CSJ - SP15513(03-09-2002)

¡; 3eunda Iristancia 15.5,3 Rosa Elena Benikz

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrados ponentes: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar

Dr. Fernando Arboleda Ripoll Aprobado Acta # 101(cid:9) Bogotá D.C., septiembre tres (3) de dos mil dos (2002).

Vistos: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia de diciembre 15 de 1998, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó condenó a la doctora ROSA ELENA BENITEZ, ex - Juez Civil del Circuito de Istmina (Chocó) a 32 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, al encontrarla autora responsable de los cargos de prevaricato por acción y por omisión.

Anntteecceeddeenntteess.-: EEll 25 de febrero d 1998 el Tribunal Superior de Quibdó declaró la acumulación de tres causas que allí se adelantaban en contra de la doctora ROSA ELENA BENITEZ. Cada una, corno es obvio, se originó en una resolución de acusación diferente y a continuación se procede, en consecuencia, a identificar los hechos y los términos de cada una.

7' 2 3egunda Instancia 1 5/13 Rosa Elena Benitez Primer proceso. (Cuadernos #1 y 2) Se originó en la denuncia presentada ante la Fiscalía por LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE el 31 de enero de 1995. Al mismo fue vinculada

la doctora BENITEZ mediante indagatoria (fi. 143), se le resolvió situación jurídica (fis. 187 y 259) y la Fiscalía en primera instancia, mediante providencia del 12 de junio de 1997, la acusó por el cargo de prevaricato por acción en concurso homogéneo y le reconoció el derecho a seguir gozando de libertad provisional (fi. 416 e. #2).(cid:9) El 26 de septiembre de 1997 la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte confirmó la decisión, al resolver el recurso de apelación propuesto por el defensor (fi. 466 e. #2). En 1962 —son los hechos del proceso—PIO QUINTO MORENO CORDOBA le compró a DOLORES LOZANO ANDRADE un predio de terreno ubicado en "La Quebrada deSan Pedro" en Condoto (Chocó). A partir de ese momento lo poseyó quieta y pacíficamente, dedicándolo a la explotación minera y a la siembra de árboles frutales. Luego de su fallecimiento el derecho de posesión lo siguió ejerciendo su esposa LIBIA CECILIA MOSQUERA. Y en mayo de 1992 fue perturbado por LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE, según se afirmó en la "demanda posesoria por perturbación" presentada ante el Juzgado Civil del Circuito de Istmina (Chocó) el 3 de junio del mismo año, la cual originó el proceso que tramitó la doctora ROSA ELENA BENITEZ, donde la Fiscalía encontró varias actuaciones suyas contrarias a la ley y constitutivas de prevaricato.

LUZ ANNE LOZANO DE OLA VE —según la demanda—introdujo una retroexcavadora al predio de la señora LIBIA CECILIA MOSQUERA, vecino del suyo, para extraer oro y platino. Con el fin de asegurar el 4. ». Segunda Instancia 5.51 Rosa E1enaenitey pago de los perjuicios causados, estimados en $10.000.000.00, le solicitó el apoderado de ésta al despacho judicial, las siguientes medidas:

9. El embargo y retención de los metales oro y platino, que le corresponda como porcentaje a la demandada en el momento de la partición. "2. Que se designe secuestre ..., para el depósito de los bienes a retener. "3. Que se oficie al responsable de la maquinaria retro ex cavad ora, en el sentido de que debe abstenerse, bajo su responsabilidad, de entregarle a la demandada porcentaje alguno, sino al secuestre que designe el despacho". (fi. 15 c. anexo #1).

El 10 de junio de 1992 la funcionaria admitió la demanda, decretó las medidas anteriores y comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto para la realización de la diligencia respectiva. Es su primera actuación contraria a la ley en el proceso, según la Fiscalía. Se trataba de un proceso abreviado de acuerdo con el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil y en su marco no autorizaba la ley la adopción de las medidas cautelares de embargo y secuestro preventivo de bienes. Fuera de esto, en una actitud de claro prejuzgamiento, partió de la base de que la perturbación tuvo ocurrencia; no indicó el monto límite del

gravamen y no exigió la constitución de caución para garantizar los posibles perjuicios que se pudieran ocasionar con la medida, tal y como lo exige el literal b) del numeral 1° del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil. Los metales se hallaban depositados en la caja fuerte del Banco de la República en Condoto, un sitio seguro, y sin embargo la funcionaria 3 & Segunda Instancia 131513 Rosa Elena Beriitez dispuso su venta, lo que sólo encuentra explicación en el hecho de atender con prontitud la solicitud del abogado de la parte demandante hecha el 6 de julio de 1993 y que basó en el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil. Contrarió la procesada, de otro lado, el artículo 234 del mismo Código. Este ordena el nombramiento de dos peritos cuando se trate de procesos de mayor cuantía y mediante providencia del 14 de abril de 1994 designó a uno solo, cargo que finalmente recayó en la persona propuesta por el apoderado de la demandante. "Igualmente —sigue la acusación—accedió a fallar por la cantidad que previamente le señalara la parte demandante, como también dio por cierto lo noticiado por él en el sentido de que seguían protagonizando los actos de perturbación ysin siquiera verificar si ello era cierto, prohibió 'tocar' el globo de terreno". La funcionaria, además, siempre asumió la actitud de resolver con prontitud las solicitudes de la parte demandante y no le dio igual tratamiento a las de la parte demandada. Esta, por ejemplo, pidió unas copias el 25 de mayo de 1994 y solamente se le autorizaron el 10 de julio

siguiente. También, el mismo sujeto procesal, en numerosas oportunidades insistió en la improcedencia de las medidas cautelares en el proceso abreviado, a partir de lo cual, si la imparcialidad hubiera gobernado la conducta de la Juez, le habría bastado analizar la situación parado inmediato cesar "la contrariedad con el derecho". Todos esos "desaciertos jurídicos" estuvieron orientados a favorecer a la parte demandante, concluye el Fiscal Delegado ante el Tribunal. Y complementa: "... en efecto, las pruebas ordenadas de acuerdo con la 4 571 Segunda Instancia Rosa E1enaBenite redacción de la providencia, apuntaban a comprobar los hechos de la demanda y en ningún momento los de la contestación, pues siempre, se habló de la perturbación como hecho dado. La utilización de la figura 'suspensión del proceso', el manejo de los términos, o el traslado para alegar coetáneo con la ejecutoria de una providencia, la prohibición de 'tocar el terreno' cuando tales medidas no tenían razón de ser, pues precisamente el objeto del proceso era determinar, si había perturbación, al igual que la condena en perjuicios sin presupuestos fácticos que la sustentaran, permiten arribar a la conclusión de que la conducta de la funcionaria estuvo irrigada de dolo, pues fácil es deducir que ésta actuó con voluntad consciente en orden a desconocer o aplicar con ostensible irregularidad, lanormatividad jurídica, pues dio aplicación a normas que visiblemente se referían a situaciones diversas". La Fiscalía Delegada ante la Corte, como ya se dijo, confirmó la

acusación el 26 de septiembre de 1997. Resaltó la ostensible violación de la ley en la cual incurrió la procesada al ordenar unas medidas cautelares no autorizadas por la ley y, además, sin la exigencia de caución. Otras irregularidades evidentes fueron las siguientes: "Las pruebas ordenadas de oficio en auto de julio 8 de 1993 estaban destinadas, de acuerdo con la misma redacción de la providencia, a comprobar los hechos de la demanda, y, en ningún momento los de la contestación, ya que siempre se hablaba de la perturbación como un hecho demostrado; el manejo del perito estuvo orientado por el apoderado del demandante (fis. 106 y 107 c. anexo), accediendo la funcionaria a cambiarlo al vaivén de los intereses de éste como lo hi'o en auto de junio 1° de 1994 sin atender los preceptos sobre designación rotatoria (art. 9, num. 2° C.P.C.); la designación de un solo perito, contraviniendo abiertamente lo dispuesto en el art. 234 del C.P.C.; el 5 1 iA l.(cid:9) C71 Segunda "tajia 15,.013 RosaE1enBnitez manejo que dio a los términos procesales como el concedido para alegar de conclusión, coetáneo con la ejecutoria de la providencia, desconociendo lo previsto en el art. 414 C.P.C.; el proferir la orden de vender los metales embargados y la prohibición de 'tocar' el terreno (auto de septiembre 13 de 1993), todo atendiendo las peticiones de la parte actora, cuando estas medidas no tenían soporte legal alguno, más

aún cuando carecía de asidero argumentar la posibilidad de pérdida del metal porque se hallaba depositado en la caja fuerte del Banco de la República; la reiterada demora en resolver las peticiones de la demandada, lo que no ocurría con el demandante; en fin, dar por cierto lo informado por el demandante en el sentido de que la demandada seguía protagonizando los actos de perturbación y sin siquiera verificar si ello era cierto, reiterar la orden de 'no tocar' el globo de terreno 'y prohibir a la reincidente continuar con los trabajos iniciados', como lo hizo en auto del 21 de abril de 1994". (fi. 466. c.o #2). Segundo proceso. (Cuaderno #3) Se originó en la denuncia presentada ante la Fiscalía por LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE y ALIPIO CARRASCO PEREA el 9 de julio de

1996. Al mismo fue vinculada la doctora ROSA ELENA BENITEZ mediante indagatoria (fi. 64), se le definió la situación jurídica el 21 de enero de 1997 (fi. 76) y el 18 de julio de 1997 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó la acusó en primera instancia por el delito de prevaricato por omisión, descrito en el artículo 150 del Código Penal de 1980 (fi. 119). La defensa impugnó la decisión.

El recurso de reposición fue resuelto de manera adversa el 19 de agosto de 1997 (fi. 146). Y la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte decidió el de apelación el 15 de octubre de 1997. Confirmó la resolución

de la primera instancia, "aclarando que a la implicada se le imputa Ic;y 5gr3 Segunda'Instancj4 1 Rosa E1eiaBenz provisionalmente el delito de prevaricato por omisión" descrito en el artículo 150 del Código Penal, modificado por el 29 de la ley 190 de

1995. Como consecuencia le sustituyó la medida de aseguramiento de caución por la de detención y le otorgó la libertad provisional.

El 4 de abril de 1994 —son los hechos del proceso—LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE presentó queja disciplinaria en contra de la doctora ROSA ELENA BENITEZ, quien para la época se desempeñaba como Juez Civil del Circuito de Istmina (Chocó). La funcionaria, el 19 de julio de 1995, le otorgó poder para que la defendiera al abogado MILVIO JACOB LOZANO MAYO, quien actuó en el expediente respectivo hasta el 27 de agosto de 1996, fecha en la cual la doctora BENITEZ le revocó el mandato. El abogado, paralelamente, presentó una demanda ejecutiva ante el Juzgado Civil del Circuito de Istmina, en contra del municipio de Nóvita y en representación de JUAN HINESTROZA BEJARANO y de MAXIMO ALEXIS IBARGUEN. Lo hizo el 7 de julio de 1995 y la doctora ROSA ELENA BENITEZ, mediante providencia del 4 de agosto de 1995, libró orden de pago. El doctor LOZANO MAYO siguió actuando en el proceso civil hasta el 26 de junio de 1996, fecha en la cual la funcionaria expresó encontrarse incursa en el impedimento

previsto en el artículo 150-5 del Código de Procedimiento Civil, el cual le fue aceptado por el Tribunal superior el 18 de julio siguiente. De acuerdo con la resolución de acusación la doctora BENITEZ se desempeñó como Juez Civil del Circuito de Istmina entre el 1° de noviembre de 1991 el 29 de noviembre de 1996. Así las cosas, para el y 4 de agosto de 1995, cuando admitió la demanda ejecutiva y libró mandamiento de pago, era palmar que se encontraba impedida pues el (cid:9) Segunda Inst&15?51 3 Rosa Elena Benit.ez apoderado de los demandantes era su abogado en el proceso disciplinario que adelantaba en su contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Quibdó. Sin embargo, sólo expresó el impedimento casi un aíío después, el 26 de junio de 1996, por lo que retardó un acto propio de sus funciones que debía haber tenido ocurrencia el 19 de julio de 1995, cuando le otorgó poder para que la defendiera en el proceso disciplinario al doctor LOZANO MAYO. Incurrió en consecuencia en el delito de prevaricato por omisión. La causal de impedimento frente a la cual se encontraba era objetiva, no le demandaba un mayor esfuerzo interpretativo entenderlo así y retardó la expedición del acto que le imponía la ley. Tercer proceso (c. # 4). Los hechos sobre los cuales versó son similares a los del anterior. En la indagatoria que la doctora ROSA ELENA BENITEZ rindió el 2 de octubre de 1995 ante la Fiscalía, designó como defensor al doctor

MILTON YESIBT PEREA MOSQUERA. Este, en el proceso civil ordinario de GERARDO CUESTA RONDON en contra de MOSQUERA ABADIA y SEGUROS DEL ESTADO S.A. adelantado por el Juzgado Civil de Istmina de que era titular la mencionada, contestó la demanda el 19 de enero de 1996. Se consideró en la resolución acusatoria proferida en contra de la doctora BENITEZ el 21 de noviembre de 1997 y ejecutoriada el 18 de diciembre siguiente (fi. 150), que a partir de dicho momento surgió para ella el deber de declararse impedida con sustento en el artículo 150-5 4e1 Código de Procedimiento Civil. No lo hizo, el abogado de la parte demandante la recusó el 29 de marzo de 1996 y mediante providencia del 22 de mayo siguiente no aceptó separarse del proceso. La segunda Segunda Instancia'1 5.51f Rosa E1enaBiitz instancia declaró probado el impedimento y decidió en consecuencia. El cargo que se le atribuyó fue el de prevaricato por omisión y se le absolvió por el mismo. Aceptó el Tribunal Superior de Quibdó la existencia de duda probatoria en cuanto a si la omisión de la funcionaria se produjo o no conscientemente. La explicación que suministró en la indagatoria, consistente en que el defensor se lo designó la Fiscalía exclusivamente para la diligencia, no logró ser controvertida en el proceso. Por el contrario, encontró cierto respaldo en el hecho de que en la ampliación de injurada que tuvo lugar el 22 de abril de 1996 la doctora BENITEZ expresó no contar con defensor y aclaró que no nombró en la

diligencia anterior al doctor PEREA MOSQUERA. Como ningún sujeto procesal con interés ha discutido a través del recurso de apelación la decisión absolutoria anotada, la Sala carece de competencia para pronunciarse sobre la misma y en consecuencia no volverá a hacer ninguna referencia al proceso acumulado denominado #3.

La sentencia: Sobre el primer proceso.

El Tribunal, en lo relacionado con las conductas de prevaricato que se originaron en el proceso posesorio que adelantó la procesada, estuvo de acuerdo con la Fiscalía. Las medidas cautelares de embargo y secuestro, por su carácter excepcional, sólo tienen cabida en los procesos donde de manera expresa se hayan previsto. Como no lo estaban para el juicio posesorio, al decretarlas la funcionaría, sin exigir caución siquiera, violó de manera ostensible la ley. E hizo igual al disponer la venta de los 9 Seguida inscia (5.513 Rosa 1ena nitez metales embargados, en especial si se tiene en cuenta que el acto tuvo ocurrencia luego de que el abogado de la parte demandada advirtiera en una solicitud de nulidad a la Juez sobre la ilegalidad de las medidas cautelares. Así las cosas, en dichas conductas, el Tribunal encuentra estructurada latipicidad del prevaricato por acción. El defensor y el Ministerio Público apoyaron la idea de que la procesada actuó sin dolo en su falta de conocimientos jurídicos, en su incapacidad, dando a entender con ello que sus "errores" fueron producto de la ignorancia jurídica, "planteándose en cierta forma una casual de inculpabilidad...", para cuya estructuración es indispensable que los

errores sean insuperables.(cid:9) Es decir, que se no se hayan podido humanamente evitar y vencer a pesar de diligencia y cuidado observados. "Se puede afirmar entonces —agrega a continuación la primera instancia—contrariamente al anterior razonamiento, que en la realidad nos encontramos con funcionarios judiciales que debido a su mala preparación académica y su total despreocupación por su superación, andan impartiendo justicia de la forma más torticera posible, pero sin ninguna intención que se pueda catalogardedolosa en su actuación. Y es que ciertamente la anterior parece ser la condición de la doctora ROSA ELENA BENITEZ, quien ha demostrado a través de sus actuaciones judiciales, tal como lo dice el señor Agente del Ministerio Público, una total incapacidad para desempeñarse como Juez de la República. Empero, en el caso presente fue advertida oportunamente de la improcedencia de la medida por la parte demandada, e hizo caso omiso de ello, sosteniéndose caprichosamente en el error, lo que refleja, sin hesitación alguna, que lo que existía en la doctora ROSA ELENA 10 Segunda Instancia 1 5/)51 3 Rosa Elena Bdnitez BENITEZ, era un ánimo prevenido en contra de los intereses de esa parte". Este lo deriva el juzgador de las siguientes circunstancias:

1. En la contestación de la demanda, aunque sin precisión de la razón, se le solicita a la funcionaria el levantamiento de las medidas cautelares.

En la petición de nulidad que se le hace posteriormente y que está visible a folio 42 del cuaderno anexo se afirma que en los procesos abreviados

las mismas no son procedentes. Con esta indicación debió revocar el embargo decretado. Pero lo que hizo, por el contrario, fue ordenar la venta de los metales para luego consignar el dinero a órdenes de su despacho en la Caja Agraria.

2. No exigió caución, contrariamente a como procedió en otros procesos donde impuso las medidas cautelares.

3. El conjunto de irregularidades en las cuales incurrió en el trámite procesal afianzan la conclusión de que la funcionaria "tenía el ánimo prevenido en contra de LUZ ANNE LOZANO DE OLA VE, o en contra de algunos de sus apoderados o asesores".

El defensor, de otra parte, adujo la necesidad de aplicar por favorabilidad el artículo 15 de la ley 446 del de julio de 1998. Esta disposición —dice la sentencia-1e dio vía libre a la aplicación de medidas cautelares que el Juez estime pertinentes para proteger los derechos amenazados, en tratándose de pose'rios especiales y acciones populares tramitadas mediante el procedimiento abreviado". El abogado de la defensa planteó que la procesada se adelantó a la ley y que en consecuencia no prevaricó, pero el Tribunal no compartió la idea.(cid:9) Simplemente porque lo ostensiblemente contrario a la ley para que se estructure el prevaricato está referido a la ley vigente para el momento en el que la conducta sea 11 Segunda Instancia 1(5.51f Rosa Elena enitt' realizada. Si esta con posterioridad es modificada autorizando lo que no se encontraba autorizado (las medidas precautelativas), las arbitrariedades anteriores no quedan convalidadas.

Segundo proceso. La primera instancia, tampoco en este caso, admitió la tesis de la defensa. Si se mira de conjunto el comportamiento que asumió la procesada en el manejo del proceso civil ejecutivo —dice el Tribunal—se colige que su acción no está reducida al retardo en declararse impedida "sino que tal omisión tuvo como finalidad procurarle ventajas al abogado representante de la parte demandante", que era también el suyo en la actuación disciplinaria adelantada en su contra.(cid:9) Cita como circunstancias que evidencian lo anterior las siguientes:

1. El abogado de la parte demandada hizo ver que se produjo un exceso de $7.330.030.00 frente al límite del embargo. La doctora BENITEZ le otorgó la razón pero sólo dispuso devolverle $5.330.030.00. Accedió simultáneamente auna petición de embargo por $2.000.000.00 que el doctor LOZANO MAYA le hizo en otro proceso ejecutivo, adelantado igualmente contra el municipio de Nóvita.

2. El abogado de la entidad demandada, apoyado en el argumento de que se trataba de bienes inembargables, le solicitó el levantamiento del gravamen. La Juez tramitó la petición como incidente pese a que el artículo 513-3 del Código de Procedimiento Civil le imponía pronunciarse de inmediato.

3. La acusada expresó que desconocía la disposición con sustento en la cual debía declararse impedida y sin embargo, el 22 de mayo de 1996,

12 1 i " ; •it Segunda Ingncia ,45.513

RoslE1ena/enitez ———- -. j había rechazado una recusación que se le hizo en virtud de la misma causal (tercer proceso acumulado).

4. Las solicitudes del abogado LOZANO las resolvió con rapidez. Las de la contraparte con morosidad, lo cual llevó al apoderado de ésta a protestar en dos oportunidades.

5. Sólo expresó el impedimento en virtud de una constancia de la secretaría del despacho, de acuerdo con la cual el abogado de la parte demandante era su apoderado en el proceso disciplinario. "Lo anterior significa —concluye el Tribunal—que la implicada observó el comportamiento negativo con conciencia de que el mismo era manifiestamente contrario a la ley y que con el mismo violaba el deber jurídico de actuar con imparcialidad absoluta frente al caso ... y que por ello, debía apartarse del conocimiento de ese asunto el día 25 de julio de 1995, fecha en la que se dio cuenta que su capacidad subjetiva se encontraba comprometida".

La primera instancia, entonces, condenó a la procesada por las conductas señaladas. En virtud del principio de favorabilidad aplicó los artículos 149 y 150 del decreto 100 de 1980 y fijó la pena en 32 meses de prisión y por igual término la interdicción de derechos y funciones públicas. Le concedió a la acusada, por último, la condena de ejecución condicional.

La impugnación: Se refiere el defensor, en primer lugar, a los elementos que configuran el delito de prevaricato y presenta algunas citas jurisprudenciales al

13 Segunda Jnstanaia 15.13 Rosa E1na Beptez

respecto. A continuación pasa a concretar los motivos de desacuerdo con la sentencia condenatoria dictada en contra de su representada. Los siguientes están relacionados con el primer proceso. A su parecer no es posible afirmar que una decisión es manifiestamente contraria a la ley, cuando no se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico. Es decir, lo que no está prohibido está permitido. "...una cosa es —dice—que la ley prohiba explícitamente determinada actuación y otra, muy distinta, que la ley no contemple expresamente un cierto tipo de medidas, como es el caso que nos ocupa. La ley de procedimiento civil, se ha dicho, no prevé para los procesos posesorios, tramitados a través del procedimiento abreviado, la medida cautelar de embargo y secuestro. Y ello puede ser cierto, sólo que habría que cuestionar si desde el punto de vista del derecho penal, resultan equivalentes la no regulación expresa y la prohibición? Porque definitivamente una cosa es que la ley establezca perentoriamente la prohibición de adoptar ciertas medidas cautelares y otra, distinta por cierto, que guarde silencio sobre la materia, pues ya lo que entra en juego es la labor interpretativa del Juez, en orden a determinar si resultan viables en otras hipótesis las medidas establecidas para procedimientos de otra naturaleza". Agrega el abogado que la ley a la cual se refiere el articulo 230 de la Constitución Nacional no es otra que la ley constitucional. Transcribe una jurisprudencia de la Sala según la cual la interpretación racional de la ley excluye el delito' de prevaricato y concluye que "la doctora ROSA ELENA BENITEZ ha sido particularmente explícita al justificar su

comportamiento bajo la premisa de asumir la protección inaplazable de los derechos fundamentales de la demandante, aspecto que poca o ninguna importancia ha tenido en las decisiones adoptadas hasta el presente". 14 segunda Instancil 15.5f3 Rosa E1er Ben Para la defensa, en segundo lugar, resulta inobjetable la aplicación retroactiva por favorabilidad del artículo 15 de la ley 446 de 1998. La disposición, que no existía para cuando la procesada dispuso las medidas cautelares de embargo y secuestro, debe no obstante entrar a regular la conducta de su representada. Es funcional a sus intereses jurídicos y derechos fundamentales "... como quiera que bajo su influencia cobran renovado vigor las legítimas explicaciones ofrecidas en distintas oportunidades procesales en el sentido de que tomó por soporte de sus cuestionadas decisiones expresivas normas constitucionales, fundantes del proyecto de Estado consagrado en el Carta Política y orientadas a la protección de los derechos y libertades fundamentales (C.N. arts. 10 y 2°)". En tales circunstancias aduce que a la procesada sólo puede reprochársele "el haberse anticipado a la ley" y no que haya actuado manifiestamente en su contra. El elemento objetivo del delito, entonces, no tuvo estructuración. Tampoco el subjetivo. Según el impugnante el propio Tribunal reconoció expresamente la falta de idoneidad de la acusada para el desempeño del cargo (producto de su ignorancia jurídica) y sin embargo no derivó de allí la consecuencia de excluir el elemento cognoscitivo que es necesario para la configuración del dolo.

El error y la ignorancia —agrega el abogado de la defensa—surten desde el punto de vista jurídico idénticos efectos y por esa razón en el campo penal se equiparan. En cualquier caso, el fenómeno es de error entendido en sentido amplio, que debe resolverse en consonancia con la jurisprudencia y la doctrina. Se refiere a los tipos de error, a sus 15 Se8undaI1ntancja 15.513 .,Roz-E1éna Benitez modalidades y manifiesta finaim ente que la procesada incurrió en uno de tipo, regulado expresamente en el artículo 40-4 del Código Penal de

1980. Se trata de un error de tipo insuperable ajuicio del abogado, por lo que estima que la solución de la primera instancia es ilegal. Inclusive si el error de tipo fuera vencible, caso en el cual no podría imputarse el delito de prevaricato a título de culpa por falta de previsión legal al respecto.

De afirmarse que las circunstancias que rodearon la actuación de la acusada originan un error de prohibición, directo o indirecto, la solución sería igualmente la absolución, agrega el abogado. Expresa, por último, que las demás actuaciones cumplidas por su representada en el proceso posesorio pueden tildarse de irregulares, descuidadas o negligentes, pero no son criminales. La absolución que reclain a, entonces, debe abarcar también dichas hipótesis. Tampoco se estructura el dolo frente al peculado por omisión (20 proceso acumulado). Según la sentencia, la manifestación del impedimento sólo la hizo la funcionaria a partir de la constancia secretaria¡ relativa a que

el abogado de ¡aparte demandante era el mismo que la apoderaba en el proceso disciplinario. Para el abogado esto denota, una vez más, el carácter descuidado de la conducta de la enjuiciada, "pero en modo alguno su rango delictual". Dice sobre el particular: "Es claro que la titular del Despacho estaba llamada a conocer tal situación, pero no tuvo una clara representación de la misma ppr descuido o exceso de trabajo, circunstancia que priva del elemento doloso al comportamiento y, por lo tanto, de su nocividad o lesividad 16 !' Segunda Instaticia 15h13 / Rosa Elena B-eitez para el bien jurídico protegido, por lo que debe reconocerse su impunidad". La solicitud del recurrente es, pues, que se revoque la sentencia y se absuelva a su representada.

Consideraciones de la Sala: Para que se tipifique el delito de prevaricato por acción es necesario que la resolución, el dictamen o el concepto que profiera el servidor público sean manifiestamente contrarios a la ley. Es como el legislador ha descrito la conducta en el artículo 149 del decreto 100 de 1980, en el 28 de la ley 190 de 1995 en el 413 del Código Penal vigente.(cid:9) No y configura el tipo penal, entonces, cualquier error en el cual incurra el funcionario sino que se requiere que entre lo que decidió, dictaminó o conceptuó, y la ley o el derecho aplicable, se presente una contradicción ostensible.(cid:9) Así el juicio de tipicidad queda completo.(cid:9) El de culpabilidad, para que pueda atribuirse el delito y cuando ya se ha determinado que no puede justificarse la conducta, requiere que el acto

del servidor público evidentemente contrario a la ley ha sido determinado por su ánimo consciente y voluntario de violarla, con independencia del motivo que lo impulsó. La conducta a la cual se refiere durante casi todo su escrito el defensor es la relacionada con la decisión que adoptó la doctora BENITEZ el 10 de junio de 1992, en el proceso abreviado de LIBIA CECILIA MOSQUERA DE MORENO contra LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE. Está en desacuerdo, en primer lugar, con la conclusión de la primera instancia consistente en que es manifiestamente contraria a la 17 'L '7 Segunda lnstancil' 11 55..551L ) Rosa Elena_nz ley la orden de "embargo y retención" adoptada por su representada en la anotada providencia. En segundo lugar, frente a la hipótesis de que la conducta sea típica, su planteamiento es que no fue dolosa. Sobre el primer aspecto no tiene razón el recurrente. La decisión del 10 de junio de 1992 es en realidad ostensiblemente contraria a la ley. Simplemente porque en el proceso civil nacional las medidas cautelares de embargo y secuestro preventivo de bienes son taxativas, lo cual traduce la imposibilidad de decretarlas y practicarlas cuando no están expresamente autorizadas por la ley. No es potestativo del Juez Civil, entonces, ordenarlas frente a procedimientos para los cuales no han sido previstas. Si no fuera de esta manera habría bastado una norma general en el Código de Procedimiento Civil otorgándole la facultad indiscriminada de proveerlas en los casos que lo estimara necesario, que como se sabe no existe. El legislador colombiano, en conclusión, en

atención al carácter limitativo de derechos de las medidas cautelares, dice en qué casos proceden y solamente en ellos, por