CSJ - SP15444(04-09-2003)

CASACION N° 15.444

ODAIR JOSÉ MERLANO GARCÉS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 099

Bogotá D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003). VISTOS Resuelve la corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 134 Judicial II en Asuntos Penales contra la sentencia anticipada del Tribunal Superior de Montería, proferida el 21 de agosto de 1998, por medio de la cual lo condenó a Odair José Merlano Garcés a la pena principal de 26 años y 8 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 6 años, como autor del delito de homicidio agravado. HECHOS El juzgador de segundo grado los reseñó así: "En las horas de la tarde del 9 de abril de 1998, se encontraban un grupo de amigos, tal como es de usanza en la región, reunidos alrededor de unas mesas de juego de barajas, en ¡a residencia de la señora Ana María Mercado Pérez, situada en el corregimiento de San Anterito, perteneciente al municipio de Montería, cuando,

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia por razones no perfectamente claras, se presentó un altercado entre los señores Odair José Merlano Garcés y Modesto Rafael Díaz González en el que al parecer intervinieron, en contra del

primero, su suegro Miguel Velásquez y Ángel Rafael Jiménez Díaz En aquella contienda se dice que llevó la peor parte Odair Merlano, quien furioso, tomó un madero que casualmente encontró en el lugar, con el propósito de agredir con él a su contendiente. Como éste ya no estaba, descargó su rabia con el señor Jiménez Díaz, a quien golpeó repetidamente, dejándolo yacente en el mismo sitio en el que momentos después dejó de existir como consecuencia de las lesiones recibidas. Sobre la causa primera de ese enfrentamiento, hay un declarante que dice que estuvo en que la víctima derramó sobre la cabeza del procesado algunos granos sobrantes de una bebida que había consumido. También se afirmó que, antes de hacerse al arma contundente que después utilizó el justiciable, fue vapuleado y su cuello apretado hasta casi dejarlo sin respiración". ACTUACIÓN PROCESAL Con base en unas diligencias preliminares, la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad de Reacción Inmediata de Montería, el 10 de abril de 1998, declaró la apertura de la instrucción. Escuchado en indagatoria Odair José Merlano Garcés, la Fiscalía Cuarta Delegada de la Unidad Primera de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal, despacho donde se reasignó el diligenciamiento, resolvió la situación jurídica, el 15 de abril siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio agravado. Ante petición elevada por el defensor y coadyuvada por el procesado y

luego de recibirse varios testimonios, el 22 de mayo de esa anualidad, (cid:9)

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia se llevó a cabo diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, donde el procesado aceptó libre y voluntariamente la comisión del citado delito. El expediente pasó al Juzgado Primero Penal del Circuito que, el 10 de junio de 1998, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Odair José Merlano Garcés a la pena principal de 28 años y 4 meses de prisión ya la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 6 años, como autor del delito de homicidio agravado. Apelado el fallo por el Procurador 134 Judicial II Asuntos Penales, el Tribunal Superior de Montería, el 21 de agosto de 1998, la modificó, en el sentido de imponer como pena privativa de la libertad la de 26 años y 8 meses de prisión. En lo demás lo confirmó. LA DEMANDA DE CASACIÓN El citado Procurador Judicial, al amparo de la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa. Luego de copiar los artículos 37 y 220 del Código de Procedimiento Penal, aduce que al procesado se le violó la citada garantía en la diligencia de formulación de cargos, afirmación que soporta realizando unos breves comentarios del artículo 29 de la Constitución Política. continuación procede a realizar un recuento de la actividad procesal,

A destacando que el procesado se entregó a la justicia, que rindió indagatoria, en la que confesó de manera cualificada, por cuanto inicialmente argumentó que actuó en legítima defensa, y resaltando el estado de embriaguez en que se encontraba, para lo cual transcribe una cv

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República de Colombia(cid:9) Corte Suprema de Justicia porción de la diligencia. Acota que posteriormente el sentenciado abandonó la tesis de la legítima defensa. Sin embargo, asevera que él nunca aceptó haber cometido un homicidio agravado, "en el sentido de decir que mató aprovechándose de las condiciones de indefensión de la víctima". Reconoce que los testimonios de José Carlos Martínez Cogollo y César Hernández Solano sostienen que el "sindicado agredió alevosamente a la víctima sin que mediara causa alguna y cuando ésta se hallaba de espaldas". Añade que la fiscalía al resolverle a éste la situación jurídica le atribuyó el delito de homicidio agravado, según el artículo 324, numeral 70, del Código Penal. Afirma que resuelta la situación jurídica el defensor allegó escrito, con la coadyuvancia del procesado, solicitando la terminación anormal del proceso, de acuerdo con el instituto de sentencia anticipada, por cuanto Merlano Garcés aceptó haber agredido a la víctima sin la intención de causarle la muerte, es decir, sin dolo, y movido por la condición de ebriedad en que se encontraba. Dice que sólo dos testimonios señalan al procesado "como un agresor

gratuito y artero contra un ciudadano desprevenido, ajeno totalmente al conflicto y que se hallaba de espaldas al agresor. Pese a ello la defensa se arriesga a pedir sentencia anticipada anunciando que lo hace porque el sindicado actuó sin intención de matar, sin dolo determinado, dada la embriaguez que lo afectaba". Arguye que solicitada la terminación anormal del proceso la situación fáctica del acusado mejoró, por cuanto se recibieron las declaraciones de Ana María Mercado y Manuel Francisco Hoyos Mercado, para lo cual A.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia hace una síntesis de las versiones. Manifiesta que llegado el día para llevarse a cabo la diligencia de formulación de cargos, en la que el procesado estuvo acompañado del defensor, el citado profesional del derecho "no lo defendió", pues, en su criterio, basta leer el acta en la que una vez concluida todos la firman y guardan silencio, evidenciándose así la violación de las garantías fundamentales de aquél. Anota que esa actitud del defensor le sorprende, toda vez que en el escrito en el que solicitó la terminación anticipada del proceso, argumentó otras circunstancias distintas a la aceptadas por el procesado, esto es, la responsabilidad en el delito de homicidio agravado. Agrega que la garantía de la defensa no se satisface con el hecho de que el procesado esté acompañado por el defensor, sino que, al tenor del artículo 29 de la Constitución Política, la misma debe ser activa, situación que aquí no se predica, habida cuenta que guardó silencio "y

dejó abandonado al procesado con su ignorancia de labriego frente a la dramática pregunta de que sí se declaraba culpable de un homicidio agravado, cuya precisa circunstancia de agravación nunca aceptó, cuando se le preguntó por ella en términos inteligibles o comprensibles para su precario grado de instrucción. Después de copiar una porción del fallo de segundo grado, manifiesta que esas consideraciones son equivocadas, toda vez que el defensor "no fue capaz de objetar nada, cuando pidió el beneficio de sentencia anticipada, expresó que lo hacía porque su cliente actuó sin la intención de causar la muerte en una actitud o conducta carente de dolo determinado dadas las condiciones de ebriedad en que se encontraba ¿2?

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia en el momento en que ocurrieron los hechos'. Dice que para entender las tesis del Tribunal se hace necesario encontrar las razones por las cuales cambio de opinión el defensor, las que en su criterio no existen. Todo lo contrario; lo que encontramos es que en el día de la diligencia de cargos y su aceptación, la conducta del procesado era mucho más defendible que en la fecha en que se presentó el memorial pidiendo sentencia anticipada". Luego de referirse a los testimonios recibidos en el proceso y de cuestionarse sobre varios aspectos, insiste en que al procesado se le vulneró la garantía del derecho de defensa, razón por la cual los juzgadores no podían proferir el correspondiente fallo de mérito. En consecuencia, solicita a la Corte que declare la nulidad de todo lo

actuado a partir de la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada fechada el 22 de mayo de 1998. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL Conceptúa que si bien el procesado en la diligencia de indagatoria aceptó la comisión del hecho, de todos modos calificó su comportamiento en el sentido 'de hacer manifestaciones que eventualmente, y de ser verídicas, morigerarían la pena'. ASÍ mismo recalca que en el diligenciamiento obran testimonios, lo que se señala, que indican lo injusto de la agresión y que la víctima se encontraba desprevenida, para lo cual copia unos breves fragmentos de los mismos. Asevera que apreciadas las declaraciones de José Carlos Martínez y César Hernández Solano con apego en las reglas de la sana crítica, se concluye, 6 1'

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia en grado de certeza, en la existencia de la agravante específica contemplada en el artículo 324, numeral 70, del Código Penal, como atinadamente lo imputó la fiscalía. Por esa razones, advierte que como la prueba era contundente no le quedaba "más camino como táctica defensiva, seria y atinada que aceptar la imputación calificada que le hizo la Fiscalía en el acta de formulación de cargos, para de ese modo obtener el beneficio de rebaja de pena". Destaca que la táctica defensiva no consiste en plantear alegatos inconducentes "donde se pretenda modificar los hechos de manera

terca y quizá en perjuicio del procesado", motivo por el cual "no es cierto que el hecho de guardar silencio, per se, sea un acto de abandono del deber, sino que la asesoría defensiva, en este punto específico, evidentemente era la más favorable". En consecuencia, estima que el cargo no está llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, toda vez que la defensa técnica no intervino en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada en aras de proteger las garantías fundamentales del procesado, puesto que éste como el profesional del derecho que lo asistía, al momento de solicitar la terminación anormal del proceso, fueron claros en informar que el homicidio lo había cometido en situaciones distintas por las que fue condenado, máxime cuando las pruebas allegadas al diligenciamiento así lo confirman, en especial en lo relativo a la circunstancia específica de agravación atribuida en ese acto, la que no comparte. 7 r,

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ante todo se hace imperioso recalcar que el casacionista tiene interés para recurrir la sentencia anticipada, habida cuenta que al tenor del artículo 37 B, numeral 40, faculta al Ministerio Público para recurrir el fallo, entre otros motivos, cuando advierta que en ese trámite se vulneraron los derechos fundamentales, es decir, cuando se desconocen las garantías de los sujetos procesales consagradas en la Constitución Política, en los tratados internacionales y en la ley, como

así lo ha dicho la Sala en múltiples ocasiones. Del mismo modo, es claro que en tratándose del instituto de sentencia anticipada, como mecanismo de política criminal tendiente a efectivizar los principios de celeridad, economía procesal y eficacia a cambio de una rebaja de pena, se extingue para quien se acoge a dicho trámite cualquier posibilidad de retractación o negación de la responsabilidad que quien libre aceptó, o de desconocimiento de la prueba que soportó la formulación de cargos que también admitió.' En el evento que ocupa la atención de la Sala, es evidente que el Ministerio Público como representante de la sociedad, además de haber recurrido el fallo de primer grado, está en la obligación de velar que el proceso penal se ajuste a los cánones de legalidad, de acuerdo con la normativa en precedencia citada, a fin de efectivizar el derecho material que se discute al interior de la actuación. Aquí, la discusión se centra en la imputación de la circunstancia específica de agravación punitiva que preveía el artículo 324, numeral 70, del Decreto 100 de 1980, a la sazón vigente, según la cual, el homicidio es agravado, entre otras razones, cuando se coloca a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o aprovechándose 1 Sentencia del 31 de octubre de 2002. M. P. Dra. Marina Pulido de Barón. Rad. 13082. 8 J,

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia de esta situación, atribución que, en criterio del censor, el defensor

debía oponerse, máxime cuando la prueba lo respaldaba. En la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada al procesado se le imputó esta circunstancia específica, ya que el instructor estimó que, teniendo como apoyo las pruebas allegadas, la conducta de éste se adecuaba a lo preceptuado en el citado artículo 70, 324, numeral por cuanto la víctima se encontraba en un estado total de indefensión cuando fue atacada por aquél, hecho que fue aceptado por Merlano Garcés de manera libre y voluntaria y en presencia de su defensor. Así, no observa la Sala que al procesado se le hubiese vulnerado el derecho de defensa, toda vez que si bien en el escrito mediante el cual se solicitó el trámite de sentencia anticipada se dieron unas razones particulares que rodearon la comisión de los hechos, también lo es que en el acta se plasmó tanto fáctica como jurídicamente los cargos que a juicio del funcionario instructor se encontraban probados en el diligenciamiento, los que el acusado, acompañado de su defensor, aceptó, y que fueron respetados por los sentenciadores. De otro lado, es claro que en la sentencia anticipada, distinto a lo que ocurría con la audiencia especial, el funcionario instructor es el que formula los cargos, sin que al procesado o a su defensor le sea dable entrar a controvertir los mismos, estando dentro de la discrecionalidad del primero aceptarlos o no, y la actuación del segundo circunscrita en la protección de los derechos de su representado. En el presente asunto y examinada la diligencia de formulación de cargos, se advierte que la misma se llevó a cabo con respeto al trámite

contemplado en la ley para el efecto, sin que se avizore violaciones al '7

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia derecho de defensa, toda vez que el procesado estuvo acompañado de su defensor y el instructor le explicó el alcance del citado instituto y las consecuencias jurídicas en el plano de la pena que implicaba dar por terminado el proceso en forma anormal. Ahora bien, si el defensor no dejó constancia respecto de la adecuación típica atribuida en dicha diligencia, necesariamente ello no indica un estado de indefensión, puesto que, como estrategia defensiva, pudo concluir que la sentencia anticipada era el camino más efectivo para que su defendido obtuviera un beneficio real de descuento de pena. Igualmente, la Sala observa que la inconformidad del censor radica en el grado de persuasión que los funcionarios judiciales le dieron a la prueba testimonial, en especial a las declaraciones de José Carlos Martínez Cogollo y César Hernández Solano y a las allegadas con posterioridad a la providencia que resolvió la situación jurídica del procesado, pues, en su personal opinión, la citada circunstancia específica del delito de homicidio no encuentra respaldo en el haz probatorio, conclusión personal que en manera alguna evidencia yerro en la apreciación de los medios de prueba que lleven a predicar igualmente una violación del debido proceso. Finalmente, como lo destaca el Procurador Delegado, de las declaraciones de Martínez Cogollo y Hernández Solano, testigos presenciales del acontecer fáctico, se infiere que la víctima se

encontraba en un estado total de indefensión cuando fue agredida por su victimario, motivo por el cual la imputación de la pluricitada circunstancia de agravación en la diligencia de formulación de cargos resultó atinada. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. 10 14

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación oficiosa Los juzgadores de instancia impusieron al procesado como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por el termino de seis (6) años, no obstante haberlo condenado a la pena principal privativa de la libertad de 28 años y 8 meses de prisión. Como esta decisión contraviene lo establecido en los artículos 52 del Código Penal anterior y 52, inciso 30, del actual estatuto, que establecen que la pena de prisión implica la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena que accede, sin exceder el máximo fijado en la ley (10 años en Código Penal anterior), se impone hacer uso de la facultad prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, para ajustarla a la normatividad legal. Acotación final observa la Sala que al procesado se le deba reconocer la rebaja de

1. NO pena por confesión, ya que la versión que suministró a la justicia no fue útil para los fines investigativos del proceso y el grado de persuasión del juzgador que imponga la casación oficiosa.

En efecto, cuando el procesado rindió la diligencia de indagatoria, el

expediente ya contaba con las declaraciones de José Carlos Martínez Cogollo y de César Hernández Solano, personas que se hallaban en el lugar de los hechos, quienes suministraron todas las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, es decir, que Odair José Merlano Garcés agredió a la víctima, cuando esta se encontraba en estado de indefensión, con un madero hasta causarle la muerte, sin que existiera motivo alguno para ese ilícito proceder, motivo por el cual las exculpaciones de aquél en manera alguna fueron el medio 11

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia exculpaciones de aquél en manera alguna fueron el medi demostrativo y determinante de la condena para predicar su utilidad. Al respecto la Sala ha dicho "Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si ¡a ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar e! fallo. El significado de la exigencia legal esta vinculado es, como lo ha señalado la Corte, a la utilidad de ¡a confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es causa

inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales se construye la sentencia condenatoria"2 . En esas condiciones, si bien se está en presencia de una confesión calificada, ya que el procesado planteó una causal excluyente de responsabilidad, lo que en casos excepcionales podría hacerlo acreedor a la rebaja punitiva, de todos modos, en este evento, la misma no fue determinante en el juicio de responsabilidad ni facilitó la investigación, por lo que la Sala no reconocerá la diminuente punitiva.

2. En lo que hace al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el 25 de julio de 2001 entró en vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de 70 seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral del artículo 79 del nuevo código de Procedimiento Penal. 2 Sentencia del 10 de abril de 2003. M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.

12 ¿Z

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desestimar la demanda de casación. 2. casar parcial y oficiosamente la sentencia impugnada y, en consecuencia, imponer a Odair José Merlano Garcés la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas (hoy inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas) por el término de diez (10) años, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. En lo demás el fallo se confirma.

Contra esta decisión no procede ningún recurso Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

áqYESI RA IREZ BASTID AS 13 ¿TCASACION N° 15.444

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HERMAN ALAN CASTELLANOS

JO OMEZ GALLEGO EDGA :' L • BANA TRUJILLO

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ALVA EZ PINZÓN(cid:9) MARIN 'ULIDO DE BARÓN

JOR OLARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria 14 Casación 15444

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL Salvamento de voto (Casación No 15.444).

Señores Magistrados: Salvo el voto porque no estoy de acuerdo con que la Sala, oficiosamente, case la sentencia para aumentar la pena de interdicción a diez (10) años, cuando las instancias la habían determinado en seis (6). Estas son las razones: La Sala Penal de la Corte considera que cuando la pena privativa de la libertad - en vigencia del Código Penal anteriorexcede de diez (10) años, la de interdicción se debe fijar, necesariamente, en ese mismo lapso. Para sustentar su afirmación, dice que en esa hipótesis por lógica la accesoria de interdicción debe ser de 10 años y nunca de menos.

Mientras tanto, no se ve cuál sea el argumento jurídico para

hacerlo, al punto que la Sala se pueda sustentar también en la legalidad. Lo que sí está claro, es que por mandato legal -Código Penal de 1980la interdicción puede ir hasta 10 años y que esta pena se coloca por tiempo igual al de la pena de prisión. Pero la ley en ninguna parte obliga a imponer diez años de interdicción cuando la pena privativa de la libertad es superior a este tope. ¿Dónde está, entonces, la legalidad que da soporte a la Sala?. Basta leer los artículos 44 y 52 del Código Penal de 1980 para ratificarlo. El pensamiento del suscrito es diverso. En efecto: Casación 15444 a) La interdicción, dice la ley, se puede imponer hasta p diez años. Es la regla general (artículo 44 del Oódigo Penal 1980). b) La interdicción, cuando se impone prisión, dice la ley, tendrá una duración igual a la de la pena privativa de la libertad (artículo 52, ibídem). Esta es regla especial: interdicción frente a prisión. c) ¿Qué pasa con la interdicción cuando la prisión supera el máximo previsto en la regla general, al paso que la ley no ha creado ninguna regulación para este caso concreto?. Pues que se aplica la regla general, es decir, que la interdicción se debe imponer hasta por diez años. El argumento de la lógica no es fuerte. Y no lo es por dos razones: primera, porque la interpretación respecto del procesado siempre tiene que ser restrictiva, es decir, que desplaza las construcciones que a la Sala le parecen lógicas; y, segundo, porque esa supuesta lógica formal no tiene más vigor que el principio

constitucional de prohibición de la Reformatio In Peius, axioma que opera en este caso porque la impugnación, procedente del Ministerio Público, fue hecha en pro del procesado y, de otra parte, no tocó para nada el tema que abordó la Corte para casar. En síntesis, los jueces de primera y segunda instancias perfectamente podían imponer una interdicción inferior a diez (10) años, conforme con el principio de legalidad de las penas, principio de legalidad que no se sabe de dónde lo desentraña la Sala para decir que aquellos funcionarios lo habían violado. Casación 15444 Señores Magistrados Seguro Servidor, Alvaro Ori. Pérez Pi . si