CSJ - SP15514(03-07-2003)

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CASACIÓN No. 15.514

CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA

REPUBLICA DE COLOMBIA

Corte Suprema Le 7ustwia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 077 Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Corte sobre la demanda de casación presentada en defensa de CARLOS ALBERTO MORALES GA V1R/A, contra la sentencia del 8 de septiembre de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior de Pereira confirmó la dictada por el Juzgado 40 Penal del Circuito de.esa misma ciudad, que condenó a dicho señor como autor de los delitos de secuestro simple, falsa denuncia y abandono de menores, a la pena (cid:9) 2 CASACION No. 15.514

CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia principal de siete (7) años mas dos (2) meses de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, a indemnizar los perjuicios generados con la infracción contra la libertad personal, y le negó el subrogado de Ja condena de ejecución condicional. HECHOS En la unión marital de hecho sostenida por Sandra Liliana Marín Cadavid y CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA fueron concebidos Randy Steven y Yessica, quienes para la época de los sucesos contaban con 6 y4 años, respectivamente.

Deteriorado el vínculo sentimental en la pareja, en el mes de agosto de 1997, la madre de los menores se desplazó hacia Bogotá con el propósito de laborar, y dejó los niños bajo el cuidado de la abuela materna, señora Genoveva Cadavid, en la ciudad de Pereira, donde residían. Tal circunstancia fue aprovechada por MORALES GAVIRIA para llevarse furtivamente a Randy Steven, a quien ocultó de sus demás familiares, al punto de negar en forma repetida que lo tenía consigo; más aún, el 20 de agosto del mismo año, sintiéndose hostigado por las averiguaciones particulares de los parientes del niño, acudió a una Inspección de Policía donde denunció el supuesto secuestro del mismo, aduciendo que ignoraba su paradero. (cid:9) 3 CASACION No. 15.514

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(cid:9) REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le justicia Paralelamente, una vez se apersonó del asunto a su regreso de Bogotá, por tales acontecimientos, el mismo día 20 de agosto de 1997, la señora Sandía Liliana Marín Cadavid formuló denuncia penal contra su ex compañero, por el presunto delito de secuestro simple, ante una Unidad de Fiscalías de Pereira. No obstante, en la tarde del 28 de agosto siguiente, una religiosa encontró al niño en una banca de la Iglesia Catedral de Pereira, sitio donde había sido dejado por su padre; y fue entregado al día siguiente a su progenitora. Más adelante, con los datos suministrados por el menor, las

autoridades establecieron que había permanecido a petición de CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA en la vivienda de una señora amiga suya, llamada Aliria Rodríguez Rodríguez, ubicada en el barrio Mejía Robledo de la ciudad de Pereira. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 14 Seccional de Pereira adelantó una indagación preliminar y con base en los resultados obtenidos, en resolución de¡ de l0 septiembre de 1997, dispuso la apertura de la investigación. MORALES GAVIRIA fue escuchado en indagatoria y su situación jurídica definida el 30 de septiembre de 1997, con detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de secuestro simple agravado (artículos 269 y 270 numeral 4(cid:9) CASACIÓN No. 15.514

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REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema d Justicia 1° del artículo 270 del Código Penal), abandono de menores y falsa denuncia (artículos 346 y 166 ibídem), providencia confirmada el 12 de 2a noviembre siguiente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira, al desatar la apelación interpuesta por el defensor. Clausurado el ciclo instructivo, la Fiscalía calificó su mérito probatorio con resolución de acusación del 29 de diciembre de 1997, donde atribuyó al procesado la autoría de los delitos imputados en la medida de aseguramiento. Esta decisión adquirió ejecutoria el 27 de enero de 1998, al ser declarada la deserción del recurso interpuesto por el apoderado del acriminado.

El Juzgado 40 Penal del Circuito de Pereira asumió el conocimiento del juicio y después de realizar la audiencia pública, en fallo de julio 28 de 1998, profirió la sentencia de primer grado en los términos antes reseñados, confirmada mediante el fallo objeto de la impugnación extraordinaria. Cabe anotar que el Juzgado de primera instancias concedió libertad provisional al señor CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA, mediante auto del 29 de mayo de 2001.

LA DEMANDA PRIMER CARGO: Nulidad ,4~, % -2

(cid:9) 5 CASACION No. 15.514

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REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le Justicia Con carácter principal y fundamento en la causal 3 del artículo 220 11 del anterior Código de Procedimiento Penal, el defensor público del sindicado acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por afectación al debido proceso y al derecho de defensa. Al concretar el reparo, el censor plantea que el expediente fue remitido al Tribunal Superior para desatar la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, sin incluir las dos casetes que contenían la audiencia pública de juzgamiento, cuya existencia informaba el acta respectiva, actuación durante la cual se recibieron las ampliaciones de los testimonios del menor supuestamente ofendido y de la propia denunciante, protagonistas de los sucesos investigados; esto es, las "pruebas esenciales que podían variar notoriamente el curso del acontecer judicial, hasta ese momento desfavorable a los intereses" del procesado.

El demandante alude después a la importancia del debate público, en particular en el caso examinado, donde "se aplicó el principio de contradicción sobre la prueba misma", pues los mencionados deponentes "pudieron ser interrogados por la señora juez y contrainterro gados o repreguntados por la Fiscalía y la defensa, como en efecto ocurrió"; y asegura que esa diligencia resultaba trascendental para que el Ad quem se forjara "un juicio mejor elaborado, más rico en información que los ofrecidos por las providencias obra ntes en el proceso'. d 1-1 s.: 6 CASACIÓN No. 15.514

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REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le Justicia Transcribe luego un aparte del fallo impugnado, específicamente, donde el Tribunal se remite a las conclusiones de la Fiscalía y del juzgador A quo, en torno de las explicaciones del sindicado, para reprochar a renglón seguido el menoscabo del principio de imparcialidad, pues lo determinante en el juicio del fallador de instancia fue "el conjunto de interpretaciones realizadas por los diferentes funcionarios judiciales. . .no tomando en cuenta nada más, subestimando las pruebas recaudadas en el juicio y concretamente en la diligencia de audiencia pública, la cual no fue objeto de revisión. . . Aduce más adelante, que el Tribunal estaba obligado a considerar la referida diligencia, porque en la sustentación de la alzada el defensor enfatizó que la conducta investigada se redujo a un problema familiar, es decir, involucró los medios demostrativos recaudados durante la audiencia pública y las argumentaciones presentadas en el curso de la misma.

Con idéntico sentido el libelista destaca que el menor ofendido señaló en tal actuación que quería irse con su padre. Asimismo, que no estaba encerrado, salía a la calle e incluso asistía al estadio, "en otras palabras, que su facultad de locomoción no estaba limitada, que su libertad personal no había sido vulnerada", pues únicamente estaba sujeto a las limitaciones propias de su edad en una ciudad peligrosa como lo es Pereira, prueba que no obstante su importancia resultó desestimada por completo en la decisión del Tribunal. El demandante arguye que la vulneración del derecho a la defensa ocurrió con la "mutilación del proceso al llevarse al Tribunal de manera 7(cid:9) CASACIÓN No. 15.514

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REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia incompleta, sin una pieza fundamental, que la ley obliga a realizar" por regla general; irregularidad grave y de carácter sustancial pues "era menester examinar la totalidad del proceso", de manera que el sindicado terminó condenado "sólo por el hecho de haberse llevado a su propio h(/o, como si esto no fuera un acto propio del amor, del parentesco y del pleno ejercicio de sus derechos como padre". Por tanto, solicita declarar la nulidad a partir del envío del expediente al Tribunal para la definición de la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia.

SEGUNDO CARGO: Violación Indirecta Con apoyo en la causal primera de casación, el recurrente censura la violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia del error de hecho en el que incurrió el Tribunal, al omitir la apreciación de pruebas

fundamentales recaudadas en el juicio, concretamente, los testimonios que rindieron Liliana Marín Cadavid y Randy Steven Morales en la audiencia pública. Si se hubiese valorado completamente el acopio probatorio, dice el censor, la decisión final tendría un sentido diferente, pues en su opinión emergería "la necesidad de absolver al implicado por ser la conducta atípica", estar exenta de dolo y no haber causado lesión alguna al bien jurídico tutelado de la libertad individual, sin que pueda afirmarse que el (cid:9) 8 CASACION No. 15.514

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REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema d Justicia menor Randy Steven carecía de libre consentimiento porque la progenitora declara que el padre se lo llevaba sin problemas. En punto de la trascendencia de los medios demostrativos aludidos, el libelista indica que tienen la potencialidad de cambiar el curso del acontecer judicial, porque el menor ofendido "es quien está llamado a descifrar la naturaleza de los hechos, a informar qué fue lo que real y verdaderamente ocurrido" sin que pueda negársele mérito a su dicho en razón de la edad, carente de incidencia en el presente asunto, porque la declaración involucra a "sus seres queridos y amados", de manera que está tamizada por la sinceridad y honestidad. A partir del testimonio de la víctima obtenido en la audiencia pública, el recurrente sostiene que el infante "quería irse con su papá, y que esto fue lo que ocurrió", más aún, tal medio demostrativo descubre, en su opinión y "con claridad meridiana que en ningún momento fue privado de

su derecho de locomoción, ni limitado, ni encerrado. . .en otras palabras, se advierte en sus dichos que. . .no estaba sujeto una (sic) retención que le impidiera ejercer su libertad personaL" Lo anterior sin que pueda perderse de vista además, que la denunciante relató que el sindicado "se llevaba al niño cuando quería sin problemas de ninguna índole y que ella quedaba tranquila porque estaba con él". En fin, el contenido de estas declaraciones rendidas en la audiencia pública fue ignorado por los falladores de instancia, concluye el censor, máxime cuando la grabación en la que estaban recogidas no fue 9(cid:9) CASACIÓN No. 15.514

CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le justicia remitida al Tribunal para definir la apelación interpuesta contra la sentencia de primer grado. Plantea también que el procesado MORALES GAVIRIA en condición de padre del menor estaba en ejercicio de una patria potestad conjunta, limitada por el rudo actuar de la abuela materna aduciendo una situación de orden económico que de modo alguno comportaba restricción en el goce de la misma, como lo reconoció aquella en su testimonio y quedó confirmado a través de otros elementos de prueba. Por otra parte, el Tribunal coligió que el proceder de la madre y de la abuela estaba amparado en 'una custodia', pero no existe prueba en tal sentido, más aún, "si la custodia o el cuidado personal de los menores se les hubiera otorgado.. .por un defensor de familia, esta asignación sería mediante un acta del ICBF que no tiene fuerza coercitiva".

Critica después que el juzgador ante la ausencia de prueba documental sobre la custodia del niño Randy Steven, "basándose en el principio de libertad probatoria" pretenda sustituirla con el testimonio de Sandra Liliana Marín Cadavid, madre del mismo, lo que resultaría válido siempre que el análisis de dicho medio demostrativo "arrojara la credibilidad requerida". De todas maneras, en el caso examinado "se puede objetar que la comisaría de familia no otorga custodias derrumbándose la pretensión de/juzgador de tener una prueba clave para sustentar una sentencia condenatoria". 10(cid:9) CASACIÓN No. 15.514

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REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema ¿fe Jutida Cita como normas quebrantadas los artículos 247 (prueba para condenar), 254 (apreciación de las pruebas), 294 (apreciación del testimonio) del anterior Código de Procedimiento Penal; y los artículos 20 (hecho punible), 30( tipicidad), 40 (antijuridicidad), 26 (concurso), 27 (punibilidad en el concurso), 35 (formas de culpabilidad), 61 (criterios para fijar la pena), 68 (ejecución condicional) y 269 (secuestro simple) del derogado estatuto punitivo. Por último, solicita a la Sala que case en forma parcial la sentencia condenatoria y absuelva al sindicado del delito de secuestro simple, con la redosificación a que hubiere lugar de la pena impuesta.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

SOBRE EL PRIMER CARGO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal (E) precisa que los testimonios del menor víctima del secuestro investigado y de su progenitora fueron practicados en la actuación, sin que el instructor estimara oportuno ampliar sus declaraciones con el propósito de dilucidar alguna inconsistencia o aclarar falencias de sus relatos, pues desde un principio narraron con detalle lo sucedido. d ~-z 11 CASACIÓN No. 15.514 CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de justicia DDee otra parte, el Tribunal Superior, en la sentencia de segundo grado, luego de reseñar los motivos de inconformidad de los apelantes, discurrió sobre los aspectos planteados en estricto acatamiento del artículo 217 del estatuto procesal penal entonces vigente, y así las cosas, si bien la omitida incorporación del medio magnético que recogió los pormenores de la audiencia pública puede considerarse como una irregularidad, carece de la trascendencia necesaria para comportar una afectación del debido proceso y del derecho de defensa; máxime si lo que interesa con miras a proteger las aludidas garantías, concluye, es la realización de dicho acto con observancia a plenitud de las formas propias del juicio, exigencia que el propio censor encuentra satisfecha en el caso examinado. En este orden de ideas, como el demandante no logra demostrar que las ampliaciones de las declaraciones de Sandra Liliana Marín Cadavid y Randy Steven Morales Marín obtenidas en la audiencia pública podrían variar la situación jurídica del procesado, el Ministerio Público

sugiere a la Sala desestimar la censura. SOBRE EL SEGUNDO CARGO En criterio del Procurador, para la adecuada postulación en sede de casación del error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de preterición de prueba, no basta demostrar que el fallador ignoró alguno de los medios demostrativos incorporados a la actuación procesal, pues resulta ineludible acreditar también la trascendencia del desatino alegado 12(cid:9) CASACIÓN No. 15.514

CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRJA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le Justicia frente a la responsabilidad predicada del sindicado, al punto que de soslayarse dicha pauta, el ataque puede resultar inocuo "en tanto existe la posibilidad de confundir el texto de una determinada diligencia, con un hecho comprobado por otros medios probatorios", como acontece en este asunto. En efecto, los aspectos que según el recurrente son susceptibles de verificarse a través de la versión del menor, concretamente, la voluntad de irse con el padre, las condiciones en las cuales se le mantuvo durante el lapso de ausencia del hogar materno y las actividades que le permitieron en dicho tiempo, fueron objeto de análisis del fallador, como surge ostensible en los apartes del pronunciamiento impugnado que el Ministerio Público transcribe. Las restantes críticas del casacionista, atinentes a la competencia de las diferentes autoridades administrativas y judiciales para determinar a cuál de los padres correspondía la guarda del menor, en opinión de la Procuraduría, quedan reducidas a simples comentarios ajenos al error de

hecho endilgado a los juzgadores, por demás sin incidencia alguna para el esclarecimiento de los hechos denunciados. Por todo lo anterior acota que el segundo cargo tampoco debe prosperar y solicita a la Sala no casar el pronunciamiento impugnado. 3-2 13(cid:9) CASACWION— N o. 15.514

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Corte Suprema de Jzutzia

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. CUESTIÓN PREVIA

1. La Sala advierte que el transcurso del tiempo generó la extinción de la acción penal respecto de los delitos de falsa denuncia y abandono de menores, que sancionaban los artículos 166 y 346 del Código Penal

(Decreto 100 de 1980), con prisión máxima de dos (2) y seis (6) años, respectivamente, situación que es preciso declarar, pues la operancia del fenómeno de la prescripción incide en la decisión definitiva y, desde luego, en el monto de la pena a descontar, si a ello hubiere lugar.

2. Al calificar el mérito del sumario, el 29 de diciembre de 1997, la Fiscalía Catorce Seccional de Pereira profirió resolución de acusación contra MORALES GAVIRIA por los delitos de secuestro simple, falsa denuncia y abandono de menor (folio 108 cdno. 1).

3. El defensor interpuso el recurso de apelación, pero como no lo sustentó fue declarado desierto por auto del 16 de enero de 1998, el cual tampoco fue materia de impugnación, de suerte que la resolución de

acusación cobró fuerza ejecutoria el 27 de enero de los mismos mes y año (folios 122 y 123 cdno. 1).

4. Como se anotó en el resumen de la actuación procesal, CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA fue condenado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, en sentencia confirmada por el Tribunal 14(cid:9) CASACION No. 15.514

CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema d justicia Superior de la misma ciudad, a la pena principal de siete (7) años más dos (02) meses de prisión, en calidad de autor del concurso de delitos conformado por secuestro simple, falsa denuncia y abandono de menor.

5. Confrontando la realidad procesal con las directrices previstas en los artículos 79, 80, 83 y 84 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), se obtiene que el término prescriptivo de la acción penal para los delitos de falsa denuncia y abandono de menor, que tienen señalada pena máxima de dos (2) y seis (6) años de prisión, respectivamente, ocurrió cinco (5) años después de ejecutoriada la resolución de acusación.

De ese modo, se colige que la acción penal por los delitos de falsa denuncia y abandono de menor prescribió el 27 de enero de 2003, y así será declarado por la Corte.

6. Como consecuencia de tal declaración se cesará el procedimiento por esos delitos a favor del señor CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA, y, si a ello hubiere lugar, se reajustará la pena que

debe descontar, por supuesto, teniendo en cuenta los parámetros de la sentencia de primer grado.

7. La situación anterior no varía pese a la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, pues la prescripción de la falsa denuncia y del abandono de menor puede predicarse en idénticas condiciones. 15(cid:9) CASACION No. 15.514

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H. SOBRE EL PRIMER CARGO: Nulidad Al amparo de la causal tercera de casación del artículo 220 del anterior estatuto procesal penal, el demandante afirma que el fallo impugnado fue proferido en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa.

En la sustentación del ataque aduce que como consecuencia del omitido envío de las casetes que contenían la audiencia pública de juzgamiento, el Ad quem prescindió de los debates planteados en ella, pero además y primordialmente, de las ampliaciones de los testimonios de Randy Steven Morales Marín, y de su progenitora Sandra Liliana Marín Cadavid, pruebas que según afirma, tienen entidad para variar de manera favorable la situación del procesado en relación con el delito de secuestro simple, al demostrar la atipicidad de la conducta, la ausencia de dolo, así como la falta de lesión del bien jurídico tutelado. En tal irregularidad soporta el alegado menoscabo de las garantías del procesado, motivo por el cual solicita a la Sala la declaratoria de nulidad a partir del envío del expediente al Tribunal para la resolución de la

alzada interpuesta contra el fallo proferido por el A quo. Evidencia la Corte que el reparo fue antitécnicamente formulado, pues el defensor orientó la censura por la vía de la nulidad, pasando por alto que la naturaleza del yerro y sus consecuencias frente a la actuación cumplida son las que determinan la causal alegable en sede de casación. 16(cid:9) CASACIÓN No. 15.514

CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le Justicia El demandante, parece haber confundido el yerro endilgado al Tribunal, que hizo consistir en omitir el análisis de las pruebas materialmente incorporadas al proceso, que en su opinión variarían en sentido favorable la situación del acusado, con la específica circunstancia determinante de ése desatino, no otra que la remisión incompleta del expediente al Tribunal por parte del A quo, para que decidiera la apelación interpuesta contra la sentencia de primer grado, esto es, sin incluir la grabación magnetofónica de la audiencia pública donde se recibieron los testimonios que afirma fueron ignorados. Bajo tales premisas, el afirmado yerro del Ad quem no sería de actividad sino de juicio, comprensión que al no resultarle del todo clara al libelista, lo impulsó a postular un vicio de la primera categoría mencionada y a pretender la nulidad de lo actuado, perdiendo de vista que ponderada la naturaleza que en esencia le atribuye, debió propugnar la corrección del desatino con soporte en la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, como finalmente lo hizo en el cargo

subsidiario. Es que ignorar medios demostrativos allegados al' proceso, con independencia de la causa u origen de un desacierto de dicho talante, configura el error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de preterición de prueba, que se presenta, como es sabido, cuando el juzgador relega o no tiene en cuenta la que obra materialmente en la actuación respectiva, situación a la cual se contrae, en una de sus aristas, el ataque erigido en el caso examinado por el demandante contra la decisión del Tribunal. 17(cid:9) CASACIÓN No. 15.514

CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRI A

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le Justicia A tal punto se muestra la impropiedad técnica comentada en precedencia, que de prosperar su tesis, la solución no estaría deparada por la invalidación de lo actuado, sino que sería necesario dictar un fallo de sustitución, puesto que el casacionista con argumentos ajenos a la causal de nulidad invocada plantea un debate probatorio inherente a un motivo de impugnación distinto, esto es, de la violación indirecta de la ley sustancial, como que reclama prevalencia para la tesis que esboza en torno a lo ocurrido, extraíble en su opinión de la prueba que asegura ignoró el Ad quem, concretamente, la atipicidad de la conducta investigada porque el menor Randy Steven Morales Marín voluntariamente acompañó a su progenitor, quien además no ejercitó sobre él actos restrictivos de la libertad. En tales condiciones, el cargo no sale avante.

III. SOBRE EL SEGUNDO CARGO: Violación indirecta

Por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial y apoyado en la causal primera de casación, cuerpo segundo, del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal anterior, el demandante acusa el fallo del Tribunal Superior de Pereira de incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia, al ignorar pruebas fundamentales allegadas en la etapa del juicio, concretamente, de los testimonios que rindieron Liliana Marín Cadavid y Randy Steven Morales Marín en la audiencia pública. 18(cid:9) CASACION No. 15.514

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1. Si bien la presente censura no fue estructurada de modo ejemplar, ni se ciñe con precisión los lineamientos trazados para esta especie de reparo por la doctrina y la jurisprudencia, las deficiencias de técnica advertidas no revisten entidad para tornarla incomprensible o ineficaz, en orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad con la que arriba la sentencia impugnada a la sede extraordinaria.

2. Aunque el actor citó las disposiciones que estima transgredidas, sin indicar el sentido de la violación, de la lectura del libelo es factible entender que la protesta central radica en que los jueces de instancia aplicaron indebidamente el artículo 269 del Código Penal (Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993), en tanto condenaron al señor CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA por el delito de secuestro simple, pese a que su conducta, consistente en llevar consigo a su hijo, es

atípica, como tenía que concluirse si se hubiese analizado completamente el acopio probatorio, en especial el testimonio vertido en audiencia pública por el niño Randy Steven Morales Marín y por su señora madre, Sandra Liliana Marín Cadavid.

3. Antes de proferir sentencia condenatoria es imprescindible que el Juez verifique que el expediente está integrado por pruebas que conduzcan a la certeza de la realización de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, como lo establecía el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal anterior, equivalente al 232 del régimen actual. 19(cid:9) CASACIÓN No. 15.514

CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le Justicia En punto de la realización de la conducta punible, ha de tenerse en cuenta que aquella podría ocurrir únicamente cuando se trata de un comportamiento típico, antijurídico y culpable.

4. La teoría del delito ha venido evolucionando de modo tal, que la tipicidad ya no se concibe como la mera constatación de los elementos que describen objetivamente un comportamiento aparentemente digno de reproche; hasta el punto de admitirse hoy, pacíficamente por la doctrina y

(a jurisprudencia, que la tipicidad lleva inherentes diversos matices de estirpe subjetiva; y que en ese sentido integral e integrador de la conducta humana sometida al escrutinio del juez, constituye el lindero o el marco delimitador donde empieza y termina el poder punitivo del Estado. Por ello se dice que la tipicidad cumple una función política y una función de

garantía.

5. Del mismo modo, con la constitucional ización del derecho penal, en la actualidad es de unánime aceptación que el ¡us puniendi solo es legítimo cuando se aplica como última opción, exclusivamente para la protección de bienes jurídicos (no valores éticos, ni políticos, ni religiosos, etc.), y cuando se sujeta a los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad, evaluados en cada situación concreta pendiente de resolver por la administración de justicia.

6. Es decir, la tipicidad señala las fronteras desde dónde y hasta dónde el Estado puede tutelar penalmente los bienes jurídicos más importantes para la colectividad; y si ello es así, sólo podrá afirmarse que una conducta es típica cuado se constate razonablemente que a través de d-'- 1-1 20(cid:9) CASACIÓN No. 15.514

CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le Justicia su despliegue objetivo se ha causado una lesión al bien jurídicamente amparado, o al menos, que se ha expuesto a un riesgo considerable y desaprobado. Bajo tales premisas, se habla entonces de injusto penal, que es una conducta típica desde el punto de vista objetivo, cuyo desvalor de resultado permanece incólume y no puede contrarrestarse en virtud de otro precepto jurídico, porque ninguna causal de justificación le es aplicable.

7. En el presente asunto, el expediente contiene pruebas, entre ellas los testimonios sobre los que se hace recaer el yerro del Tribunal Superior, que en sana crítica conducen a la convicción de que con su actuar el

señor CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA no incurrió en un injusto penal, porque no lesionó ni puso en peligro, en modo razonable, el derecho a la libre locomoción de su hijo Randy Steven Morales Marín, de donde resulta que su conducta es atípica, o lo que es lo mismo, no se adecua en el ilícito de secuestro simple.

8. En efecto, las pruebas recaudadas permiten verificar varios aspectos, de los cuales se derivan sendas conclusiones: 8.1 Las desavenencias en la pareja conformada por Sandra Liliana Marín Cadavid y CARLOS ALBERTO MORALES GAVIRIA los llevaron a la separación. Empero, producida la ruptura del vínculo marital de hecho, nada hicieron por ventilar en derecho y de manera definitiva ante las

(cid:9) 21(cid:9) CASACIÓN No. 15.514

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REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le justicia autoridades competentes lo relativo al cuidado personal de los hijos comunes, entre ellos, el supuesto ofendido Randy Steven Morales Marín. Así lo precisaron los dos citados de manera coincidente al rendir injurada y testimonio en estas diligencias, respectivamente, de manera que bien puede colegirse, como lo hiciera incluso el Tribunal en el fallo de segunda instancia, que ninguna decisión judicial sacó los niños del cuidado personal del procesado, ni lo privó de la patria potestad respecto de ellos. 8.2 Los mencionados exconcubinos concuerdan en admitir que de hecho los menores permanecían bajo el cuidado de la abuela materna en la