CSJ - SP15223(12-02-2002)

CASACIÓN NQ. 15.223

NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA Y OTROS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADOS PONENTES

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

NILSON PINILLA PINILLA

APROBADO ACTA No.; 15

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil dos (2002). VISTOS Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor NÉSTOR JAVIER AGUDELO V,ILLÁNUEVA contra la sentencia de[ 11 de septiembre de 1997, dictada por el Tribunal Nacional. 1

CASACIJ I\19.115.223

NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA Y OTROS HECHOS El 18 de septiembre de 1995, tres individuos penetraron a [a residencia de la señora MARTA LÍA CARO DE GALEANO, ubicada en el, barrio San Javier de la ciudad de Medellín, con el propósito de matar a su hijo, JOAQUÍN GUILLERMO GALEANO CARO. Aunque . aquélla logró dar pronto aviso 'a una patrulla de La Policía Nacional que recorría, el sector, la inmediata reacción de sus integrantes no fue suficiente para impedir el homicidio pues, justamente cuando [legaron al sitio, los asaltantes acababan de dar muerte al señor GALEANO. Sin embargo, sí alcanzarorn a aprehender a los tres desconocidos, identificados luego como IVÁN DE JESÚS OSORIO CEBALLOS, NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA y SABINO ARNOBIS HENAO. A los dos primeros les

fueron decomisadas sendas pistolas calibre 9 mm. y dos proveedores para cada una. ACTUACIÓN PROCESAL Un fiscal seccional de Medellín decretó la apertura de instrucción, pero como de [as primeras pruebas practicadas advirtió que los retenidos eran integrantes de '[as milicias populares que tienen asiento en el sector, remitió [a actuación a la entonces denominada fiscalía regional. Allí se les recibió indagatoria el 21 de septiembre de 1995 (fIs. 40 y ss.) y el siguiente día 25 se les aseguró con detención preventiva por los delitos de homicidio agravado, porte de armas de uso privativo 2 (

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NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA Y OTROS de las fuerzas militares y violación al artículo 21. del Decreto 1194 de 1989 -integración de grupos armados- (fI. 51). Clausurada la investigación, el 20 de febrero de 1996 se calificó su mérito con resolución acusatoria por los mismos delitos (fI. 199). El 11 de junio de 1997, un juez regional de Medellín condenó a Los procesados a penas de 44 años de prisión, multa por valor equivalente a 3 salarios mínimos Legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años por los delitos de homicidio agravado y violación al Decreto 1194 de 1989. Dentro de este último subsumió, por integración de la conducta típica, el porte ilegal de armas (fI. 438). La decisión, apelada por Las defensoras de los

sentenciados, fue confirmada por el Tribunal Nacional el 11 de septiembre de 1997, modificándola en cuanto a la pena de prisión, que redujo a 43 años y 6 meses, y a la de multa que, para hacer prevalecer el principio de legatidad y en tanto que igualmente conocía por consulta de la sentencia, aumentó a 50 salarios mínimos Legales mensuales (fi. 3 C.T.). 1' LA DEMANDA El defensor de NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLÁNUEVÁ acusó la sentencia por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por absoluta inactividad de la defensa técnica, que no interpuso recursos ni solicitó pruebas ni controvirtió (as

CASACDNj'No. 15.223

NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA Y OTROS existentes; tampoco presentó memorial alguno en respaldo de Las afirmaciones de su protegido ni ofreció sus consideraciones previas a la calificación ni lo aconsejó, por ejemplo, frente a una eventual terminación anticipada del proceso. Su comportamiento no constituye una maniobra defensiva, porque el resultado "fue altamente corrosivo para él condenado" y hubiera podido ser diferente de no mediar tantas omisiones, como que toda su actuación se limitó a asistirlo en la indagatoria, solicitar copias y renunciar al poder, lo que permite concluir que el señor AGUDELO VILLANUEVA careció por completo de defensa entre el 21 de septiembre de 1995 y el 18 de abril de 1996. A pesar que desde la injurada el procesado insistió en su

inocencia, lo que corroboró el coprocesado OSORIO CEBALLOS al reconocer que fue él quien dio muerte al señor GALEANO CARO, ninguna prueba se solicitó ni siquiera en la etapa del juicio para saber, al menos por curiosidad, si AGUDELO decía la verdad. Por ello, era necesario además que el defensor estuviera presente en la recepción de los testimonios de MARTA LÍA CARO, ÁNGELA MARÍA y ADRIANA MARÍA GALEANO, DORA PATRICIA MARÍN y los agentes de policía que realizaron el procedimiento o' que, si se practicaron estas pruebas antes de la indagatoria, reclamara la ampliación para ejercer el derecho de contradicción, petición que tampoco hizo la nueva defensora. Considera el demandante que una de las varias pruebas que se debieron solicitar fue el cotejo de las armas decomisadas, con

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NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA Y OTROS el proyectil hallado en el cuerpo de la víctima, para determinar si sólo una, o las dos, fueron disparadas contra ésta. Aunque reconoce que en el juicio [a defensa sí actuó, estima que nada hizo para enmendar la omisión porque no solicitó el aporte de nuevos elementos de convicción y se [imitó a alegar con [os que ya la fiscalía había recaudado. Sobre la trascendencia del vicio, señala el casacionista que si su representado hubiera contado con verdadera defensa técnica, el resultado del proceso hubiera sido distinto. Tampoco hubo defensa material, por la ignorancia, incapacidad o

confianza del procesado en su abogado. Solicita, en consecuencia, se declare la nulidad del proceso a partir de la resolución de la situación jurídica. EL MINISTERIO PÚBLICO EL Procurador Tercero Delegado sugiere que se case La sentencia porque la falta de defensa técnica, en cyalquiera de Las etapas del proceso, conduce a la nulidad, pues esa garantía debe estar presente tanto en La instrucción como en el juicio, de acuerdo con Lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política.

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NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA Y OTROS Comparte el reproche del censor en cuanto a la absoluta ausencia de [a defensora en el recaudo de importantes pruebas durante la instrucción, inactividad que no constituye estrategia defensiva porque ninguna actuación muestra que al menos estuviera atenta al desarrollo del proceso. Notificarse de la resolución que definió la situación' jurídica y solicitar copias, únicas actuaciones realizadas por la abogada, no son actos idóneos de defensa porque nada más se hizo: no se notificó de la providencia que ordenó el cierre de investigación ni aportó alegatos precalificatorios, renunciando al poder mucho tiempo después de que fueran acusados sus clientes, con lo cual impidió que esta resolución fuera impugnada ya que el nuevo defensor sólo fue provisto en la etapa del juicio. Tampoco se ejerció defensa material, debido a la baja condición académica de los procesados. Señala que en [a etapa del juicio los acudientes judiciales

de los procesados renunciaron y fueron reemplazados por defensores públicos, quienes solamente pidieron que se obtuvieran los antecedentes del occiso y que se dispusiera una acumulación de procesos, de manera que tampoco 'se realizó actividad alguna en favor de aquéllos. Considera que una decisión de la Corte, en la que se exige como requisito para la prosperidad de una pretensión semejante a la que recurrente y Ministerio Público formulan que se debe demostrar la relación entre la falta de actividad y el sentido del fallo impugnado, restringe el sentido y el alcance del derecho de

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NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA Y OTROS defensa consagrado en [as normas internacionales sobre derechos humanos, la Constitución Política y La ley, que pretende dotar al ciudadano, inerme ante el poderoso aparato judicial, de un profesional idóneo que pueda enfrentar al Estado orientando al procesado sobre su situación procesal, solicitando y controvirtiendo pruebas e interponiendo Los recursos que sean del caso. En consecuencia, basta que se demuestre que el defensor no desarrolló su labor como correspondía para que se entienda vulnerada la garantía, sin que importe que se pueda establecer o no cuál habría sido La consecuencia si aquél hubiese desplegado una real actividad defensiva. Solicita que [a nulidad se decrete a favor de todos los procesados, pues aunque pudiera pensarse que la situación de SABINO ARNOBIS HENAO es diferente porque su abogada presentó alegatos precalificatorios, en realidad ésta fue la única actividad

desplegada y no subsana la falta de defensa en los restantes momentos procesales.(cid:9) 14 Finalmente, contra lo reclamado por el casacionista, estima el Delegado que la nulidad se debe disponer d partir de la resolución que ordenó el cierre de la investigación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

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1. Antes de abordar el examen concreto de la cuestión sometida al estudio de La Corte, conviene precisar, para responder la inquietud expuesta por La Delegada, que un sistema de nulidades no puede edificarse sobre la base de la simple constatación del hecho que configura el supuesto vicio, prescindiendo por completo de sus-efectos en perjuicio de los derechos fundamentales que están involucrados, como el debido proceso o el de defensa, porque entonces sería darle prevalencia a la forma sobre la sustancia, contrariando el querer del Constituyente expresado en el artículo 228 de la Carta, que no se refiere exclusivamente, como una desatenta Lectura podría sugerirlo, a La naturaleza de las normas. Un tal entendimiento también desconocería los claros principios que orientan la declaratoria de las nulidades, previstos en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, que reproduce, con algunas adiciones, el 308 del anterior estatuto, y dentro de ellos, como esencia ínsita, algo incontrovertible: no es suficiente aludir a una irregularidad: es imprescindible, además de lo anterior, demostrar qué beneficio o ventaja obtendría el sujeto

impugnante con la invalidación y posterior recomposición de la instrucción o del juicio. No se trata entonces que la exigencia de la sala sobre la necesidad de probar la relación existente entre la falta de actividad del defensor y la ofensa al derecho, de manera que una diferente gestión hubiese podido conducir a un resultado más favorable para el procesado, esté restringiendo el sentido y alcance de la defensa técnica, como lo sostiene el. representante

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NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA Y OTROS del Ministerio Público, sino que tal es la obvia consecuencia ,que se deriva'del numeral 20. de las disposiciones acabadas de citar, según el cual 'Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento". -

2. Y aunque sobre el principio de trascendencia el censor incurre en petición de principio al dar por supuesto precisamente lo que debe demostrar, esto es, que si el sentenciado NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILL-ANUEVA, hubiera sido asistido con fundamento de una defensa técnica adecuada, sin ausencia de ella, otro sería el resultado del. proceso", la Corte asumirá el análisis del tema en punto a determinar si el reprochado silencio implica el abandono de la gestión o si, por el contrario, puede evidenciarse como una estrategia defensiva.

3. De la detallada revisión del proceso, importa destacar

los siguientes datos: a. Capturado AGUDELO VILLANUEVA dentro de [a

residencia donde se le dio muerte el señor JOAQUÍN GUILLERMO GALEANO, él y los otros dos retenidos fueren trasLdados a los calabozos de la Sijín donde, antes de ser remitidos a [a cárcel distrital, se entrevistaron con la abogada que los asistiría en las indagatorias (fI. 45.)

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b. Efectivamente, a La diligencia celebrada el 21 de septiembre concurrió [a doctora MÓNICA SÁNCHEZ ARRIETA, a quien el señor ÁGUDELO nombra como su defensora para que lo represente en el proceso" (fi. 44). c. El 20 de septiembre, antes de ser vinculado, el instructor escuchó las declaraciones de La madre y una hermana del occiso (fIs. 17 y 21) y de dos policiales que intervinieron en el operativo (fis. 23 y 27), prueba que, con las injuradas, fue la única que tuvo en cuenta para proferir medida de aseguramiento el día 25 (fi. 51). d. Esta resolución se le notificó personalmente a La doctora SÁNCHEZ el 5 de octubre (fi. 78). e. El 9 de octubre La abogada solicitó la expedición de copias del expediente (fi. 79), las que reclamó al día siguiente (fi. 80). f. El 17 de octubre se decretaron pruebas de oficio y las solicitadas por el procurador judicial (fI. 97), para cuya práctica se comisionó a la unidad de policía judicial del. D.A.S., que

recibió 6 declaraciones entre el 17 de noviembre de 11995 y el 10 de enero de 1996, a ninguna de las cuales asistió la defensora, y obtuvo un informe de la Sijín sobre actividades de grupos de milicias, un estudio balístico, el acta de necropsia y la historia clínica del coprocesado OSORIO, devolviendo el asunto al comitente el 17 de enero de 1996 (fi. 178). 10

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g. El 18 de enero de 1996 se declaró cerrada la investigación, proveído que sólo se notificó personalmente a los detenidos y al procurador judicial (fI. 182). h. El 20 de febrero, sin que-se hubiese recibido ningún escrito de la defensora, se dictó resolución acusatoria, de la que tampoco aparece constancia que la abogada se enterara de manera directa.

1. El 18 de abril, cuando aún no se había enviado definitivamente el proceso a los juzgados regionales para que tramitara la etapa del juicio, la doctora SÁNCHEZ ARRIETA renunció al poder (fI. 254).

j. El 11 de junio tomó posesión del cargo la defensora pública ELIZABETH SAMPEDRO ROJAS (fI. 264). k. El 6 de agosto se remitió el proceso a un juez regional (fI. 268) que abrió el juicio a pruebas el. día 8 (fI. 269), decisión que se notificó por estados el 20 (fI. 269 vto.). Dos días después,

el 22, la defensora solicitó copias del expediente (fi. 278) y el 16 de septiembre pidió se requirieran los antecedents judiciales del occiso para corroborar el dicho de OSORIO CEBALLOS (fI. 285 bis), en lo que, ante el silencio del juzgado, insistió el 27 (fI. 298). /TV

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1. De ambas decisiones, (a que decretó pruebas y (a que adicionó el auto, la doctora SAMPEDRO recibió notificación personal (fis. 295 y 313).

m. El 17 de enero de 1997 asistió en ampliación de indagatoria al señor OSORIO CEBALLOS (fi. 364), y el 4 de febrero interpuso recurso de reposición contra el auto que citó para sentencia (fi. 372). n. Finalmente, presentó un estudio previo al fallo (fI. 420), y lo recurrió en apelación (fi. 472). En ambos escritos pretendió que se le reconociera a OSORIO haber actuado en estado de ira y se le condenara por homicidio simple; que se absolviera por el homicidio a AGUDELO VILLANUEVA, y que los dos fueran liberados de compromiso por la participación en grupos de justicia privada.

4. No es cierto, entonces, que durante la instrucción el señor AGUDELO VILLANUEVA hubiese estado abandonado a su suerte. Por el contrario, desde antes de ser vinculado al proceso su abogada se entrevistó con él y con sus compañeros de causa,

oportunidad en [a que, dedúcese por [o obvio, se enteró de [o ocurrido y, a partir de allí, estructuró su pensamiento defensivo. Posteriormente lo asistió en indagatoria, se notificó de la resolución de situación jurídica y solicitó copias de la actuación, que reclamó el mismo día que fueron autorizadas. 12 ji'- .

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5. De la circunstancia de no haber solicitado pruebas no puede inferirse el negligente ejercicio del, mandato, pues todas las previsibles se practicaron por iniciativa del instructor o del ministerio público, y tampoco la echada de menos por el censor, referida al cotejo de balística para determinar la procedencia del plomo recuperado, el único de los cuatro que hicieron blanco en el cuerpo de la víctima (fIs. 163 y 164), se aprecia fundamental para mejorar la situación procesal del señor AGUDELO, dada la forma como ocurrieron los hechos.

6. La falta de presentación de estudio precalificatorio o de impugnación de las decisiones contrarias a los intereses del procesado, tampoco son de suyo evidencia de abandono del proceso como que, conforme Lo ha dicho la Sala en repetidas uNo oportunidades, alegar antes de la calificación del sumario o no impugnar esa calificación, bien puede obedecer a una táctica de la defensa o a una tácita conformidad con la resolución de acusación por considerarla justa. Sería arbitrario, entonces, tomar estas circunstancias como evidencias de una pretendida ausencia de defensa técnica"1 .

En la misma sentencia se precisó: 'Y si lo que quiere censurar (el demandante) para pedir la nulidad del pr'o'ceso, es la no impugnación de un determinado pronunciamiento judicial por parte del defensor, también está obligado a demostrar la trascendencia en el proceso de esta inactividad profesional", carga que tampoco cumplió el casacionista en este asunto. 1 Sentencia del 31 de agosto de 1995, radicado 9.193, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll.

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7. La renuncia de [a doctora SÁNCHEZ ARRIETÁ, presentada antes del iniciode La etapa del juicio, habilitaba sin duda a La defensora pública que entonces asumió la representación del procesado para enmendar Los errores defensivos que se hubiesen podido cometer en la instrucción-o, -en todo caso, para darte una nueva mirada a la estrategia hasta entonces desarrollada. Si omitió solicitar el recaudo de medios de convicción diferentes al relacionado con tos antecedentes del occiso, fue esa una decisión consciente que no puede reprocharse a posteriori, como que no obedece, está claro, a ignorancia o negligencia: dentro de la oportunidad para pedir pruebas, obtuvo copias del expediente y reclamó la que acaba de mencionarse; estuvo atenta al auto que ls decretara, pues también en tiempo, ante el silencio del despacho sobre el punto, requirió su pronunciamiento; asistió en ampliación de indagatoria al coprocesado OSORIO CEBÁLLOS, lo

que supone no sólo que estaba atenta a la actuación sino que tuvo nueva ocasión para revisar el proceso; interpuso recurso de reposición contra el auto que citó para sentencia y presentó un elaborado escrito, en el que consignó alegaciones qye dan pábulo para presumir fundadamente que su inactividad en materia probatoria hacía parte del proyecto de ;defensa como que pretendió aprovecharse de algún vacío investiativo para reclamar el reconocimiento del estado de ira y la condena por homicidio simple respecto de OSORIO y la absolución de AGUDELO por el mismo delito. Según su estrategia, tampoco requería más prueba de la existente para pedir la absolución por el delito de participación en grupos de justicia privada, corno 14

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NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA Y OTROS que ya consideraba demostrada La calidad de rebelde de su patrocinado, circunstancia en La que apoyó su pedimento. Y, como no obtuvo éxito ante el juez de primera instancia, acudió al de segunda insistiendo en sus tesis.

8. Que finalmente el resultado haya sido adverso no puede significar, como lo sugiere el demandante, que la conducta asumida por La defensa no pueda catalogarse como estratégica, 2 porque, como Lo tiene dicho la Sala , La idoneidad de La defensa técnica no puede medirse a partir de los resultados del proceso, sino de la razonabitidad de Las posiciones (activas u omisivas) de La defensa, porque, como lo ha señalado la Corte, ".. de otra manera, siempre habría algo que objetar a una defensa que, verbigracia, se empecinara en una preclusión o absolución del

sindicado dentro de un proceso que finalmente termina con sentencia condenatoria" (Sentencia de casación 27 de febrero de 2001, radicado 13.736)". Lo dicho es suficiente para concluir que el cargo no está Llamado a prosperar pues que, -resúmese-, de upa parte, no hubo abandono de la gestión y, de la otra, es fácilmente detectabie La táctica trazada por Los protectores desde el comienzo del asunto judicial. Acerca de la solicitud del Ministerio Público. 2 Sentencia del 16 de agosto de 2001, radicado 13.723, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 15

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NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA Y OTROS Ya se dijo que el señor Procurador Delegado, al rendir concepto favorable a las pretensiones del recurrente, [e sugiere a la Sala que también case la sentencia en provecho de los otros dos procesados, a quienes igualmente se les desconoció el derecho a [a defensa técnica. Aparte de que la petición carecería ahora de soporte porque [a extensividad de la casación implica que sea casada [a sentencia, La Sala contestará al Procurador en el entendido que desentraña de su escrito una solicitud de nulidad oficiosa respecto de los otros dos procesados por violación del derecho de defensa. Entonces, dígase: Según se reseñó atrás, [a situación del señor OSORIO CEBALLOS es idéntica a la del impugnante. Por tanto, es evidente que la respuesta también ha de ser negativa por las mismas razones que se dejaron expuestas, como que la defensa

de ambos sentenciados fue en todo momento asumida por [as mismas abogadas, de manera que omisiones, realizaciones y estrategias guardaron absoluta correspondencia. En cuanto al señor SABINO ARNOBIS HENAO, tampoco se acogerá [a petición del señor Procurador, por [s siguientes razones:

1. Al igual que sus compañeros de causa, antes de ser vinculado al proceso se entrevistó con la abogada que habría de asistirlo en [a indagatoria (fI. 45.), [o que razonadamente

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NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA Y OTROS permite suponer que en su respecto le fue brindada oportuna atención, como la hubo en tal diligencia, en la que efectivamente designó como su defensora a la doctora MÓNICA SÁNCHEZ ARRIETA (fI. 47).

2. Notificado de la medida-de aseguramiento impuesta en su contra el 25 de septiembre, el 4 de octubre constituyó nuevo defensor (fI. 68), quien de inmediato tomó posesión (fi. 69) y se enteró personalmente de aquella providencia (fI. 70).

3. Aunque el abogado no recibió directa notificación de la resolución que clausuraba el ciclo investigativo, oportunamente presentó estudio precalificatorio, si bien éste no fue apreciado por el fiscal pues se le pasó a su despacho de manera extemporánea (f [s. 193 y 220).

4. Precisamente al día siguiente de que fuera dictada resolución acusatoria, de cuyo contenido aún no se había notificado a los procesados (fIs. 222 y 228), el defensor del

señor HENAO renunció al poder. Sin embargo -aunqye la renuncia no lo separaba del cumplimiento de su misión púes que de acuerdo con La ley procesal civil seguía siendo defensor-, el juzgado regional enmendó el hipotético vicio genrado por La remisión del proceso al juzgado regional sin proveerle un nuevo apoderado y el 10 de abril de 1996 se le requirió para que lo designara, ante lo cual afirmó que se trataba de la doctora Marta Lucía, a quien no había tenido oportunidad de firmarle el poder (f 1. 243). 17 14 1

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5. Efectivamente, el 12 de abril la doctora MARTA LUCÍA YEPES BUSTAMANTE entregó en • la secretaría común de la fiscalía el documento que la acreditaba como defensora de SABJ NO ARNOBIS HENAO, cargo del que tomó posesión de inmediato (fi. 245). En [a misma fecha se enteró de la acusación proferida contra su pupilo (fI. 246).

6. Decretada La apertura a pruebas por el juzgado regional, la decisión le fue notificada a la doctora YEPES el 13 de agosto

(fI. 273) y el 16 de septiembre, último día para pedirlas (fi. 282), más bien requirió La acumulación a éste de otro proceso que se seguía contra los mismos procesados (f 1. 283). A la espera de tal decisión, como el 20 de enero de 1997 el juzgado citó para

sentencia sin que se pronunciara sobre lo solicitado (fI. 366), el 6 de febrero interpuso recurso de reposición para que se resolviera el pedimento (fI. 376), lo que comprueba que en verdad estuvo atenta al trámite de la actuación.

7. En lo que puede evidenciarse como una estrategia común de defensa, también La doctora YEPES presentó en oportunidad Los alegatos previos a La adopción de la sentencia, reclamando la absolución por el delito de participación en grupos de justicia privada porque La conducta de HENAO se adecuaba al tipo de rebelión, ilícito por el que igualmente se hallaba acusado en otro proceso. Así mismo, demandó absolución por los demás punibles valorando la prueba recogida, que estimó suficiente para reivindicar La no participación de aquél en el homicidio, pidiendo

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NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA Y OTROS subsidiariamente que en caso de decisión adversa se debía proceder por homicidio simple y reconocérsele la calidad de cómplice (fi. 430). Adversa [a decisión, igualmente [a recurrió en oportunidad (fI. 466).

8. Reitérase con relación a Ea supuesta falta de defensa técnica del señor HENAO lo que se dejó consignado a propósito del recurrente en el numeral 8 de las consideraciones a él referidas, como que la diligente actividad de La doctora YEPES BUSTAMANTE por nadie ha sido puesta en' duda, sino que por el contrario aparece acreditada de [a reseña que se acaba de hacer.

Sobre el incremento de la pena pecuniaria. Ningún reparo cabe hacerle a la sentencia en cuanto incrementó la pena pecuniaria de 3 a 50 salarios mínimos legales mensuales, pues no sólo en virtud de apelación sino también en el grado jurisdiccional de [a consulta el Tribunal Nacional revisó el fallo condenatorio y aumentó tal sanción, paraajustar[a a la legalidad pues la primera instancia -por fuera de ellaimpuso una pena pecuniaria inexistente, si se tiene en cuenta que el Decreto 1194 de 1989 fija multa que oscila entre 50 y 100 salarios mínimos legales mensuales. En consecuencia, al ajustar el Tribunal la pena a los límites previstos en la ley, tal variación no puede considerarse prohibida, menos cuando, por razón de La consulta, uel juez conoce de todos los aspectos tratados en la providencia revisada y puede modificarla o revocarla en perjuicio 19

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NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVAY OTROS del procesado. Interpretación que guarda armonía con La totalidad de lo dispuesto por el artículo 31 de la Carta, que consagra dicha-diferencia y únicamente a la apelación le impone la restricción de La reformatio in pejus, pero no a la consulta." (Sentencia del 26 de julio de 2000, M.P. Nilson Pinilta Pinitla, radicado 12.664).(cid:9) - -: Del principio de favorabilidad. Por último, en cuanto se refiere a la aplicación del principió de favorabilidad en razón de la vigencia de la Ley 599 de 2000, como la Corte no casará el falto impugnado y, por [o tanto, no

puede actuar como tribunal de instancia, su examen le corresponderá al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de acuerdo con el numeral 71. del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal. En mérito de Lo expuesto, la Sala de Casación Penal de La Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,(cid:9) RESUELVE No casar La sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. 20

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NÉSTOR JAVIER AGUDELO VILLANUEVA YOTROS Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ) r "'-, -(cid:9) -

ÁLVÁRO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

A POVEDA HERMAN G ÁN CASTELLA '-a CARL RGOTE Yc ! +'2> -

,1

MEZ GALLEGO DG. L. BANA TRUJILLO

LOS EDUARDO JÍA ESCOBAR 4ILSON E,$INILLA PI

RUIZ NÚÑEZ etana 21 República de Colombia Corle Suprema de Justicia

ACLARACIÓN DE VOTO

RADICACIÓN No. 15223. NÉSTOR JAVIER AGUDELO V.

Señores Magistrados: El Tribunal Nacional, corno juez de segunda instancia, conoció del fallo emitido en la primera, en virtud del recurso de apelación interpuesto únicamente por la defensa técnica, pero también en razón del grado jurisdiccional de consulta establecido para los delitos de homicidio agravado y pertenencia a grupos armados, que dieron lugar a

tales providencias. El a quo, impuso como pena privativa de la libertad, 44 años de prisión y como pecuniaria tres (3) salarios mínimos mensuales. El ad quem, redujo la prisión a 43 años y seis meses, pero la multa, por prevalencia del principio de legalidad, la aumentó a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales. La Sala en decisión mayoritaria, advierte que por este incremento ningún reparo cabe hacerle a la sentencia, si se tiene en cuenta que el Decreto 1194 de 1989 fija para esta clase de reatos pena de multa entre 50 y 100 salarios mínimos. Si el a quo impuso solamente tres (3) salario: mínimos, significa que impuso una pena pecuniaria inexistente. En consecuencia, el Tribunal al ajustar la pena a los límites previstos en la ley, no realizó una variación prohibida. Agrega la Sala, finalmente sobre este aspecto, que dado el grado jurisdiccional de la consulta, el Tribunal podía revisar sin limitaciones todos los aspectos de la sentencia de primera instancia, con prelación sobre la apelación interpuesta, como otra razón para considerar que no existió ninguna vulneración al principio constitucional de la no reformatio in pejus. En ocasiones anteriores y ante decisiones similares, salvé el voto , considerando que el juez de segunda instancia no puede modificar, en peor, los fallos de primera, cuando el sindicado, por sí o mediante su defensor, actúa como apelante único, cualquiera que fuere la pena impuesta. Ahora, Señores Magistrados, debo precisar mi postura al respecto y ello explica que en esta oportunidad, al no salvar el voto, deba

entonces aclararlo. La posición que asumo es producto de las múltiples y ponderadas discusiones y consideraciones asumidas po