CSJ - SP1510-2022(59944)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP1510-2022 Radicación N° 59944 Aprobado acta n° 108 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO

1. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JULIO IBARGUEN MOSQUERA, exgobernador del Departamento de Chocó, contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, mediante la cual lo declaró penalmente responsable, en calidad de autor, del concurso homogéneo y heterogéneo Segunda instancia 59944

CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros.

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

2. JULIO IBARGUEN MOSQUERA, como Gobernador del Chocó, expidió las Resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo de 2007 y 0725 de 30 de abril de ese año, en las que, de forma irregular, dispuso el pago de avances a nombre de Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda de ese ente territorial, para la compra de materiales y dotación de instituciones educativas del Departamento, con cargo al “Cap. III Art. 03.2.1.6. Prog. 04 del presupuesto del Departamento del Chocó -Sistema General de Participaciones – Educación de la actual vigencia Fiscal-”, bienes que en su mayoría no ingresaron

a los colegios. En virtud de ello, Rodolfo Murillo Guzmán, Tesorero Departamental, solicitó al Banco de Bogotá debitar de la cuenta de ahorros No. 578-37574-3, denominada “Gobernación del Chocó – Rendimiento Encargo Fiduciario”, en favor de Roger Pastor Mosquera Lozano, las sumas de $34.596.100 y $74.623.000 (de conformidad con las Resoluciones 0451 y 0452); entidad bancaria que, el 28 de marzo de 2007, giró los cheques No. 2085927 y 2085926, cuyo pago se hizo en efectivo al día siguiente. 2 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Con fundamento en la Resolución 0725, el 17 de mayo de 2007 se emitió el cheque No. 2212970 por valor de $15.000.000, realizándose el canje veinticuatro (24) horas después en la cuenta de ahorros personal de Mosquera Lozano, dinero que retiró el 23 de mayo siguiente.

3. Por los hechos descritos, en el proceso seguido en contra de los servidores públicos Roger Pastor Mosquera Lozano y Rodolfo Murillo Guzmán, adscritos a la Gobernación del Chocó, como Secretario de Hacienda y Tesorero, respectivamente, la fiscalía ordenó compulsar copias con el fin de que se investigaran las presuntas irregularidades en que pudo incurrir JULIO IBARGUEN

MOSQUERA1.

En razón de lo anterior, la Fiscalía Octava delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución de

13 de abril de 2015, abrió la instrucción penal en su contra2.

4. El 19 de agosto de 20153, el indiciado fue escuchado en indagatoria por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción; y el 10 de mayo de 2016, se resolvió su situación jurídica de manera favorable, al abstenerse la fiscalía de imponerle medida de aseguramiento4.

1 Cuaderno original No. 1 de la Fiscalía, fs. 177-198. 2 Cuaderno original No. 2 de la Fiscalía, fs. 92-100. 3 Cuaderno original No. 2 de la Fiscalía, fs. 149-174. 4 Cuaderno original No. 2 de la Fiscalía, fs. 211-265. 3 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602

JULIO IBARGUEN MOSQUERA

5. Clausurado el ciclo instructivo5, el 30 de marzo de 2017 se profirió resolución de acusación en contra de IBARGUEN MOSQUERA, como presunto autor del concurso delictual (homogéneo y heterogéneo) de las conductas punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros, de acuerdo con lo establecido en los artículos 31, 413 y 397 -incisos 1º y 3º- del Código Penal6 (Ley 599 de 2000, sin las modificaciones de la Ley 890 de 2004), decisión que cobró ejecutoria el 3 de mayo siguiente7.

6. La actuación fue remitida a la Sala de Casación Penal y se corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 20008; sin embargo, ante la implementación

del Acto Legislativo 01 de 2018, su conocimiento le correspondió a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación9.

7. Celebrada la audiencia preparatoria10 y de juzgamiento11, el 10 de junio de 2021, dicha Colegiatura dictó sentencia en la que declaró a JULIO IBARGUEN MOSQUERA penalmente responsable de los delitos por los que fue acusado.

En consecuencia, lo condenó a la pena principal de ochenta (80) meses de prisión, multa en el equivalente a 5 Cuaderno original No. 3 de la Fiscalía, fl. 161. 6 Cuaderno original No. 3 de la Fiscalía, fs. 235-300. 7 Cuaderno original No. 4 de la Fiscalía, fl. 20. 8 Cuaderno original No. 1 de la Corte, fs. 19 y 20. 9 Cuaderno original No. 1 de la Corte, fs. 70 y 71. 10 Cuaderno original No. 1 de la Corte, fs. 105 y 106. 11 Cuaderno original de la Corte No. 1 (fs. 228-230) y No. 2 (fs. 2 y 3). 4 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA trescientos diecinueve (319) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. De igual modo, le impuso la inhabilidad intemporal prevista en el artículo 122 de la Constitución Política y negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión

domiciliaria12.

8. Contra la anterior providencia, el defensor interpuso recurso de apelación del que ahora se ocupa la

Sala de Casación Penal.

LA DECISIÓN APELADA

9. La Sala de Juzgamiento de Primera Instancia, después de fijar el marco teórico conceptual del delito de prevaricato por acción, encontró correspondencia entre este tipo penal y la conducta de JULIO IBARGUEN MOSQUERA, debido a que profirió las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007, de forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico.

12 Cuaderno original No. 2 de la Corte, fs. 21-97. 5 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602

JULIO IBARGUEN MOSQUERA

10. Puntualmente, reprochó que el exgobernador desconociera la Resolución 001 de enero de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico, relacionada con el funcionamiento de las cajas menores; así como la Resolución 074 de 23 de enero 2007, suscrita por el sentenciado, por medio de la cual se creó una caja menor adscrita a la Secretaría de Educación del Chocó.

La ilegalidad de dichos actos administrativos (Resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo y 0725 de 30 de abril de 2007) se hizo consistir en que i) los giros de dinero se realizaron a nombre del Secretario de Hacienda y no de la responsable del manejo y ejecución de las cajas menores para el año 2007; y, además, excedieron la cuantía

máxima establecida para esa anualidad; ii) no se demostró que su expedición obedeciera a una situación de apremio; iii) se efectuaron avances sin legalizarse los anteriores; iv) fue superado ampliamente el término de cinco (5) días para su refrendación; v) se fraccionaron compras de elementos idénticos; y vi) se omitió la constitución de fianzas y garantías necesarias para la protección de los recursos departamentales.

11. En el fallo recurrido se determinó que no existió justificación alguna para los gastos dispuestos por el procesado o que hayan obedecido a la restricción impuesta con la Ley 550 de 199013, pues carecieron de toda 13 “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley”.

6 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA motivación. Tampoco, fueron descritos los elementos a adquirir ni los colegios a los cuáles estaban destinados, indicándose únicamente en la Resolución 0725 que era para dotar la sala de sistemas de la Institución Educativa Agrícola Unión del municipio de Belén de Bajirá. A partir de las anteriores circunstancias, el Juez Colegiado de Instancia infirió que JULIO IBARGUEN MOSQUERA conocía la normativa nacional y departamental que en materia de cajas menores y avances regía para el 2007; y, aun así, se apartó de la misma, sin

que sean procedentes sus manifestaciones exculpatorias, no solo por ser indiscriminadas, sino por querer revestir de legalidad a posteriori los actos administrativos cuestionados.

12. De ese modo, se descartó la configuración de las causales de ausencia de responsabilidad relacionadas con la fuerza mayor o cuando se obra en estricto cumplimiento de un deber legal, según lo alegado por la defensa, al no acreditarse ni mucho menos evidenciarse cómo el sometimiento a las normas aplicables llevó al Gobernador a emitir las resoluciones comprometiendo el erario público; y tampoco obra soporte objetivo o fáctico que permita sostener que había una disposición que lo habilitara para autorizar esos giros a favor de Roger Pastor

Mosquera Lozano.

13. En lo que atañe al delito de peculado por apropiación, se destacó que la destinación de las sumas de

7 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA dinero debitadas de la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá, denominada “Gobernación del Chocó – Rendimiento Encargo Fiduciario”, en virtud de las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007, presentaron las siguientes irregularidades: i) Los tres cheques girados y que cobró Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda, ingresaron a su cuenta de ahorros personal. ii) Si bien, el avance relacionado con la Resolución 0451 de 27 de marzo de 2007 aparece legalizado con la factura No. 105 de la empresa Casa Azul, se demostró que

ésta, como persona jurídica, no existe. iii) No se encontraron soportes de salida y destino final de los elementos supuestamente adquiridos por la administración departamental. iv) Las facturas cambiarias que soportan el avance derivado de la Resolución 0452, por valor de $74.623.000, asciende a una cifra mayor a la anunciada en el acto administrativo; y aparecen expedidas por COMPUSYSTEM, sociedad que no está registrada en la Cámara de Comercio. v) Respecto al avance ordenado en la Resolución 0725 de 30 de abril de 2007, se advirtió que no fueron entregados todos los elementos descritos en la factura por medio de la cual se legalizó. 8 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602

JULIO IBARGUEN MOSQUERA

14. Estas circunstancias permitieron a la Sala Especial tener por demostrado que el sentenciado de forma arbitraria dispuso el giro de dinero a favor del Secretario de Hacienda del Departamento de Chocó, que efectivamente fue debitado de la cuenta de ahorros del ente territorial, favoreciéndolo para que obtuviera un beneficio patrimonial ilegal mediante su apropiación, con el consecuente detrimento para el erario estatal.

15. Para la primera instancia, no emerge ninguna duda frente a la lesividad de los comportamientos atribuidos a IBARGUEN MOSQUERA, en la medida en que con la expedición de las resoluciones censuradas y el indebido manejo presupuestal de la Gobernación del Departamento de Chocó afectó, sin justa causa, el bien jurídico de la administración pública.

Así mismo, indicó que las conductas del procesado se ofrecen culpables, dada la experiencia y preparación con la que contaba y que le permitían comprender la ilicitud de su actuar, sin que obre prueba alguna que lleve siquiera a suponer que no tenía la capacidad de ajustar su proceder a la normatividad vigente.

16. En consecuencia, al estar comprobada más allá de toda duda la tipicidad de las conductas, su antijuridicidad y la culpabilidad, estimó incuestionable la responsabilidad penal del acusado, y profirió sentencia condenatoria en su contra, como autor del concurso homogéneo y heterogéneo

9 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros.

17. No concedió a JULIO IBARGUEN MOSQUERA la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, ante el incumplimiento del requisito objetivo establecido en los artículos 6314 y 3815 de la Ley 599 de 2000, respectivamente.

EL RECURSO DE APELACIÓN

18. El defensor reprochó la valoración probatoria realizada en la sentencia de primer grado y solicitó su revocatoria bajo estos argumentos: 18.1 Se efectuó una errada apreciación en torno a los documentos que soportaban las pólizas de garantía para cubrir las obligaciones adquiridas por el Departamento de Chocó, ya que estos no se encontraron; no porque no existieran, como lo consideró la primera instancia, sino

ante la imposibilidad de su recolección, debido al desorden y volumen del archivo físico que se manejaba en la oficina de tesorería, según lo descrito en el informe de policía judicial No. 945771 de 7 de mayo de 2015. 14 Con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014. 15 Se analizó en virtud de lo dispuesto en la Ley 599 de 2000, original, y con la modificación de la Ley 1709 de 2014. 10 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA De igual manera, aseveró que, contrario a lo inferido por la Sala Especial, los avances de que tratan las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007 fueron cargados a la cuenta del Sistema General de Participaciones, como lo señalaron en sus testimonios Rocío Nieves Pretelt y Rodolfo Murillo Guzmán, y no a la caja menor creada con la Resolución 074 de 23 de enero de 2007. Para el censor, JULIO IBARGUEN MOSQUERA obró en cumplimiento de un deber legal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 del Código Penal, por cuanto su accionar estuvo legitimado en el artículo 167 de la Resolución 002 de 3 de enero de 1997 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relativo a los avances que pueden efectuar las entidades públicas, sin que la Controlaría delegada encontrara irregularidad alguna en la forma como se enfrentó la emergencia en el sector de la educación por la que atravesada el Departamento del Chocó.

Además, arguyó que debe tenerse en cuenta que para la fecha de los hechos existían varias restricciones impuestas por la Ley 550 de 1999, que constituyeron un motivo de fuerza mayor para proferir los actos administrativos censurados. Finalmente, aseveró que la conducta del procesado no fue dolosa, como quiera que los diferentes profesionales encargados le presentaban las resoluciones ya 11 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA proyectadas con sus respectivos soportes, a las cuales solo les daba su aprobación. Por tanto, concluyó que no es procedente endilgar a IBARGUEN MOSQUERA el delito de prevaricato por acción, pues “en el peor de los casos podría argumentarse que el Gobernador no fue diligente”16. 18.2 De otro lado, adujo que una vez fueron desembolsados los recursos relacionados con las resoluciones objeto de controversia, el enjuiciado difícilmente podía tener su control o dominio, en razón a la división funcional que opera en la administración pública, por lo que ninguna responsabilidad penal se le puede atribuir. En su sentir, no se valoraron varios medios de convicción en virtud de la cuales se demostró que el dinero producto de los avances sí fue empleado en la compra de elementos para colegios, como lo soportan facturas y comprobantes de ingreso al almacén de la Gobernación, con destino al sistema educativo y que acompañan los informes presentados por la fiscalía, siendo corroborada dicha situación por los testigos Elacio Mosquera Quinto y John Jairo Mosquera. En consecuencia, aseveró que no existió un

detrimento patrimonial o beneficio de un tercero 16 Cuaderno original No. 2 de la Sala de Primera Instancia, fl. 131. 12 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA patrocinado por el procesado, lo que impide la materialización del delito de peculado por apropiación.

19. De forma subsidiaria, peticionó se conceda a JULIO IBARGUEN MOSQUERA la prisión domiciliaria ante el estado grave de enfermedad en el que se encuentra.

LA INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE

20. El Fiscal Octavo delegado ante esta Corporación consideró que no está llamada a prosperar la censura del defensor, por cuanto la sentencia impugnada no adolece de ningún error en la apreciación de las pruebas y, por el contrario, el análisis llevado a cabo se ajustó a los estándares legales necesarios para proferir condena. 20.1 En lo que respecta al primer motivo de inconformidad del apelante, señaló que no existe duda de que las Resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo y 0725 de 30 de abril de 2007 son manifiestamente contrarias a la ley, como quiera que con su expedición se desconoció la Resolución No. 0074 de 23 de enero de 2007, emitida por el procesado, y en virtud de la cual había ordenado la creación de una caja menor para la Secretaría de Educación del Chocó, cuyo monto máximo a cancelar no podía ser superior a dos millones de pesos ($2.000.000), estando a cargo de la misma Rocío de las Nieves Pretelt

Luna, y no Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de

13 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Hacienda. 20.2 Para el representante de la fiscalía, no se configuran las causales eximentes de responsabilidad planteadas en la impugnación, que se amparan en la necesidad de actuar por fuerza mayor o en el estricto cumplimiento de un deber legal, ya que el procesado utilizó las figuras de las cajas menores y avances para propósitos que les eran ajenos, sin que obren elementos de prueba que permitan inferir la existencia de una supuesta situación de apremio, necesidad o urgencia en la adquisición de esos bienes. 20.3 En cuanto a la destinación que debían tener los dineros girados, indicó que fue objeto de prueba el hecho de que en realidad no fueron empleados para la compra de materiales para colegios del Departamento.

21. Por último, en lo concerniente a la concesión de la prisión domiciliaria, hizo referencia a que dicho mecanismo sustitutivo de reclusión por enfermedad muy grave exige que el padecimiento sea incompatible con la vida en un centro penitenciario, requisito que en el caso concreto no fue demostrado y por ende resulta improcedente.

22. En este orden, solicitó mantener incólume la decisión recurrida.

14 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602

JULIO IBARGUEN MOSQUERA

CONSIDERACIONES

23. Atendiendo lo establecido en el artículo 186 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2018, es competencia de la Sala de

Casación Penal conocer del recurso de apelación que se interponga contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia. Esta facultad se circunscribe a los asuntos objeto de impugnación, pudiendo extenderse únicamente a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos, conforme al principio de limitación (artículo 204 de la Ley 600 de 2000).

24. En este caso, en aras de resolver los aspectos propuestos por el censor en el recurso, la Sala abordará el examen separado de cada una de las conductas punibles endilgadas al procesado y finalmente dará respuesta a la solicitud presentada de forma subsidiaria.

El delito de prevaricato por acción

25. Se encuentra descrito en el artículo 413 del Código Penal (Ley 599 de 2000). Es de sujeto activo calificado, pues el agente debe ser un servidor público, y de verbo rector simple –proferir-, que aparece acompañado

15 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA de los elementos normativos “resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”. En relación con el aspecto subjetivo de este tipo penal, es claro que únicamente fue establecido por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión manifiestamente ilegal. En ese orden, están excluidas del escrutinio penal las decisiones cuya oposición flagrante a la ley se deriva de la impericia,

ignorancia o inexperiencia del funcionario17.

26. El reproche penal enrostrado al entonces Gobernador del Chocó consistió en emitir las Resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo de 2007 y 0725 de 30 de abril de ese año, desconociendo la Resolución 001 de enero de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relacionada con el funcionamiento de las cajas menores, así como, la propia reglamentación territorial de que trataba la Resolución 074 de 23 de enero de 2007, por medio de la cual se creó una caja menor adscrita a la

Secretaría de Educación Departamental.

27. Por su parte, el fundamento central del desacuerdo de la defensa con el fallo impugnado se concreta en considerar que dichos actos administrativos no son manifiestamente contrarios a la ley, por cuanto los 17 CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198.

16 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA avances ordenados a través de los mismos fueron pagados con cargo al Sistema General de Participaciones y no de una caja menor.

28. Ciertamente, entre los diversos ingresos que reciben los entes territoriales, por transferencias de recursos públicos que les realiza la Nación, se encuentran los aportes y rentas provenientes de participaciones, cuya recepción no amerita contraprestación alguna y constituyen una excepción a la regla general contenida el artículo 359 de la Constitución, según la cual, no habrá rentas nacionales de destinación específica.

De acuerdo con el artículo 356 de la Carta Política

(modificado por el Acto Legislativo 1 de 2001), estos recursos están reservados para atender diversos servicios, dando prioridad a aquellos relacionados con la salud y educación. Por ello, con la Ley 715 de 2001 se creó el Sistema General de Participaciones que, de conformidad con el artículo 1º, “está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley”, esto es, en educación, salud y una participación de propósito general que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico (artículo 3º). 17 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA En punto de aquellos destinados a la calidad educativa, el artículo 18 de la Ley 715 de 2001 dispone que deben ser administrados en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos, no hacen unidad de caja con otras rentas y no pueden ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera.

29. En este contexto, claro deviene que, para el caso concreto, los recursos empleados para girar los avances dispuestos en las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007 hacían parte del Sistema General de Participaciones, como quiera que su finalidad estaba dirigida a la compra de materiales para las instituciones educativas del

Departamento de Chocó. Por ello, se estableció que debían ser girados con cargo al “Cap. III Art. 03.2.1.6. Prog. 04 del presupuesto del

Departamento del Chocó -Sistema General de Participaciones – Educación de la actual vigencia Fiscal”; de ahí, entiende la Sala, que el defensor alegue que fue dicho rubro presupuestal el afectado y no una caja menor como lo refirió la primera instancia. Sin embargo, recuérdese que en virtud de la autonomía que el artículo 287 de la Constitución Política concede a las entidades territoriales para el manejo de sus recursos, éstas deben determinar la necesidad o no de constituir y reglamentar cajas menores; las cuales, corresponden a una unidad de manejo de dineros que 18 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA tienen que ser utilizados para costear gastos identificados y definidos previamente en los conceptos del presupuesto con carácter de urgentes e imprescindibles18.

30. Justamente, de acuerdo con el artículo 352 de la Carta Política, “la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”. (Resalta la Sala) Fue así como, el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996, en su artículo 109, señaló que “Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, adaptándolas a la organización,

normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la ley orgánica del presupuesto en lo que fuere pertinente”. Igualmente, se estableció que el sistema presupuestal está constituido, entre otros, por el presupuesto anual de la Nación (artículo 6º del Decreto 111 de 1996), que el Congreso, en virtud de la facultad que le otorga la Constitución -artículo 150 numeral 11de fijar las rentas 18 Contaduría General de la Nación, concepto No. 4225 de 28 de julio de 1997. 19 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA nacionales y los gastos de la administración, adopta efectivamente como instrumento para el cumplimiento de los planes y programas de desarrollo económico y social (artículo 10º).

31. Para el año 2007, fecha de los actos administrativos censurados, se profirió la Ley 1110 de 27 de diciembre de 2006, que decretó el “Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2007”. En su artículo 19, relativo a las cajas menores, se

dispuso lo siguiente: “La Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público será la competente para expedir la resolución que regirá la constitución y funcionamiento de las cajas menores en los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, y en las entidades nacionales con régimen

presupuestal de Empresas Industriales y Comerciales del Estado con carácter no financiero, respecto de los recursos que le asigna la Nación”. En consecuencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Resolución 001 de 2 de enero de 2007, reglamentó “la constitución y funcionamiento de las Cajas Menores”, cuya destinación del dinero que las integran, según el artículo 7º, debía “ser utilizado para sufragar gastos identificados y definidos en los conceptos 20 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA del Presupuesto General de la Nación que tengan el carácter de urgente”.

32. En este orden, desde el punto de vista presupuestal y contable, para el 2007, la caja menor era un fondo de recursos de liquidez previsto para atender gastos imprescindibles, inaplazables, imprevistos y perentorios del inmediato plazo definido en los conceptos del presupuesto anual del respectivo ente territorial. Por contener estas características, ese dinero no se ejecutaba mediante el proceso normal de contratación; debía tener amparo de disponibilidad y registro presupuestal, y se entregaba mediante avances al funcionario designado concretamente para ello, quien debía estar amparado por pólizas que garantizaran el buen manejo de los recursos.

Además, existían una serie de prohibiciones para realizar pagos con recursos de caja menor, como fraccionar compras de un mismo elemento, realizar desembolsos con destino a órganos diferentes de su propia organización, reconocer y pagar gastos por concepto de servicios personales y las contribuciones que establece la

ley sobre nómina, cesantías y pensiones, entre otras. También, era necesario que se señalara qué dependencia debía tener asignado el manejo de la caja menor, sus responsables, cuantía, destinación, prohibiciones, apertura de libros, requisitos para el primer giro, legalización, reembolsos, cancelación y los mecanismos de administración de estos dineros (cuenta 21 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA corriente, cuentas de ahorro o efectivo). De igual manera, el ordenador del gasto debería constituir las fianzas y garantías que se consideran forzosas para proteger los recursos públicos19.

33. Conforme lo reseñado, olvida el censor que fue el mismo JULIO IBARGUEN MOSQUERA, como Gobernador del Chocó, quien profirió la Resolución 0074 de 23 de enero de 2007, en virtud de la cual creó una caja menor adscrita a la Secretaría de Educación de ese Departamento, por un monto de $18.000.000. En ese acto administrativo se indicó que dicho dinero sería utilizado para sufragar gastos identificados y definidos en los conceptos del presupuesto del Sistema General de Participaciones que tuvieran el carácter de urgente y designó como responsable de su manejo a Rocío de las Nieves Pretelt Luna, auxiliar administrativo20.

Se determinó que los rubros a afectar eran aquellos relacionados con la compra de equipos, materiales y suministros, siendo precisamente este el objeto o propósito de los avances ordenados con las Resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo de 2007 y 0725 de 30 de abril

de ese año, consignándose expresamente en las dos primeras que era “para la compra de materiales para las instituciones educativas del Departamento”21, y en la última “para la dotación de la sala de sistemas de la 19 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concepto No. 029365 de 10 de agosto de 2012. 20 Cuaderno original No. 7 anexo de Fiscalía, fs. 131-133 21 Cuaderno original No. 1 de la Fiscalía, fs. 162 y 165. 22 Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Institución Educativa Agrícola la Unión del municipio de Belén de Bajir