 201402073 por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, contra GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ no será considerada como antecedente penal para los efectos que prevé el artículo 68A de Código Penal y normas concordantes. Ahora bien, una vez superado el error de interpretación de la norma por parte del juez de primera instancia, que fue respaldado por el Tribunal cuando afirmó que el incremento en el monto de la pena obedeció, con justa causa, a la necesidad de evitar la reincidencia del procesado «atendiendo igualmente a que registraba un antecedente penal por el delito doloso de porte ilegal de armas dentro de

necesidad de evitar la reincidencia del procesado «atendiendo igualmente a que registraba un antecedente penal por el delito doloso de porte ilegal de armas dentro de los cinco años anteriores», es necesario ajustar la sentencia aC.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 13 la legalidad que resultó quebrantada cuando: i) se aumentó la pena por razón de los antecedentes penales; y ii) se le negaron los subrogados por el mismo motivo. 3.2. Del aumento de la pena por razón del antecedente penal El juez de primera instancia, luego de establecer que la pena por el delito de estafa agravada debía ubicarse en el primer cuarto y de analizar los factores que establece el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, consideró que, partiendo del enfoque de la prevención especial, ésta, en el monto que la fijó, era necesaria «para evitar la reincidencia, toda vez que registra un antecedente penal, por delito doloso (porte ilegal de armas), dentro de los cinco (5) años anteriores». Por ese motivo, se apartó del mínimo de la pena que es de 64 meses de prisión y la fijó en 84 meses, cantidad a la que le restó la tercera parte en virtud de la aceptación de cargos, para imponer un total de 56 meses de prisión y multa de 283.32 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por consiguiente, resulta razonable partir del mínimo

cargos, para imponer un total de 56 meses de prisión y multa de 283.32 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por consiguiente, resulta razonable partir del mínimo de la sanción, esto es, 64 meses, los cuales deben ser disminuidos en una tercera parte, para una pena a imponer de 42 meses y 20 días de prisión. Igual operación aritmética debe realizarse respecto de la pena de multa, en razón a que esta también fue aumentada en virtud de los antecedentesC.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 14 penales, de manera que esta quedará en 22.22 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que, siguiendo los derroteros fijados para su pago en la sentencia de primera instancia, se fraccionará en 24 cuotas, con períodos de pago no inferiores a un mes. 3.2. De la prisión domiciliaria 3.2.1. El juzgado analizó la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria a favor de GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ a la luz de la Ley 750 de 2002; es decir, verificó si cumplía las condiciones para ser considerado padre cabeza de familia y, por esa vía, poder acceder al beneficio de cumplir la pena privativa de la libertad en su lugar de residencia. El resultado de ese ejercicio fue negativo. El juez consideró que el acusado no demostró que tenía a su cargo de forma permanente y exclusiva el cuidado integral de sus hijas. Por el contrario, encontró que cuando CONTRERAS

El resultado de ese ejercicio fue negativo. El juez consideró que el acusado no demostró que tenía a su cargo de forma permanente y exclusiva el cuidado integral de sus hijas. Por el contrario, encontró que cuando CONTRERAS GÓMEZ estaba cumpliendo la pena impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en su lugar de residencia, celebró una conciliación con Andrea Paola Silva Méndez, la madre de sus hijas, para que le asignara la custodia y cuidado personal de las dos menores de edad. Todo ello, dijo el juzgado, «para demostrar con posterioridad la calidad de padre cabeza de familia en el proceso que se adelantaba en su contra por el delito de estafa agravada, enC.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 15 el cual realizó varios acuerdos conciliatorios que nunca cumplió, mientras se adelantaba el proceso administrativo en el Instituto de Bienestar Familiar Centro Zonal de Tunja» . En conclusión, para el juzgado el procesado nunca tuvo tal condición, a lo que agregó que de su desempeño personal se desprende que «el otorgamiento de este beneficio pondría en peligro a la comunidad, pues como lo argumentó el señor Fiscal cursan otros procesos por actos similares que evidencian que es una persona que representa un peligro para la sociedad y que en cualquier momento con motivo de la concesión de un subrogado podría reincidir, perjudicando a otras personas».

señor Fiscal cursan otros procesos por actos similares que evidencian que es una persona que representa un peligro para la sociedad y que en cualquier momento con motivo de la concesión de un subrogado podría reincidir, perjudicando a otras personas». Finalmente, reiteró que aunque el delito de estafa no es de aquellos que, según el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, excluyen la posibilidad de acceder a cualquier beneficio o subrogado, GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ «registra antecedentes penales, pues el 27 de marzo de 2015 fue condenado por el delito de porte ilegal de armas de fuego». Sobre el particular, el juez recordó que «uno de los criterios que el legislador ha utilizado para negar los subrogados es el de la reincidencia, entendida como la reiteración del delito o el reproche por presentar condena por delito doloso. Se trata de un instrumento de endurecimiento de los privilegios que otorga la ley a quien resulta condenado por delito doloso dentro de los cinco años anteriores». 3.2.2. El juez de primer grado, prevalido del entendimiento acerca de la existencia de antecedentesC.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 16 penales y de la prohibición que frente a esa hipótesis establece el inciso 1º del artículo 68A del Código Penal, se eximió de la obligación contenida en el inciso 2º del artículo 38B del Código Penal de analizar si se cumplían los

establece el inciso 1º del artículo 68A del Código Penal, se eximió de la obligación contenida en el inciso 2º del artículo 38B del Código Penal de analizar si se cumplían los requisitos fijados en esta misma norma para acceder a la prisión domiciliaria, con independencia de que el acusado tuviera o no la condición de padre cabeza de familia. En la sentencia, según se vio, el juzgado realizó un breve análisis de una serie de requisitos que estimó necesarios para verificar la viabilidad de otorgar el sustituto, dentro de los cuales consideró «las condiciones personales» del procesado. Sin embargo, la Ley 1709 de 2014, en sus artículos 22 y 23 que adicionaron el artículo 38B del Código Penal, además de modificar el monto de la pena mínima establecida para el hecho punible -pasó de no exceder de 5 años a 8-, y consignar la exclusión del mecanismo para los delitos señalados en el inciso 2º del artículo 68 del mismo estatuto punitivo, eliminó el factor subjetivo relacionado con la valoración que hacía el juez respecto del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, orientado a establecer que no colocaría en peligro a la comunidad ni evadiría el cumplimiento de la pena. En su reemplazo estableció, como nuevo factor objetivo, determinar el arraigo familiar y social del condenado. La eliminación del factor subjetivo en la concesión de

comunidad ni evadiría el cumplimiento de la pena. En su reemplazo estableció, como nuevo factor objetivo, determinar el arraigo familiar y social del condenado. La eliminación del factor subjetivo en la concesión de mecanismos sustitutivos de la prisión, guiada por el principio de «derecho penal como ultima ratio », busca fundamentar la decisión únicamente en factores objetivos,C.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434 GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ 17 contribuyendo a la descongestión carcelaria y evitando la discrecionalidad de los jueces que privilegiaba la detención intramural sobre los beneficios y sustitutos consagrados en el Código Penal. Así lo expresó la Sala en la sentencia SP1177-20204. Los factores objetivos determinados en la norma para otorgar el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, en síntesis, se centran en que el monto de la pena establecido para el hecho punible no exceda los 8 años, que el delito no sea de aquellos señalados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal como excluidos del instituto y que se demuestre el arraigo personal, familiar o social. De igual manera, debe tenerse en cuenta la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 68A de no conceder el beneficio a personas que hayan sido condenadas por delito doloso dentro de los cinco años anteriores. De cumplirse los requerimientos anteriores, el sentenciado

conceder el beneficio a personas que hayan sido condenadas por delito doloso dentro de los cinco años anteriores. De cumplirse los requerimientos anteriores, el sentenciado deberá garantizar mediante caución que cumplirá las obligaciones expresamente establecidas en el numeral 4º del artículo 38B. 3.2.3. En el presente caso, el delito por el que fue condenado GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ -estafa agravadatiene una pena mínima que no excede los 8 años establecidos como límite máximo en el numeral 1º del artículo 38 B del Código Penal. Tampoco se trata de una de las conductas enlistadas en el numeral 2º de esa norma. 4 Exposición de motivos, Gaceta del Congreso 117 de 2013.C.U.I. 15001600013320130143801 Casación 61.434

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18 En segundo lugar, el mismo juzgado encontró demostrado que el procesado es una persona pensionada que reside en la carrera 16ª No. 36ª-51, barrio La Calleja, de la ciudad de Tunja, es padre de dos hijas 5 (mayores de edad para la fecha), es propietario del inmueble en el que reside ya mencionado, según consta en el Certificado de Tradición y Libertad expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja con matrícula inmobiliaria No. 070-52119 6, lo que constituye prueba de su arraigo social, personal y familiar. Además, CONTRERAS GÓMEZ compareció de manera

Instrumentos Públicos de Tunja con matrícula inmobiliaria No. 070-52119 6, lo que constituye prueba de su arraigo social, personal y familiar. Además, CONTRERAS GÓMEZ compareció de manera voluntaria a todas las audiencias que se surtieron dentro de este proceso, designó defensores de confianza y aceptó los cargos que le atribuyó la fiscalía, lo que también demuestra una clara intención de someterse a la justicia.

4. Por consiguiente, la Sala casará parcialmente el fallo y, además de redosificar la pena de prisión impuesta por el juez de primera instancia, le concederá el sustituto de la prisión domiciliaria a GERMÁN CONTRERAS GÓMEZ, para para lo cual deberá garantizar mediante caución el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el numeral 4° del artículo 38B del Código Penal. El acta de compromiso respectiva la suscribirá ante el juzgado del conocimiento. Se comunicará al INPEC del lugar donde quedará recluido domiciliariamente para lo de su cargo. 5 Cfr. Fol. 303 y 304 carpeta del Juzgado. 6 Cfr. Fol. 70-72 ibídem.C.U.I. 15001600013320130143801

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II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO-. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 1º de febrero de 2022 por la Sala Penal

nombre de la República y por autoridad de la ley