CSJ - SP153-2017(47100)

República de Colombia Corte Suprema de Justieia Sala de Casaciún Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR M a g i s t r a da ponente SP153-2017 Radicación 47100 (Aprobado Acta n.° 7) Bogotá D . C, dieciocho ( 1 8) de enero de d os m il diesiciete (2017) VISTOS: D e c i de la C o r te sobre la a d m i s i b i l i d ad de l as d e m a n d as de casación p r e s e n t a d as p or l os defensores de l os p r o c e s a d os L U IS E D U A R DO E S Q U I V EL A R I AS y L U IS H E N RY VARÓN O C H O A, en c o n t ra de la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia p r o f e r i da p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Ibagué, el 23 de j u l io de 2 0 1 5, m e d i a n te la c u al confirmó el fallo e m i t i do p or el J u z g a do Séptimo P e n al d el C i r c u i to de la m i s ma c i u d a d, el 23 de j u l io de 2 0 1 3, q ue los condenó c o mo a u t or e i n t e r v i n i e n t e, respectivamente, de l os delitos de interés indebido en la celebración de contratos en

c o n c u r so c on contrato sin cumplimiento de requisitos legales/ Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otro

ANTECEDENTES:

1. Fácticos El 7 de d i c i e m b re de 2 0 0 5, L U IS E D U A R DO E S Q U I V EL A R I A S, e n t o n c es gerente de la E m p r e sa I n d u s t r i al y C o m e r c i al d el E s t a do d el o r d en d e p a r t a m e n t al 'Lotería d el T o l i m a ', celebró el c o n t r a to a d i c i o n al 01 c on L U IS H E N RY VARÓN O C H O A, r e p r e s e n t a n te legal de la Sociedad de E m p r e s a r i os de A p u e s t as P e r m a n e n t es d el T o l i ma S . A. ' S E A P T O ', c u yo objeto e ra p r o r r o g ar el c o n t r a to 0 12 del 13 de j u n io de 2 0 0 1, m e d i a n te el c u al la beneficencia del T o l i ma bahía otorgado la concesión a e sa e m p r e sa p r i v a da p a ra o p e r ar el j u e go de a p u e s t as p e r m a n e n t es o c b a n ce en el territorio d e p a r t a m e n t a l.

La prórroga y adición al c o n t r a to o r i g i n a l, se suscribió|

en l os s i g u i e n t es términos: (i) el v a l or sería de $ 2 9 . 4 4 4 . 1 9 6 , 6 78 m i l l o n e s, e q u i v a l e n t es a 7 7 . 1 8 0 . 0 69 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes p a ra el año 2 0 0 5, y (ii) su ejecución se desarrollaría en 30 m e s es másj esto es, b a s ta el 22 de d i c i e m b re de 2 0 0 8. La prórroga del c o n t r a to se realizó c on la autorización e x p r e sa de l os m i e m b r os de la j u n ta d i r e c t i va de la 'Lotería del T o l i m a ', q u i e n es en sesión r e a l i z a da el 2 de d i c i e m b re de 2 0 05 e s c u c h a r on a E S Q U I V EL A R I A S, q u i en e x p u so a c e r ca de la n e c e s i d ad de a d i c i o n ar el c o n t r a to q ue e s t a ba próximo a vencerse. Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otro 2, Procesales Se c o n o c i e r on p or la Fiscalía G e n e r al de la Nación, a n te la c o m p u l sa de copias del trámite a d m i n i s t r a t i vo q ue se

adelantó en la S u p e r i n t e n d e n c ia N a c i o n al de S a l u d, c on el| fin de q ue se i n v e s t i g a ra la posible comisión de delitos que \ p u d i e r on e s t r u c t u r a r se a raíz de la prórroga del c o n t r a to de | concesión r e a l i z a da p or el gerente de la 'Lotería del T o l i m a ', i L U IS E D U A R DO E S Q U I V EL A R I A S, c on autorización de los i n t e g r a n t es de la j u n ta directiva de e sa e m p r e sa del E s t a d o, c on la S o c i e d ad de E m p r e s a r i os de A p u e s t as P e r m a n e n t es del T o l i ma ' S E A P T O ', c o n t r a v i n i e n do el régimen p r o p io q ue r e g l a m e n ta los j u e g os de s u e r te y azar. El 5 de e n e ro de 2 0 0 7, la Fiscalía 19 Seccional c on sede en Ibagué (Tolima), ordenó la a p e r t u ra f o r m al de lá investigación en c o n t ra de L U IS E D U A R DO E S Q U I V E I, A R I A S, D E N N IS A M P A RO VÁSQUEZ A R I A S, G U S T A VO GARCÍA B A TE y L U IS H E N RY VARÓN O C H O A, p or el delito

de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales. | i La vinculación de l os sindicados L U IS EDUARDÓ E S Q U I V EL A R I AS y L U IS H E N RY VARÓN O C H O A, se realiza m e d i a n te i n d a g a t o r i a, l u e go de la c u al se resolvió sq situación jurídica y d i s p u so la c l a u s u ra d el cicló i investigativo. I í ! j El mérito del s u m a r io se calificó c on resolución dó acusación el 12 de s e p t i e m b re de 2 0 1 1, p or los delitos de Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otro interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en su condición de a u t or p a ra L U IS E D U A R DO E S Q U I V EL A R I AS e i n t e r v i n i e n te respecto de L U IS H E N RY VARÓN O C H O A. La Fiscalía S e x ta D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Ibagué, el 20 de enero de 2 0 12 la confirmó. T r as la formulación de acusación y l as a u d i e n c i as p r e p a r a t o r ia y de j u z g a m i e n t o, el J u z g a do Séptimo P e n al del

C i r c u i to de Ibagué (Tolima), m e d i a n te s e n t e n c ia d el 23 de j u l io de 2 0 1 3, condenó a L U IS E D U A R DO E S Q U I V EL A R I A S, a la p e na p r i n c i p al de 56 m e s es de prisión, m u l ta de 58 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo término al de la p e na p r i v a t i va de la l i b e r t a d, c o me a u t or r e s p o n s a b le d el delito de interés i n d e b i do en le. celebración de c o n t r a t os en c o n c u r so heterogéneo c on e! delito de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales, y e. L U IS H E N RY VARÓN O C H OA a la p e na p r i n c i p al de 44 m e s es de prisión, m u l ta de 4 5 .5 salarios mínimos legales vigentes e inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c b os y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo término al de la p e na p r i v a t i va de la libertad, en su condición de ' a u t o r' de los m i s m os p u n i b l e s. No les concedió el s u b r o g a do de la suspensión c o n d i c i o n al de

la ejecución de la p e n a, pero si la prisión d o m i c i l i a r ia c o mo s u s t i t u t i va de la prisión i n t r a m u r a l. Los defensores a p e l a r on e se p r o n u n c i a m i e n to y el T r i b u n al S u p e r i or de Ibagué, p or i n t e r m e d io de la s e n t e n c ia 4 Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otro r e c u r r i da en casación, e x p e d i da el 23 de j u l io de 2 0 1 5, lo confirmó en su i n t e g r i d a d. C o n t ra la a n t e r i or decisión l os defensores de l os p r o c e s a d os L U IS E D U A R DO E S Q U I V EL A R I AS y L U IS j H E N RY VARÓN CHACÓN i n t e r p u s i e r on el r e c u r so de i casación, c u y as d e m a n d as la C o r te admitióL :

SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS

1. Demanda a nombre de LUIS EDUARDO ESQUIVEL í

ARIAS I Su defensor postuló d os cargos p r i n c i p a l es y u n o! s u b s i d i a r i o, de la siguiente m a n e r a: Primer cargo principal. Nulidad Según el r e c u r r e n t e, el fallo se profirió en un j u i c io viciado de n u l i d a d, al h a b e r se r e t o m a do consideraciones

realizadas en u na p r o v i d e n c ia j u d i c i al q ue había sido d e c l a r a da n u l a, configurándose la c a u s al p r e v i s ta p or el n u m e r al 2 del a r t i c u lo 3 06 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. ; Así, e n t i e n de q ue la actuación debe i n v a l i d a r se a p a r t ir de la s e n t e n c ia de p r i m e ra i n s t a n c i a, d e b i do a q ue en ella se d e s c o n o c i e r on l as p r u e b as de descargo y l os a r g u m e n t os e x c u l p a t o r i os p r e s e n t a d os p or la defensa «durante 1 Folio 27 cuaderno de la Corte. Casación 4710Cj Luis Eduardo Esquivel Arias -otrC' prácticamente todo el proceso». S o l i c i ta q ue en t al s e n t i do se case el fallo. S o b re la t o t a l i d ad de los a r g u m e n t os se pronunciará le. C o r te al resolver los p l a n t e a m i e n t os de la d e m a n d a. Segundo cargo principal. Violación indirecta de ki ley que proviene de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión A j u i c io del defensor, el fallador A quo, y l u e go el Ad quem no t u v i e r on en c u e n ta los c o n t r a t os de concesión del

chance^ a d u c i d as c o mo p r u e b as en la e t a pa del j u i c i o, a p e s ar de h a b er sido solicitadas y d e c r e t a d as o p o r t u n a m e n t d. Agrega, q ue la i m p o r t a n c ia de d i c h os m e d i os p r o b a t o r i os e s t r i ba en que, de h a b er sido a n a l i z a d os en c o n j u n t o, h u b i e r an p e r m i t i do al fallador c o n c l u ir q ue loá h e c h os p or l os cuales se acusó a su defendido, no e s t r u c t u r an c o n d u c ta p u n i b le a l g u n a, «sino la tensió n hermenéutica de la norma» q ue g e n e ra diversas f o r m as de interpretación. ^ Número 001 de 2004 suscrito por el Departamento del Amazonas con la COMERCIALIZADORA NACIONAL DE APUESTAS S.A., el 24 de noviembre de 2003; NT 002 de 2004 suscrito por tel Departamento de Arauca con la COMERCIALIZADORA NACIONAL DE APUESTAS S.A., el 24 de noviembre de 2003; NT 003 de 2004 suscrito por el Departamento de Casanare con la COMERCIALIZADORA NACIONAL DE APUESTAS S.A., el 24 de noviembre de 2003;; NT 004 de 2004 suscrito por el Departamento de Guanía con la COMERCIALIZADORA NACIONAL ÓE

APUESTAS S.A., el 24 de noviembre de 2003; ; NT 005 de 2004 suscrito por el Departamento tle Guaviare con la COMERCIALIZADORA NACIONAL DE APUESTAS S.A., el 24 de noviembre de 2003,; NT 006 de 2004 suscrito por el Departamento de Putumayo con la COMERCIALIZADORA NACIONAL DE APUESTAS S.A., el 24 de noviembre de 2003,; NT 008 de 2004 suscrito por el Departamento de Vichada con la COMERCIALIZADORA NACIONAL DE APUESTAS S.A., el 24 de noviembre de 2003. Casación 47100 Lnis Eduardo Esquivel Arias -otro Señala el r e c u r r e n t e, q ue de h a b er sido v a l o r a d as las m e n c i o n a d as p r u e b a s, el fallador h u b i e ra c o n c l u i do la «concurrencia de un error invencible de tipo, contenido (sic) | pasado por alto por el fallador al negarles cualquier potencialidad de exclusión de la tipicidad subjetiva a las mencionadas pruebas documentales, ni a la versión del i procesado,» i Al c o n s i d e r ar v u l n e r a do i n d i r e c t a m e n te el n u m e r al 10 ; del artículo 32 del Código P e n a l, solicita casar la sentencia, j pai-a q ue se declare q ue en el a c t u ar de L U IS E D U A R DO E S Q U I V EL A R I AS concurrió un e r r or invencible de tipo,

c o r r e s p o n d i e n do su absolución. Tercer cargo (subsidiario). Violación directa de la ley por falta de aplicación de una norma I n d i ca el d e m a n d a n te q ue el T r i b u n al incurrió en violación d i r e c ta de los artículos 9 y 11 del Código Penal, toda; vez q ue en ningún a p a r te de la s e n t e n c ia se realizó consideración en t o r no a si la c o n d u c ta d e s p l e g a da p or LUlSj E D U A R DO E S Q U I V EL A R I AS lesionó el b i en jurídico t u t e l a do de la Administración Pública; p or t a n t o, a n te la a u s e n c ia dé a n t i j u r i d i c i d ad m a t e r i al la c o n d u c ta no es p u n i b l e. | B a jo tales a r g u m e n t o s, solicita casar la s e n t e n c ia p a ra q ue se a b s u e l va a su defendido. i ¡

2. Demanda a nombre de LUIS HENRY VARÓljí

OCHOA ! .7' r

Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otro Su defensor p l a n t ea t r es cargos, u no p r i n c i p al y d os s u b s i d i a r i o s. Primer cargo (principal). Violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 409 y

410 de la Ley 599 de 2000 L u e go de t r a s c r i b ir v a r i os a p a r t es d el fallo, el d e m a n d a n te i n d i ca q ue el d e b a te se c e n t ra en un p r o b l e ma e s t r i c t a m e n te jurídico, q ue consiste en la interpretación e r r a da q ue h a ce el T r i b u n al de a l g u n os artículos de la L ey 6 43 de 2 0 0 1, en t a n to concluyó q ue se desconoció la prohibición de prórroga de l os c o n t r a t os de m o n o p o l io rentístico de j u e g os de s u e r te y azar; s in e m b a r g o, i n d i ca q ue n i n g u na n o r ma de la c i t a da l ey p r o h i be la prórroga de c o n t r a t os celebrados bajo su vigencia. Agrega, en c u a n to a la interpretación q ue debe darse a. artículo 60 de la L ey 6 43 de 2 0 01 q ue se o c u pa de la vigenciq de esta, q ue solo los c o n t r a t os s u s c r i t os a n t es del 17 de e n e ro de 2 0 01 están cobijados p or la prohibición de prórroga, luego, l os celebrados después de e s ta fecha p u e d en se]: I a d i c i o n a d os al a m p a ro del a r t i c u lo 40 de la L ey 80 de 1993.|

i I I En C o n s e c u e n c i a, c o n s i d e ra q ue la c o n d u c ta d e s p l e g a da p or L U IS H E N RY VARÓN O C H O A, r e p r e s e n t a n te legal de la s o c i e d ad ' S E A P T O ', es atipica, p u es no i n f r i n ge n i n g u no de los m a n d a t os de la Ley 6 43 de 2 0 0 1, debiéndose 8 Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otro casar la s e n t e n c i a, p a ra en su lugar, proferir absolución en su favor. Segundo cargo (subsidiario). Violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 409 y 410 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del articulo 9 i b i d e m. S o s t i e ne d el d e m a n d a n t e, q ue al no e n c o n t r a r se p r e s e n te n i n g u na c o n d u c ta q ue se e n m a r q ue en l as descripciones de l os artículos 4 09 y 4 10 d el Código P e n a l, p u es el único a c t u ar de L U IS H E N RY VARÓN O C H OA correspondió a elevar u na s o l i c i t ud f o r m al a la e n t i d ad e s t a t al p a ra q ue se p r o r r o g a ra el c o n t r a to de concesióni

s u s c r i to en j u n io del año 2 0 01 p or el término de cinco años, la c o n d u c ta no es o b j e t i v a m e n te típica. C o n s i d e ra q ue la s i m p le petición q ue VARÓN O C H OA realizó a la e n t i d ad e s t a t al p r o p o n i e n do la prórroga d el c o n t r a to de concesión, no se revela c o mo un riesgo jurídicamente d e s a p r o b a do o c o mo el a u m e n to d el riesgó jurídicamente p e r m i t i d o, d a do q ue no e ra el r e s p o n s a b le nj el g a r a n te de iniciar, convocar, d e s a r r o l l ar y c u l m i n ar un p r o c e so de licitación pública, y t a m p o co se le imputó h a b er i m p e d i do ilícitamente la realización de ese proceso. Solicita casar la s e n t e n c ia p a ra q ue se dicte u na dé carácter a b s o l u t o r io a n te la a t i p i c i d ad objetiva p or a u s e n c ia de un r e s u l t a do lesivo o peligroso p a ra l os intereses de lá administración pública. Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otro Tercer cargo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho debidos a falsos juicios de existencia y de identidad, que llevaron a la

aplicación indebida del articulo "453" de la Ley 599 de 2000 Señala el r e c u r r e n t e, q ue los errores de h e c ho p or falsos j u i c i os de e x i s t e n c ia p or omisión y falso j u i c io de i d e n t i d a d, l l e v a r on a los falladores a considerar, e r r a d a m e n t e, q ue L U IS H E N RY VARÓN O C H OA actuó c on la intención de infringiilas n o r m as de contratación de las cuales tenía c o n o c i m i e n to p or su experiencia en el sector de l os j u e g os de azari, afirmación q ue dejó de lado «cualquier posibilidad de que hubiese estado inmerso en alguna clase de error». Precisa l as p r u e b as q u e, bajo su criterio, f u e r on o m i t i d as p or los j u z g a d o r es de las i n s t a n c i a s: El c o n c e p to r e n d i do p or el a b o g a do M i g u el González Rodríguez. El otrosí al c o n t r a to n.° 0 12 del 13 de j u n io de 2 0 0 1, s u s c r i to el 27 de j u l io de 2 0 0 5. El l a u do a r b i t r al del 16 de m a r zo de 2 0 0 6, m e d i a n te el c u al se d i r i m i e r on las diferencias s u r g i d as e n t re la.

'Lotería d el T o l i m a' y E m p r e s a r i os de A p u e s t as P e r m a n e n t es del T o l i m a, S.A. ' S E A P TO S.A.'. El i n f o r me 3 1 87 del 12 de j u n io de 2 0 0 6, r e n d i do p or el i n v e s t i g a d or criminalístico V I I, L u is A l b e r to Arciniegas. Casación 47100 ¡ Luis Eduardo Esquivel Arias -otro | I i E x p o n e, iguEiimente, q ue de h a b e r se t e n i do en c u e n ta estas p r u e b a s, e s p e c i a l m e n te el c o n c e p to del a b o g a do M i g u el González, se h u b i e ra c o n c l u i do q ue el único interés q ue le \ asistía a L U IS H E N RY VARÓN p a ra solicitar a la 'Lotería del T o l i m a' la prórroga del c o n t r a to n.° 0 12 de 2 0 0 1, radicó en e n c o n t r ar un m e c a n i s mo de solución a la c o n t r o v e r s ia económica q ue en ese m o m e n to se p r e s e n t a b a, razón p or la c u a l, acogió las r e c o m e n d a c i o n es q ue realizó el a b o g a do a

S E A P TO S.A. i En el m i s mo cargo e n u n c ia la e x i s t e n c ia de un e r r or de ; h e c ho p or falso j u i c io de i d e n t i d a d, c o n s i s t e n te en la \ tergiversación del c o n t e n i do de la i n d a g a t o r ia r e n d i da p or | L U IS H E N RY VARÓN CHACÓN, q u i en informó q ue l a| s o l i c i t ud de prórroga del c o n t r a to número 0 12 de 2 0 0 1, la| realizó t e n i e n do c o mo f u n d a m e n to los c o n c e p t os e x p e d i d os p or el doctor H u m b e r to Varón O c h o a, a b o g a do q ue p r e s t a ba asesoría a la e m p r e sa S E A P TO S.A., y el r e n d i do p or el doctor M i g u el González Rodríguez, c u ya copia se entregó a la Fiscalía, II C o n c l u ye q ue L U IS H E N RY VARÓN O C H OA actuó bajq un e r r or i n v e n c i b le al pedir la prórroga del c o n t r a t o, p u es conñó en la asesoría recibida p or dos a b o g a d os a q u i e n es consultó d e b i do a q ue su n i v el de educación ( s e g u n do año de p r i m a r i a) no le a l c a n z a ba p a ra e l u c i d ar tales aspectos;

m e n o s, p a ra d i s e n t ir del criterio de los profesionales del derecho. Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otro Solicita se case la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, p a ra que, en su lugar, la C o r te e m i ta un fallo de r e e m p l a zo de carácter a b s o l u t o r i o, p or a t i p i c i d ad s u b j e t i va de la c o n d u c ta de L U IS

H E N RY VARÓN O C H O A.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La representante de la Procuraduría G e n e r al de la Nación considera q ue l os cargos propuestos p or l os defensores no t i e n en vocación de prosperidad. Se refirió a ellos, asi:

1. Sobre la demanda presentada por el defensor de

LUIS EDUARDO ESQUIVEL ARIAS Primer cargo. Nulidad P a ra la Delegada, el fallador sustentó su tesis eb a b u n d a n te p r u e ba que indica que la c o n d u c ta endügada a L U I$ E D U A R DO E S Q U I V EL A R I A S, se adecúa a los ingredientes de los tipos penales, demostrándose la m a t e r i a l i d ad de la m i s m a, luego, los apartes copiados por el j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia de la resolución de acusación a n u l a d a, se t o m an irrelevantes y «solo constituyen un eventual facilismo a la hora de apropiarse

de argumentos ajenos.» De esa m a n e r a, soHcita se declare la improsperídad del cargo. 12 Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otro Segundo cargo violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia por omisión. J C o n c l u ye q ue l as p r u e b as q ue se i n d i c an c o mo no valoradas, no s on suficientes p a ra modificar los a r g u m e n t os de las instancias. E s to tratándose de los contratos suscritos entre o t ra lotería y diferentes empresas del o r d en territorial, p u es d e; ellos no se desprende si r e a l m e n te se bicieron prórrogas que : excedían el término previsto por la Ley 6 43 de 2 0 0 1, o si, de baberse efectuado, f u e r on d e m a n d a d a s, c o mo esta. i C on respecto al concepto del abogado contratado por la. Lotería d el T o f i m a, considera inexacto argüir omisión de! valoración, p or c u a n to el T r i b u n al se refirió a él, sólo q ue lo! I apreció en u na f o r ma c o n t r a r ia a los intereses de la defensa. | i Considera, entonces que el cargo no debe prosperar. Tercer cargo subsidiario. Violación directa de la ley. ! I E n c u e n t ra inexacto señalar el desconocimiento directo dé los artículos 9 y 11 del Código Penal, t o da vez que el fallador dé segundo grado se refirió concretamente al aspecto de la

antijuridicidad. ; f R e s a l ta la P r o c u r a d o ra delegada, que en los tipos penales endilgados no se requiere del perjuicio económico, p a ra que s;e I concrete el daño. ¡ C o n s i d e ra que el cargo no tiene vocación de prosperidad, i 13 Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otro

2. Sobre la demanda presentada por el apoderado

judicial de LUIS HENRY VARÓN CHACÓN. Violación directa de la ley A c u de al principio de legalidad p a ra concluir que la n o r ma que regula integralmente el contrato de concesión de juegos de suerte y azar es la Ley 6 43 de 2 0 0 1, en c u a n to ella establece e régimen propio de esta m a t e r i a, por tanto, prevalece sobre la le^; general (L.80/93). Precisa que el articulo 60 de la citada Ley 6 43 de 2 0 01 d e t e r m i na la exclusividad y prevalencia del régimen propio de esta actividad monopolística, luego, l os falladores no i n c u r r i e r on en violación directa por aplicación i n d e b i da de los artículos 4 09 y 4 10 del Código Penal. El segundo cargo (subsidiario), planteado también por la vía de la violación directa de la ley, por indebida aplicación de los artículos 4 09 y 4 10 del Código Penal, y falta de aplicación del artículo 9 ibidem, t a m p o co tiene vocación de prosperidac.,

por c u a n t o, señala la funcionaría, L U IS H E N RY VARÓN O C H O A, a pesar de ser particular, asumió funciones públicas en v i r t ud del articulo 56 de la Ley 80 de 1993, u na vez contrató c on la e n t i d ad del Estado. Resalta el interés indebido q ue t e n ia H E N RY VARÓN i O C H OA p a ra que el contrato n.° 0 12 de 2 0 01 f u e ra prorrogado, t o da v ez que e se m e d io le permitía s er el único beneficiado 14 Casación 47100 ! Luis Eduardo Esquive! Arias -otro I d u r a n te más t i e m po c on la explotación del juego de chance, s in í que m e d i a ra u na licitación pública, lo c u al refleja la afectación I t a n to a l os principios de m o r a l i d a d, eficacia, economía, I i m p a r c i a l i d ad y publicidad, c o mo l os de t r a n s p a r e n c ia y responsabilidad, c o m p o n e n t es n o r m a t i v os d el tipo p e n al de contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales. Tercer cargo (subsidiario). Violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad por distorsión de la versión que el sindicado suministró en la indagatoria. C o n s i d e ra la representante de la Procuraduría, q ue elj

d e m a n d a n te no c u m p le c on la carga de d e m o s t r ar en qué consistió la tergiversación, cercenamiento o adición de la p r u e b a, y los efectos del yerro en la declaración de justicia c o n t e n i da en la parte resolutiva del fallo. | i No obstante, se a d e n t ra en el e x a m en del p u n t o, pará concluir que fue el m i s mo procesado q u i en en la indagatoria dic a conocer q ue su experiencia c o mo concesionario p a ra 14 explotación del juego de apuestas p e r m a n e n t es -cbance-, er^ i de 20 años, y que conocía perfectamente la Ley 6 43 de 20011, luego ningún yerro advera en la afirmación que .en ese sentido realizó el fallador. De acuerdo c on lo anterior, solicita no casar la sentenciá i m p u g n a d a. I Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otro 1

CONSIDERACIONES

1. Sobre la demanda presentada por el defensor de LUIS HENRY VARÓN CHACÓN Primer cargo: violación directa de la ley sustancial El i m p u g n a n te p l a n t ea q ue el debate " no es en este punto sobre la apreciación de las pruebas y los hechos declarados probados por el sentenciador.. f, s i no sobre la interpretación de a l g u n os artículos de la L ey 6 43 de 2 0 0 1,

"pues en el fallo se concluye que con la firma de la prórroga se violaron esas disposiciones, como quiera que ellas prohiben la prórroga en este tipo de contratos''. El a s u n to así p l a n t e a do no reñeja c on rigor el t e ma de c o n t r o v e r s i a, p o r q ue la c o n d e na no se e s t r u c t u ra sobre la i d ea de que los procesados, c a da u no desde su r o l, d i e r on l u g ar a la prórroga del c o n t r a to de concesión 0 12 de 2 0 0 1. s i no q ue c on ello v i o l a r on el término máximo de duración, previsto e x p r e s a m e n te en la Ley 6 43 del m i s mo año (5 años), y o m i t i e r on el proceso de licitación q ue o b l i g a t o r i a m e n te debió a d e l a n t a r se p a ra seleccionar al c o n t r a t i s ta q ue asumiría la concesión u na vez vencido el plazo del c o n t r a to celebrado c on la e m p r e sa r e p r e s e n t a da p or VARÓN O C H O A. Sobre el p a r t i c u l a r, en la acusación se b i c i e r on a n o t a c i o n es c o mo las siguientes: 16 Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otrc| Al ser comparada la situación fáctica (debidamente probada con I

los medios documentales ya citados, que ofrecen plena credibilidad al Despacho, amén de corresponder a la verdad real que quedó plasmada en los archivos y en la memoria de la entidad^ contratante), con las premisas normativas que regulan expresamente la forma y términos en que debe efectuarse en este, país, la contratación que las entidades estatales titulares de las rentas monopolísticas derivadas de los juegos de apuestas permanentes o chance deben hacer con terceros, es claro e indiscutible, que el representante legal de la Lotería del Tolima E.LC.E. desconoció groseramente la especial legislación que desdé mucho antes que (sic) acaeciera el hecho aquí investigado mandaba expresamente entregar mediante contrato de concesión por cinco años la operación de juego de chance al contratista que resultara vencedor en unproceso de licitación pública, proceso qué debía adelantarse teniendo en cuenta las normas que sobre esté tipo de contratación preveía para la época la Ley 80 de 1993. \ (...) No amerita exponer más argumentos, al hecho evidente y claro, según el cual el señor LUIS EDUARDO ESQUIVEL ARIAS, en su calidad de representante legal de la Lotería del Tolima, obvió todo un procedimiento contractual público, prestablecido en la ley imperativa que regula la actividad monopolística en comento, al i punto que en lugar de iniciar y adelantar un proceso de licitacióh pública regulado en el estatuto contractual (Ley 80 de 2993), para elegir al contratista con el cual celebrar un contrato de concesión por cinco años (Ley 643 de 2001), decidió, a despecho de lo que le

imponía la normatividad vigente, adicionar y prorrogar un contrato de concesión que se encontraba próximo a expirar. \ F r e n te al m i s mo t e m a, el J u z g a do e x p u so e n t re o t r as c o s as que: | I 17 i Casación 47100 Luis Eduardo Esquivel Arias -otro [e]l término perentorio de duración de ¡os contratos de concesión para la operación del .juego de apuestas permanentes o chance en una determinada jurisdicción territorial, previsto en los artículos 7, 22, 25 (sic) de la Ley 643 de 2001, el cual señala que no podrá ser inferior a tres (3) años ni exceder de cinco años, por lo que no puede desconocerse aduciendo la previsión contenida en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 (...). En el m i s mo sentido, el T r i b u n a l, además de s u b r a y ar los a p a r t es de la L ey 6 43 de 2 0 01 q ue a l u d en al término máximo de duración de este tipo de concesiones, resaltó que e s ta n o r m a t i v i d ad categóricamente establece q ue l os c o n t r a t i s t as d e b en s er seleccionados a través de licitación pública, y q ue el c o n t r a to no p u e de t e n er u na duración m a y or de cinco años, "por manera que a los procesados no les era permitido suscribir la adición o prórroga al contrato de concesión Nro. 012 de 2001, pues era su obligación desplegar

sus mayores esfuerzos para adoptar la decisión final que le correspondía, que no era otra que realizar el proceso de licitación lo cual no sucedió". En este o r d en de ideas, si se tiene en c u e n ta q ue el c o n t r a to 0 12 de 2 0 01 tenía un término de duración de cinco años (el tope máximo previsto en los a r t i b u l os 7, 22 y 25 de la c i t a da l e y ), lo a t i n e n te a la prórroga se relacione. i n e x o r a b l e m e n te c on d i c ba restricción t e m p o r al y, de p a so I c on la c o n s e c u e n te obligación de seleccionar al c o n t r a t i s ta m e d i a n te licitación pública. En la p r i m e ra p a r te de su escrito el i m p u g n ai r e l a c i o na a l g u n os a p a r t es de la argumentación e x p u e s ta Casación 47100' Luis Eduardo Esquivel Arias -otro j i los fallos de p r i m er y s e g u n do grado, p a ra luego a f i r m ar q ue "se trata más de afirmaciones, que de verdaderas interpretaciones, y mientras el Juzgado dice que la prórroga' violó los artículos 7, 22 y 25 de la Ley 643 de 2002, el Tribunal \ considera que fueron los artículos 22 y 60". ¡ I E s ta aseveración d el i m p u g n a n te es i n a d m i s i b l e,

p o r q ue si b i en es cierto en el fallo i m p u g n a do ( la u n i d ad c o n f o r m a da p or l as decisiones de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c i a s) no se hizo u na copiosa disertación sobre el s e n t i do y alcance de la L ey 6 4 3, también lo es q ue en el m i s mo se e x p u s i e r on l as r a z o n es p a ra c o n c l u ir q ue l as concesiones allí r e g u l a d as no p u e d en t e n er u na duración s