CSJ - SP15242(23-07-2001)

JBLICA DE COLOMBIA e t9/ema (le Casación N0 15.242

PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Mag1strado Ponente:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Aprobado Acta Miro: 103

Bogotá D.C., lunes veintitrés de julio del año dos mil uno. VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación incoado por el defensor de PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Tunja, Boyacá, el 17 de julio de 1998, por cuyo medio confirmó con modificaciones la condena impuesta al citado procesado como autor responsable del hecho punible de pecu'ado por extensión en su modalidad de apropiación por el Juzgado 4° Penal del Circuito de REPUBLICA DE COLOMBIA q 52 (cid:9) Yé3(cid:9) 469~ 2 (cid:9) Cesación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO aquella ciudad, cuantificando en definitiva la pena en un (1) año de prisión, $10.000 de multa e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término al de la sanción principal privativa de la libertad, y a cubrir por indemnización de perjuicios la suma de $15000.000 a favor del Departamento de Boyacá. Así mismo, le revocó el subrogado de la condena de ejecución la condicional inicialmente otorgado por el juzgador de instancia.

HECHOS Por iniciativa del Procurador General de la Nación, el Procurador Departamental de Boyacá inició indagación preliminar y con posterioridad abrió formal investigación disciplinaria contra varios Diputados de la Asamblea, dado el manejo irregular que de los auxilios departamentales se venía haciendo, especialmente en lo atinente a la distribución de ayudas educativas -becas-. Fue así como ordenó la expedición de copas con destino a la justicia ordinaria para que penalmente se investigara la conducta de tales funcionarios, entre oiros, la de PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO. Informan los autos que dentro del presupuesto de rentas y apropiaciones para la vigencia fiscal de 1990, el Departamento de Boyacá estableció un auxilio de $10'000.000 a favor del Fondo "Pedro Vicente López Espitia", para ser invertidos en obras de beneficio común -actividades educativas, deportivas, artísticas, culturales, de recreación y enálogas-, entidad sin ánimo de lucro

REPUBLICA DE COLOMBIA

no1 2 e34ema ¿e 3 (cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NI TO para la cual oficiaba como representante legal el entonces Diputado

PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO.

Esa suma debía ser girada por el citado ente territorial en fideicomiso a) Banco Ganadero de la ciudad de Tunja, para cuyo manejo y administración el gerente de la institución crediticia en calidad de fiduciario, y el representante legal del mentado Fondo actuando como fideicomitente, celebraron el 27 de febrero de 1990

el respectivo convenio de encargo fiduciario. Hecho el correspondiente depósito, lo cual ocurrió el 15 de agosto de 1990, el hoy procesado le hizo saber al funcionario bancario en escrito del 21 de agosto siguiente que ante la entidad, él sería el "ordenador del manejo del encargo fiduciario", cuyo pago se haría por relación de nómina de beneficiarios que oportunamente suministraría, pudiendo efectuarse por terceros el cobro de las ayudas educativas, previa autorización ante Notario. Pues bien, en relación con aquella suma destinada para obras de utilidad común a través del Fondo "Pedro Vicente López Espitia", el Tribunal cuyo fallo se cuestiona halló responsable a LÓPEZ NIETO de haberse apoderado fraudulentamente en calidad de gestor, pero no en ejercicio de funciones públicas, de $4'460.000, cantidad de la cual se apropió utilizando como intermediarios a su cuñado Manuel Ignacio Mojica Solano y a la esposa de éste, Gloria Solano Puentes. El ardid consistió en que os citados cónyuges se hicieron autorizar por adjudicatarios de becas estudiantiles para cobrar su

REPUBLICA DE COLOMBIA c..(cid:9) 4j'(cid:9)

/ Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NI TO importe, previa selección de los becarios y la indicación de la cuantía del respectivo auxilio hechas por el político acusado y, pagado su valor, mínima parte del mismo se entregó a los beneficiarios cuando ello realmente sucedió, porque algunos de éstos ninguna cifra percibieron; las sumas restantes fueron a engrosar los bolsillos del exDiputado a la Asamblea Departamental

de Boyacá y exRepresentante a la Cámara por la circunscripción electoral de dicha entidad territorial, PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO. Así logró el procesado quedarse con el dinero antes dicho, comportamiento que finalmente el Ad-Quem adecuó al tipo penal de peculado por extensión en su modalidad de apropiación (Art. 138 del C. Penal -Dto. 100 de 1980-, en armonía con el Art. 133 ibidem). ACTM DAD PROCESAL La Fiscalía 6a de la Unidad Previa y Permanente de Tunja fue el despacho que abrió formal investigación, correspondiéndole proseguirla a la Fiscalía 15 Especializada de la misma ciudad, cuya titular se declaró impedida para adelantarla con respecto al aquí acusado y otro. Asignada la instrucción a la Fiscalía 19 Especializada, por Resolución 014 del Coordinador de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Tunja se dispuso su desplazamiento, según se informa en oficio 079 de febrero 26 de 1993 (FIs. 159 del cuaderno N° 1), siendo radicadas las diligencias la en la Fiscalía de la citada Unidad. REPUBUCA DE COLOMBIA i e (cid:9) ¿e >,», . 1024 5 (cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO Empero, acreditada la calidad de parlamentario que para la época en que se inició la investigación ostentaba el sindicado LÓPEZ NIETO -fue elegido para el período constitucional 0 comprendido entre el 1 de diciembre de 1991 el 19 de julio de

y 1994-, las sumarias fueron remitidas a esta Corporación, la cual, por auto del 30 de abril de 1993, asumió su conocimiento, declaró la nulidad de la resolución de apertura de instrucción decretada por la 6a Fiscalía de Tunja, "por falta de competencia", y retrotrajo la actuación hasta dejarla en estado de indagación preliminar, no obstante lo cual dispuso dejar "incólumes las pruebas y diligencias recaudadas, por haberlo sido con las formalidades legales." (Fis. 2 a 8 y 15 a 16 del cuaderno N° 2). Cumplidos los fines de dicha etapa, declaró la apertura formal de la instrucción y, entre otras pruebas, ordenó recibirle indagatoria al congresista implicado en la defraudación patrimonial del erario público. Sin embargo, al perder el fuero constitucional del cual gozaba -su período como Representante expiró el 19 de julio de 1994 y no fue elegido para la siguiente legislatura-, por auto de septiembre 1 de 1994 la Corte remitió por competencia las diligencias al Tribunal Superior de Tunja (FIs. 578 a 381), Corporación que a su vez las mandó a la Dirección Seccional de Fiscalías de esa ciudad, cuyo titular en vista de que en pasada oportunidad hablan sido asignadas, por desplazamiento, a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante aquella Colegiatura, a dicha dependencia finalmente las envió. Habiéndole correspondido continuar con la investigación a la Fiscalía 211 Delegada ante el Tribunal, el mentado despacho indagó

REPUBLICA DE COLOMBIA

6 (cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NIE O al acriminado e igualmente ordenó vincular a la encuesta mediante injurada a los dos colaboradores del exParlamentario atrás citados, profiriendo medida de asegurarnento de detención preventiva contra los varones -LÓPEZ NIETO y Mojica Solanoal resolverles su situación jurídica como presuntos responsables de la conducta punible de peculado por apropiación, en tanto se abstuvo de hacerlo en relación con la dama -Solano Puentes-, medida aquella aue fue sustituida por la de detención domiciliaria. Fenecida la etapa instructiva, por proveído del 9 de abril de 1996 aquella dependencia calificó el mérito sumaria¡ con resolución de acusación para LÓPEZ NIETO, decisión que al ser recurrida por su defensor fue refrendada íntegramente por el Fiscal 30 Delegado ante el Tribunal Superior de Tunja en Resolución del 20 de agosto del mismo año. A favor de los otros dos vinculados, se precluyó la investigación (FIs. 51 a 81 y 103 a 121 del cuaderno N°4). De la fase del juicio conoció el Juzgado 70 Penal del Circuito de la localidad en mención, despacho que luego se convirtió en el Juzgado 40 de la citada especialidad; impartidc el trámite de ley al asunto y culminada la vista pública se profirió el fallo al que se aludió en el acápite inicial de esta providencia, el cual modificó el Tribunal Superior de Tunja en la forma allí anotada cuando desató el recurso de apelación que contra la sentencia de primer grado se interpuso.

LA DEMANDA Cuatro cargos contra el fallo recurrido extraordinariamente formula el casacionista, dos por la vía de la violación directa, uno REPUBLICA DE COLOMBIA t9ernc d "iZó4" 9c'e 7 (cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ N/110 por nulidad y el último por violación indirecta de la ley sustancial, teniéndose como principal el primero y subsidiarios los restantes. En lo que pudiera denominarse introito, realiza el demandante en capítulos separados una somera presentación de las censuras y un resumen de las imputaciones hechas al procesado. Primer cargo. Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, propone el libelista como cargo principal la violación directa de los Arts. 10 4e' 0 5 3 23 y 138 del C. Penal, en armonía con el Art. 29 de la Carta Política, normas que fueron erróneamente interpretadas como quiera que el juzgador yerra en su significado, asegura. En la sustentación del reproche, previa extensa e inextricable disertación acerca de lo que puede constituir conducta antijurídica y el objeto material y jurídico en el delito de peculado, trata el censor de explicar en qué consistió el vicio que le atribuye al juzgador y para el efecto sostiene que, no era posible imputarle a su defendido ningún delito de tal naturaleza, en el entendido de que tanto el trámite por medio del cual se obtuvo la ayuda educativa, auxilio o beca, como la autorización para obtener su pago, fueron legítimos. Y agrega que, contrariamente e lo afirmado por el fallador

acerca de la calidad de caudales públicos de los dineros objeto de fraudulenta apropiación, calidad que se les otorgó dizque por no haber cumplido los fines para los cuales fueron destinados, aduce el casacionista que las respectivas sumas ingresaron al patrimonio particular de quienes pudiendo hacerlo; accedieron a que en su REPUBLICA DE COLOMBIA 8 (cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO nombre se cobraran. "Otra cosa -aclaraes que se hubiesen extraviado por quien fue su mandatario y a quien se puede reclamar. Luego el fin de que habla la sentencia impugnada se colmó al momento de la autorización notariada para el recibo de lo que ya es propio." Ahora, con la figura del fideicomiso quien verdaderamente podía disponer de esos $10'000.000 era el Banco al que se le había encomendado su administración para ser utilizados en beneficio de la comunidad, donde la entidad previo contrato y el cumplimiento de ciertos requisitos, "distribuye unos dineros que ya han sido depositados, a los beneficiarios." Así las cosas, expone el ibelista, el procesado actuaba de gestor y no como administrador del mentado auxilio educaliv, seleccionando a los estudiantes que requerían del mismo; el trámite restante -recaudo, estudio de la documentación, aprobación, otorgamiento y pago del auxilio-, era de la competencia exclusiva del Banco a través del convenio de fiducia por administración al que se obligó. Mal puede entonces endilgársele al procesado el delito que se le imputa, si no fue administrador de esos dineros y menos los

recaudó. Ni siquiera los tuvo bajo su custodia, asegura, por lo que no cabe hablar de peculado en cualquiera de sus modalidades. Respecto de la relación habida con los esposos MojicaSolano, es cierto que él -el acusadoasignó tales dineros, pero quienes obtuvieron la correspondiente autorización de los becarios para retirarlos fueron aquéllos. Luego, lo que se presentó fue un incumplimiento de contrato por parte de los mandatanos, al omitir EPUBLJCA DE COLOMBIA de %& e(cid:9) 2ema 9(cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE L ÓPEZ NIFTO jo éstos hacer la entrega de las respectivas sumas a los beneficiarios, en lo cual nada tiene que ver su defendido. Y, a manera de colofón en relación con esta censura, reitera el demandante que ningún atentado se perpetró contra la administración pública, por cuanto los dineros objeto de la mentada defraudación no eran oficiales sino de propiedad privada de los estudiantes a los que se les adjudicó, cuya apropiación la ejercieron particulares como con antelación se indicó. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error manifiesto de hecho derivado de un falso juicio de identidad, es el sustento de este reproche. El juzgador al apreciar las pruebas, aduce el casacionista en la fundamentación de la censura, en especial las declaraciones de los esposos Mojica-Solano, les dio un sentido que no corresponde con su contenido fáctico, falseándola en su interpretación, excediendo así la capacidad de demostración a la

que la prueba apunta. Conforme a lo normado en el Art. 294 del C. de P. Penal, las acusaciones que los Mojica-Solano hacen al procesado, agrega, "no pueden tener relevancia jurídica frente al comportamiento de PEDRO VICENTE LÓPEZ y mucho menos puede constituir prueba de cargo", porque: a) Por mendaz y contradictorio, el dicho de la Solano no ofrece la credibilidad que el juzgador le otorgó, puesto que cosa muy REPUBLICA DE COLOMBIA 10(cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO diversa sostuvo en su injurada, a lo que inicialmente dijo ante la Corte cuando se escuchó por primera vez su versión, como ella misma lo admite en sus descargos, al referirse a la conducta desplegada por el acusado respecto de los dineros de !os cuales se le acusa de haberse apropiado. b) Se afirma en los autos que algunos de los becarios recibieron una mínima parte de' auxilio que se les adjudicó, en tanto que a otros no se les dio nada, fijándose la cuantía de lo apropiado en $6'605.000, de lo cual no existe prueba de ninguna naturaleza, imputación que surgió de las atestaciones hechas por la citada pareja. Pero ocurre que Ía acusación se formuló con fundamento en los cargos que a través de sus injuradas vertieron los cónyuges Mojica-Solano contra LÓPEZ NIETO, sin que se atendiera a las formalidades establecidas para el efecto en los Arts. 357 285 del y C. de P. Penal, pues al varón no se le tomó el juramento de rigor y

menos se le volvió a interrogar sobre sus asertos; y en relación con la dama, si bien es cierto se cumpió con ese rito, ello se hizo de manera antitécnica bajo la novedosa fórmula de tomar el juramento al final de la sesión y luego de habérsele indagado por la conducta del encartado, "por cuya gravedad prometió haber dicho la verdad' respecto de las imputaciones hechas en su diligencia de descargos. Resulta pues ostensible, la violación al debido proceso. c) No obstante, en la eventualidad de tenerse por lícitamente aducidas aquellas versiones, ningún mérito prestan las mismas en el entendido de que habiendo estado vinculados los Mojica-Solano al mismo proceso, sus acusaciones contra LÓPEZ NIETO son el mecanismo de defensa por ellos utilizado para desembarazarse del REPUBLICA DE COLOMBIA 11(cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ Nl O compromiso penal que les asistía, demostrado como se tenía que fueron quienes abusaron de la confianza depositada por los becarios para reclamar en su nombre los auxilios educativos, cuyo importe no entregaron o lo hicieron en mínima parte. De tales valores se apropiaron. Luego, contrariamente a las deducciones del juzgador, lo que la prueba demuestra es que los dichos de los Mojica-Solano ninguna credibilidad ofrecen, concluye el demandante, lo que conduce a la exoneración de responsabilidad de su asistido. Tercer cargo. Como cargo subsidiario igualmente propone el actor el hecho de haberse proferido el fallo recurrido extraordinariamente en juicio

viciado de nulidad, pues, el Fiscal, que profirió la resolución de acusación concedió el recurso de apelación interpuesto contra la misma, para ante su homólogo de la misma unidad, con lo cual se menoscabó la estructura fundamental del proceso, atentándose por contera contra su legalidad y el principio de la doble instancia, entendido todo ello como la potestad que le asiste al superior del funcionario que profirió la providencia impugnada, de revisarla, como doctrinaria y junsprudencialmente se tiene establecido. Así entonces, el derecho consagrado en el Art. 16 del C. de P. Penal hace parte del debido proceso, arguye el libelista en la sustentación del reproche, por consiguiente, su no acatamiento estructura la nulidad, cuya trascendencia estriba precisamente en la transgresión de las formas propias del juicio, entendido ello como el REPUBLICA DE COLOMBIA 12(cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ PI/JO derecho de acceder a la segunda instancia como "formas propias del proceso." La nulidad reclamada halla su origen, en la indebida tramitación del recurso de apelación, siendo de !a esencia de tal medio de impugnación "el conducir la cuestión a revisión por parte del superior jerárquico del funcionario que la decidió en primera instancia -reitera-. Por eso se ti-ata de un recurso vertical, o de alzada (..) Y que, por tanto, allí donde no se posibilita ese examen por parte del funcionario de superior jerarquía, podrá haber cualquier cosa, excepto recurso de apelación, ni vigencia del

principio de doble instancia." La forma jerárquica en que se encuentra organizado nuestro sistema judicial, no escapa a la estructura interna de la Fiscalía General de la Nación, conforme con lo formado en su Estatuto Orgánico, y atendiendo a ello el propio C. de P. Penal establece el correspondiente reparto de competencias, asignándole el Art. 123-2 a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el conocimiento de los recursos de apelación y de hecho interpuestos contra las resoluciones interlocutorias proferidas por los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, como aquí acontece. En el caso examinado se transgredió el debido proceso, porque si bien es cierto se concedió el recurso de apelación, ello se hizo sólo formalmente, "pero materialmente se impidió su regular curso, haciendo nugatoria su finalidad y desvirtuando su propia naturaleza, al someter el acto impugnado a revisión por parte del REPUBLICA DE COLOMBIA 13 (cid:9) Casación AP 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ Nl O funcionario de igual jerarquía al que lo expidió (..) El hecho de que se de curso a una su¡ generis actuación, mediante la cual se somete el conocimiento del recurso a un funcionario de la misma jerarquía que su autor, lejos do desarrollar prácticamente la garantía de la doble instancia, la conculca al hacerla de imposible realidad." A manera de recapitulación sostiene el impugnante extraordinario: "a) El derecho a apelar providencias interlocutorias (Art. 16

C. de PP.) hace parte del debido proceso, pues constituye una de

las formas propias del juicio legalmente establecidas (..) "b) La naturaleza distintiva del recurso de apelación radica en la revisión del acto impugnado por parte del superior jerárquico de quien lo expidió (..) "c) Por virtud de la organización jerárquica de la Fiscalía General de la Nación, y en el desarrollo del principio de doble instancia, el C. de P.P. atribuye a los Fiscales Delegados ante la Corte, en cuanto superiores jerárquicos de los Delegados ante los Tribunales, el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las providencias de éstos. "cId En el caso que se estudia, la apelación contra una de tales providencias fue resuelta por un funcionario distinto al superior jerárquico, contrariándose con ello la ley y desvirtuando la REPUBLICA DE COLOMBIA 7(cid:9) (L7 04,e t(cid:9) Ma ¿ )L&C(a 11 11 14(cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO naturaleza del recurso de apelación y haciendo imposible el logro de su finalidad. "e) Por tanto se incurrió en violación del Debido Proceso por desconocimiento de las formas propias del juicio, y, por ese camino, se causó agravio a los derechos del sujeto procesal y a la estructura básica del proceso." Habiendo existido pues usurpación de competencia en el entendido de que "no sólo se ejerce una función para la cual no se tiene atribución legal, sino que impide su ejercicio por parte del funcionario legalmente facultado para ello" -concluye el actor-, la transgresión de una norma con carácter de orden público cuyo

acatamiento deviene en imperiosa obligación, con mayor razón impone la declaratoria de la nulidad impetrada. Cuarto cargo. Violación directa de la ley sustancial, es el motivo de este reproche, como que con "deficiente motivación", el juzgador le negó el subrogado de la condena de ejecución condiciona! al procesado LÓPEZ NIETO. Para arribar a la conclusión de la necesidad del tratamiento penitenciario para el sentenciado, el Tribunal parte de situaciones enteramente subjetivas, yerro que se traduce en el equivocado entendimiento de la disposición que regula el instituto. El estudio de la personalidad, naturaleza y modalidad del hecho como factores que permiten otorgar el subrogado o recomendar el tratamiento penitenciario, deben ser examinados en EPUBUCA DE COLOMBIA 15 (cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ N1E O relación con el medio social, sostiene el recurrente; empero, tales aspectos que se revelan respecto de la situación de su defendido en los incontables servicios que éste ha prestado a la sociedad, tanto en el campo de la educación como en las corporaciones públicas, fueron reseñados en la sentencia de manera negativa, no para destacar su labor sino para negarle & sustituto, tergiversando así lo que demuestra el aspecto social del procesado, su vocación de servicio a la comunidad. En relación con la naturaleza del hecho, su acción, aunque reprobable, sólo menoscabó minimarnente el patrimonio de algunos particulares y, en tal sentido, es un acto de menor repercusión social. Un claro entendimiento de la norma, presupone el estudio

racional de los elementos que hacen posible la concesión del beneficio, desde la configuración de la conducta hasta la producción de la lesión, para poder establecer la necesidad de imponer tratamiento penitenciario. Éstos criterios no fueron apreciados en el asunto debatido, y ninguno de los aspectos en los cuales se fundamenta la negativa en conceder el subrogado tales como, la no confesión del hecho y la posición social del procesado, tienen relación alguna con los requisitos que para otorgarlo demanda el articulo 68 del Código Penal. Consecuentemente, debe suspenderse la ejecución de la sentencia, cumplidos los presupuestos que para el efecto exige el precepto en referencia. REPUBLICA DE COLOMBIA 16 (cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO CONCEPTO DEL MNISTERIO PÚBLICO Respondió en primer término la Delegada el cargo que por nulidad planteó el actor, «en el entendido que de prosperar inhibiría a la Corte de responder los demás (..)"

1. En tratándose de las competencias para instruir y juzgar, es la propia ley la que las distribuye, advirtió de entrad la agencia del Ministerio Público, no obstante lo cual es la misma ley la que permite "el desplazamiento de un fiscal por otro de un nivel jerárquico distinto", al autorizarlo en el Art. 125-3 del C. de P. Penal respecto de los fiscales delegados ante los tribunales superiores de distrito, en relación con los fiscales delegados ante los juzgados del respectivo distrito, "previa resolución motivada, contra la que no cabe recurso".

Ello, en manera alguna altera la competencia funcional, ni tampoco genera el desconocimiento del principio de la doble instancia, como que sobre dicha figura ya existen suficientes antecedentes jurísprudenciales -al efecto cita el Procurador Delegado la investigación especial surgida con las defraudaciones cometidas en Cajanal-, traslado de competencia que bajo aquellas específicas circunstancias no invalida el procedimiento, como quiera que ese desplazamiento ocurre en relación con el funcionario, mas no respecto de la función. En una tal eventualidad, prosigue la Delegada, "cuando son fiscales delegados ante un Tribunal quienes por resolución REPUBUCA DE COLOMBIA 17 (cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NIE desplazan a fiscales delegados ante los jueces, en tales casos las apelaciones de la acusación se surten ante la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal y ello es absolutamente normal porque en estos casos la función de acusación se cumple ante los jueces competentes (por funcionarios que perteneciendo como delegados ante un Tribuna!, cumplen función de delegados ante un juzgado, previa resolución motivada); de no ser ello así, se estaría alterando también la competencia de los jueces." Corno lo viene repitiendo la Sala de Casación Penal, en estos casos se trata de la" 'reasignación a un Fiscal Delegado de mayor nivel o jerarquía que el que habitualmente conoce de/delito' que no implica desconocimiento de la verticalidad de las instancias, insiste en reiterar el Ministerio Público. Sin embargo, el asunto que hoy se examina no tiene la connotación especial reseñada con antelación, puesto que el Fiscal

Delegado ante el Tribunal de Tunja que asumió esta investigación lo hizo "sin designación especial mediante acto motivado" del Fiscal General de la Nación o del Director de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante aquella Corporación, produciendo de esta manera la calificación del sumario y la subsecuente resolución acusatoria en relación con asunto al cual se hallaba vinculado un ciudadano común y corriente, valga decir, sin ninguna clase de fuero porque ni siquiera se probó que hubiese actuado en ejercicio de funciones públicas, al apropiarse de dineros oficiales que se encontraban en fideicomiso. Aquel procedimiento fue a todas luces irregular, pues la remisión que del proceso hizo el Tribunal Superior a la Dirección REPUBLICA DE COLOMBIA 18(cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO Seccional de Fiscalías de Tunja, debió entenderse en los términos en que allí se dispuso, para los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito, encontrándose las diligencias en estado de sumario. Al arrogarse esa competencia un funcionario que por ley carece de ella, la ausencia de resolución motivada que así lo dispusiera en los términos previstos en el Art. 125-3 del C. de P. Penal, torna nulo lo actuado como lo impetra el casacionista, nulidad que habrá de decretarse a partir del auto en que el Fiscal Delegado ante el Tribunal asumió el conocimiento de la investigación, es la conclusión a la que arriba la agencia del Ministerio Público al invocar la prosperidad de la nulidad.

2. En relación con el cargo que por violación directa de la ley

sustancial en el sentido de interpretación errónea de un precepto normativo le enrostra el censor al juzgador, sostiene el señor Procurador 20 Delegado en lo Penal que ninguna vocación de éxito puede tener este reproche, cuando el yerro argüido se sustenta en cuestiones probatorias -alegar que el delito de peculado cometido por su asistido es de poca monta, de lesividad mínima, o que el patrimonio apropiado no es público sino particular, son aspectos que dicen relación con las pruebas-, si bien sabido se tiene que por el sentido de la violación planteada, la discusión debe centrarse en aspectos meramente normativos o de derecho "relacionadas con la tergiversación del sentido interpretativo de la norma misma." No empece lo anterior, aduce finalmente el Ministerio Público en relación con la presente censura, queda claro que los dineros REPUBLICA DE COLOMBIA 7 19(cid:9) Casación N0 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NIETO objeto de apropiación ¡lícita con ocasión de este asunto tienen el carácter de patrimonio público, así estuviesen destinados para auxilios educativos a favor de personas de escasos recursos. Aunque la apropiación de esos dineros pudiera calificarse de "poca monta» o de "lesividad mínima", como lo cataloga el actor, ello en manera alguna le quita a un tal comportamiento el carácter de delito, conducta de despojo que a pesar de haber sido ejercida por un particular pero sobre patrimonio público, ha de enmarcarse dentro del tipo penal de peculado.

3. Respecto del falso juicio de identidad argüido por el censor,

si bien lo formula como tal, en la sustentación del reproche termina por desnaturalizarlo al adentrarse en alegaciones que dicen relación con(cid:9) un falso juicio de legalidad, "que es un sentido de yerro in ¡udicando directamente vinculado con la contemplación jurídica (y no material) de la prueba misma", aduce la Delegada. "El punto de juramentar de conformidad con las ritualidades legales a quien en una indagatoria formula cargos contra terceros es un problema que debe formularse en casación y sustentarse, al amparo de la causal primera, motivo segundo, en sentido de error de derecho por falso juicio de legalidad en tanto en cuanto la prueba se aduce -de ser cierto el viciode manera írrita porque desconoce la formalidad del juramento y las advertencias que en un momento determinado deben hacerse al indagado que convierte su versión en testimonio de cargo." No obstante lo anterior, precisa el agente del Ministerio Público que para construir el estado de certeza fundamento del REPUBLICA DE COLOMBIA 20 (cid:9) Casación N° 15.242 PEDRO VICENTE LÓPEZ NI O sentido de ia decisión, el juzgador no tuvo en cuenta el testimonio de Manuel Ignacio Mojica Solano, como expresamente se consignó en la página 26 del fallo, aduciéndose que por no haberse tomado con las formalidades señaladas en los Arts. 357 285 del O. de P. y Penal, el mismo carecía de validez. Y, en relación con la versión de Gloria Solano Puentes, cuyo testimonio de cargo surge en su indagatoria, si bien no se reformuló el interrog