CSJ - SP15530-2015(4492015)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Magistrado Ponente SP15530-2015 Radicación N°44915 (Aprobado Acta No.398) Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de ALEXÁNDER CUETO NARVÁEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla el 20 de junio de 2014, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad el 19 de abril de 2013, que condenó al procesado por el delito de peculado por apropiación. Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. Hechos El 3 de abril de 2002, JAIME BLANCO NÚÑEZ, Gerente de la Clínica Centro del Seguro Social Seccional Atlántico, presentó denuncia penal contra ALEXÁNDER CUETO NARVÁEZ, Jefe del almacén de la Clínica, después de establecer internamente que la orden de salida 4355, fechada el 17 de noviembre de 2001, por valor de $4'223.289.96, con destino a la Central de Suministros, era falsa, como quiera que los elementos que relacionaba nunca habían entrado a dicha Central, y que la firma de CARMEN VICTORIA DE JESÚS BUELVAS ARRIETA, quien aparecía suscribiéndola, no le pertenecía. Posteriormente nuevos estudios contables

permitieron establecer que el almacén presentaba un faltante de $8'812.504 en el inventario y un sobrante de $1'003.306. Actuación procesal relevante

1. La fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a ALEXÁNDER CUETO NARVÁEZ y el 18 de mayo de 2006 calificó el sumario con preclusión de investigación a su favor.

Apelada esta decisión por el Ministerio Público, la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal la revocó el 10 de septiembre de 2010 y acusó al procesado por los delitos de /1 i Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. peculado por apropiación y falsedad material en documento

2. Rituado el juicio, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla, mediante sentencia de 19 de abril de 2013, condenó a ALEXÁNDER CUETO NARVÁEZ a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 8 millones de pesos, y la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de peculado por apropiación, y declaró la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad.2

3. Apelado este fallo por la defensa para solicitar la nulidad del proceso por irregularidades sustanciales en su formación, o la absolución del acusado por no haberse acreditado la tipicidad de la conducta, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el suyo de 20 de junio de 2014, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo

confirmó en todas sus partes. La demanda Contiene cinco cargos contra la sentencia impugnada. Uno principal, de nulidad, con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero del articulo 207 de la Ley 600 Folios 25, 85 y 179 del cuaderno original No.1 y 5-29 del cuaderno de la Delegada. 2 Folios 30-42 del cuaderno original No.2. /n 3 '1 Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. de 2000, tres subsidiarios, también de nulidad, con apoyo en la misma causal, y uno más subsidiario, por violación indirecta de la ley sustancial, por errores de derecho por falsos juicios de legalidad en la apreciación de las pruebas. Cargo primero de nulidad (principal) Sostiene que los juzgadores de instancia incurrieron en una irregularidad sustancial, determinante de nulidad, ál condenar por el delito de peculado por apropiación, desconociendo que el procesado nunca tuvo la condición de servidor público, lo cual, en su criterio, viola los principios de legalidad y tipicidad. Explica que el delito por el que se procede es de sujeto activo calificado, como quiera que exige que sea servidor público, condición que no se cumple, porque la persona que está vinculada por un contrato de prestación de servicios, como el procesado, no tiene relación contractual de trabajo para ser catalogado trabajador oficial, ni tiene relación jurídica reglamentaria. Critica los argumentos en los cuales se apoyó la fiscalía para afirmar en la resolución de acusación que el procesado cumplía funciones públicas, y a continuación se ocupa de

precisar el alcance del concepto de función pública, para sostener que la persona que está vinculada con la administración a través de un contrato de prestación de Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. servicios no puede ser sujeto activo del delito de peculado, por no tener la calidad de servidor público, y que su responsabilidad penal, en el evento de apoderarse de bienes puestos bajo su cuidado, tendrá que definirse a través de otros tipos penales. Alude a los contratos de prestación de servicios a través de los cuales el Instituto de Seguros Sociales realizó la vinculación de ALEXÁNDER CUETO NARVÁEZ, para destacar que en ninguno de ellos es contratado como almacenista, ni se le confieren funciones públicas, y al testimonio del Gerente de la Clínica ALBERTO MARIO MARTÍNEZ MASTRODOMÉNICO, para sostener que el procesado llegó al almacén en virtud de un movimiento interno. Manifiesta que la Fiscal Octava Delegada ante el Tribunal, que acusó, basó su argumentación en la interpretación de un fragmento de una sentencia que se refería al delito de omisión de agente retenedor, que no se ajustaba al caso, como quiera que la Sala de Casación Penal había variado su línea jurisprudencial, siendo su nuevo criterio el que adoptó con apoyo en la sentencia de la Corte Constitucional C-563 de 1998, al analizar la exequibilidad del artículo 56 de la Ley 80 de 1993. Al acoger esta nueva doctrina, ratificada en posteriores decisiones, la Sala precisó que aunque el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, para efectos penales, le asignaba la calidad

de servidor público al contratista, interventor, consultor y 5 Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. asesor, en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal condición solamente se adquiría cuando con motivo del vínculo contractual el particular asumía funciones públicas, es decir, cuando el contrato implicaba la transferencia de una función de esa naturaleza, no cuando se circunscribía a una labor puramente material. Consecuente con sus argumentaciones, solicita a la Corte casar la sentencia por manifiesta atipicidad de la conducta. Cargo segundo de nulidad (subsidiario) Sostiene que la sentencia del tribunal viola el debido proceso y el derecho de defensa porque no se pronunció sobre la nulidad planteada por el hecho de haberse cerrado la investigación y calificado el sumario sin haberse resuelto la situación jurídica del procesado. Explica que en el presente caso, no obstante que la fiscalía había declarado la nulidad del cierre de la investigación para que se definiera la situación jurídica, sorpresivamente el fiscal del caso, mediante resolución de 23 de enero de 2006, clausuró nuevamente el ciclo investigativo sin hacerlo, por considerar que no era obligatorio, argumentando que las conductas imputadas tenían mínimos punitivos que no excedían los 4 arios, y que de acuerdo con el precedente de esta Sala de 20 de octubre de 2005 6 41. Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. (radicado 24152), solo era obligatorio hacerlo cuando sobrepasaba este tope.

Sin embargo, el fiscal del caso no tuvo en cuenta que eran dos los delitos imputados, el de peculado y el de falsedad, y que la pena mínima, por dicho motivo, se aumentaba hasta en otro tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal. Cita jurisprudencia penal sobre las reglas del concurso, para sostener que de conformidad con ellas se hacía necesario definir la situación jurídica, porque en el proceso de individualización de la pena el funcionario estaba obligado a aumentar por lo menos un día, con lo cual se excedía el parámetro establecido por la jurisprudencia. Sostiene que la irregularidad es trascendente porque vulnera el derecho a la igualdad, y porque si se hubiera definido la situación jurídica habría permitido el ejercicio del contradictorio. Además, porque el proceso penal se desarrolla en una secuencia de fases, en las que prevalece el principio antecedente/consecuente, y la apertura de instrucción exige una vinculación a través de indagatoria, o de declaratoria de persona ausente, unas pruebas, y una definición de la situación jurídica como paso previo al cierre. Cita jurisprudencia constitucional sobre la derogación normativa y agrega que el deber de todo funcionario judicial es resolver en forma clara, concreta y sustentada todos los asuntos que lleguen a su conocimiento, informando de la 7 Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. misma manera las razones de hecho y derecho por las cuales acoge o se aparta de los puntos de vista de alguno de los extremos procesales, carga que no cumplió el Tribunal

Superior de Barranquilla. Cargo tercero de nulidad (subsidiario) Afirma que la sentencia viola el derecho de defensa por inobservancia del principio de investigación integral, por cuanto se dejaron de practicar las siguientes pruebas, (i) el testimonio de GUSTAVO GAMARRA, (ii) un informe contable con soporte de balance general adiado 31 de diciembre de 2000, balance general con corte a diciembre 2001, (iii) un inventario físico, (iv) la declaración de SANTIAGO ALBERTO MÉNDEZ PERNE'TT, contador del Instituto, (y) declaración de JANETH VARELA, Jefe del Departamento de Informática, y (vi) declaración del revisor fiscal. Después de referirse a los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba, sostiene que el testimonio de GUSTAVO GAMARRA era conducente porque fue la persona que el procesado subcontrató para que le ayudara en el almacén, y podía declarar sobre las dudas expresadas por éste sobre su posible responsabilidad, la forma como funcionaba el almacén y el manejo del sistema. El informe contable, por su parte, era esencial para la acreditación del dicho del procesado y la tipicidad de la Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. conducta, porque era imprescindible saber qué bienes del Estado se encontraban bajo su cuidado, documento a través de cual podía establecerse o descartarse que la apropiación la llevó a cabo el procesado, y no otra persona, radicando aquí su trascendencia y utilidad. La declaración de SANTIAGO ALBERTO MÉNDEZ

PERNETT era también imprescindible, como quiera que es el contador del instituto, quien dirige un comunicado a LUIS CARLOS NIETO, Jefe Financiero, y establece la diferencia por $8'812.504.44, valor que no coincide "con la numérica de la espuria e inocuo documento orden de salida elaborado por el procesado". Además, hubiera sido interrogado acerca de los movimientos contables, las diferencias y los sobrantes, y por qué en las revisiones anteriores no se detectaron las sustracciones. La declaración de JANETH VARELA, Jefe del Departamento de Informática, era igualmente imprescindible para corroborar el dicho del procesado de que no alteró el sistema, en cuyo caso la falsificación del comprobante de salida sería inocua, y para preguntarle de qué manera operaba el sistema, con qué programa, qué tarea y funciones desarrollaba, si existía contraseña por usuario, y qué usuarios estaban registrados y autorizados para descargar la información, entre otros aspectos. Se refiere a la prueba que sustenta la decisión de condena y sostiene que si los juzgadores hubiesen realizado los esfuerzos requeridos para practicar estas pruebas, que íli 147 Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. como ha dicho, eran imprescindibles, otro hubiese sido el sentido del fallo, porque hubiera revelado que la orden de salida no tiene la aptitud para transformar todo el movimiento contable e información en el sistema. Apoyada en estas consideraciones solicita a la Sala anular lo actuado a partir de la clausura del ciclo investigativo, para que se practiquen las pruebas echadas de menos, por ser la fase de la instrucción de mayor amplitud

para el ejercicio del derecho de defensa y por esencia la de averiguación y determinación de hechos. Cargo cuarto de nulidad (subsidiario) Afirma que la sentencia del tribunal viola el derecho de defensa porque no se pronunció sobre las irregularidades denunciadas en el escrito de apelación, relacionadas con la falta de comprobación de las citas realizadas por el procesado en la diligencia de indagatoria y el no recaudo de pruebas de imprescindible factura. Argumenta que las afirmaciones que el fallo contiene, en el sentido de que no se evidenciaba la presencia de las nulidades planteadas por la defensa, y que ésta tampoco había acreditado su existencia, no son ciertas, como quiera en el escrito de apelación, en las páginas 61-71, en el acápite titulado "violación del principio de investigación integral, in dubio pro reo, valoración de la prueba", se indica Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narvaez. en qué consiste la afectación al debido proceso que genera la nulidad y su trascendencia frente a la decisión adoptada, como lo acredita su contenido, cuyo texto transcribe. Esta irregularidad vició la estructura del proceso, porque se atentó contra el principio de legalidad y el derecho de defensa, al no cumplirse con lo prescrito en los artículos 8', 20, 232, 233, 234 y 338 inciso último de la Ley 600 de 2000, ni con lo dispuesto en el artículo 170, norma esta última de la que se establece que toda providencia debe contener un resumen de los alegatos de los sujetos procesales y un análisis de los mismos.

En el presente caso, la defensa sustentó en debida forma el recurso, pero el tribunal, a pesar de que en apariencia hizo una síntesis del mismo, lo cercena, puesto que nada dijo respecto del ítem donde se alude a la violación del principio de investigación integral, el in dubio pro reo y la valoración de la prueba, con desconocimiento del derecho de defensa. Asegura que si las citas realizadas por el procesado se hubieran comprobado, y se hubiera realizado un inventario al almacén, se habría determinado qué faltantes reales y fisicos aparecían, y concluido que el documento utilizado no era idóneo para descargar elementos del almacén, toda vez que no podía apreciarse insularmente, sino con respecto a los otros elementos que hacían parte del sistema contable del instituto, como los libros y el sistema de kárdex. 11 • Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. Si los funcionarios judiciales se hubieran tomado el trabajo de revisar la orden de salida 4355, por valor de $4'223.289.96, habrían establecido que existían diferencias con los consecutivos de comprobantes del almacén, lo cual devela su falta de aptitud para alterar la verdad, su inocuidad. Sostiene que la diferencia de $8'812.504.44 que surge a partir del resumen de movimientos del mes de febrero de 2002, al cual se le dedujeron las salidas del almacén desde el 4446 hasta el 4524, no está determinando que exista una apropiación, porque esta diferencia debía contablemente ajustarse. Y la salida 4355 no hacía parte de los consecutivos

4446 y 4524, por lo que no podía inferirse que afectara el movimiento contable y financiero de 2002, sin existir un informe que lo determine. Agrega que la pericia se atacó partiendo del criterio de la inidoneidad de la perito, quien no acreditó que tuviera conocimientos y preparación especial en el ejercicio de la contabilidad, y también se dijo que el informe 055 de 11 de febrero de 2003, donde se decía que había sido realizado de acuerdo con las normas de auditoría y los principios de contabilidad, no establecía ni indicaba cómo se llevaba en dicha sede del Seguro el control de sus 'operaciones, registros, estados financieros, sistemas contables, ni libros. Se refiere al contenido de la comunicación de 18 de marzo de 2002, dirigida por el Contador Santiago A. Méndez al Departamento Financiero, donde certifica la diferencia de Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. $8'812.504.44 detectada en el almacén, visible a folios 39 del cuaderno uno, para precisar que este informe certifica que existe una diferencia, no que falte dinero, o que exista apropiación, y que en sentido contable lo que dice "es que hay una diferencia de transacciones versus el sistema de kárdex por lo que correspondía verificar el movimiento de ajustes". Era de suma importancia, por tanto, establecer si los materiales a los que aludía la diferencia contable se hallaban en el almacén o en otra dependencia, e indagar si ese faltante venía desde el ario anterior. Y si el procesado realizó ajustes a los ítem, debió llevarse a cabo una revisión desde el inicio del

ario para demostrar cómo venían los inventarios, cómo fue el flujo de ingresos, lo cual no se hizo, y determinarse si el contador al momento de realizar el balance general anual, ajustó los sobrantes y faltantes. Alude también al contenido de los artículos 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993 sobre registros contables, y al alcance del concepto "reagrupar", soportado en el artículo 129 ejusdem, y explica que el registro auxiliar de que habla este último artículo es lo que se conoce como kárdex, que no es más que el registro de entradas y salidas del almacén, o de una empresa, para registrar los movimientos de inventarios o cualquier otro registro contable. El peritaje tampoco determinó si el software era manual, o era automático, ni con qué frecuencia se hacía el movimiento en el almacén, ni cuáles eran los elementos de Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. consumo, ni si existía un manual de procedimiento, ni detalla hallazgos. Además, la normatividad legal prevé reglas de control interno en las entidades del Estado, y si no se hizo auditoría por parte de la oficina de control, y tampoco existe un informe contable, el mal llamado informe pericial no podía concluir si hubo o no apropiación. Argumenta que el estudio de control interno constituye la base para confiar o no en los registros contables y así poder determinar la naturaleza, alcance y oportunidad de los procedimientos y pruebas de auditoría, de donde se sigue que si se había advertido un faltante, debió estar expresado en el informe de contabilidad con conocimiento de la oficina de control interno, y que el perito debió realizar un examen

evaluativo preliminar, pruebas de cumplimiento y una revaluación de controles. Reitera que la sentencia se fundó en una pericia ilegal, y que en el proceso no existe otro elemento de prueba que permita afirmar en grado de certeza que el procesado se apropió de elemento alguno, pues si bien es cierto que elaboró un documento para justificar su desorden, y que en la indagatoria confesó el hecho, esta circunstancia no puede emplearse para inferir el delito de peculado por apropiación, como equivocadamente lo hicieron los juzgadores de instancia, quienes omitieron tener en cuenta la idoneidad de la perito y la fundamentación técnico científica del dictamen. Afirma que si la auditoría se basa en informes elaborados por personas con experiencia en este campo, el 14 Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. obrante a folios 125 no es un informe de auditoría, dado que no tiene ni el fundamento, ni la metodología, ni hizo énfasis en establecer cómo estaba el inventario a 31 de diciembre de 2000, para tomarlo como punto de partida y tener certeza que no era un sobrante. En su texto, la perito afirma que se basa en normas de auditoria, pero no señala ninguna, no dice que haya intercambiado información con la oficina de control interno, o con el Contador Santiago Méndez, ni tiene soportes documentales. Sin embargo, el tribunal, al determinar si los hechos debatidos se hallaban demostrados, no aplicó ninguna de las leyes que regulan los efectos y el valor de la prueba pericial, frente a la sana crítica. La sentencia llega a conclusiones con fundamento en

pruebas que no acreditan la tipicidad ni la antijuridicidad de la conducta, sino solo la ocurrencia de un hecho que se hacía necesario verificar, auscultar, especificar, para despejar la presunción de inocencia y llegar al estado del conocimiento de la certeza, siendo impropio que a nivel de una magistratura se construya una proposición a partir de una falacia. De aceptarse el cargo, pide anular la actuación procesal a partir de los fallos de instancia, o absolver al procesado de los cargos imputados por el delito de peculado por apropiación. Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. Cargo quinto (subsidiario). Sostiene que la sentencia viola en forma indirecta la ley sustancial debido a un error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de la prueba pericial realizada por el Cuerpo Técnico de Investigaciones. Transcribe los apartes de la sentencia de segunda instancia donde el tribunal se refiere a la pericia contable de fecha 11 de febrero de 2003, para destacar que el juzgador, al declarar probada la apropiación, lo hace con fundamento en la referida experticia, sin reparar que fue realizada en forma ilegal, de espaldas a las normas llamadas a regular su producción, como son las normas contables y de auditoria. A continuación reproduce el contenido de algunas normas del Decreto 2649 de 1993, por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, que tratan de los objetivos básicos de la

información contable y de los estados financieros, y del Decreto 3593 de 2010, sobre auditorías externas. A partir de este marco conceptual y jurídico, sostiene que la perito, en el cuerpo del informe, asegura que su examen se efectuó de acuerdo con las normas de auditoría y los principios de contabilidad generalmente aceptados, pero sin explicar ni especificar las normas de auditoría ni los principios de contabilidad consultados. Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. Sus conclusiones se sustentan en lo que verbalmente le manifestaron JOSÉ FRANCISCO VILLANUEVA JIMÉNEZ, Técnico de Servicios Administrativos de Inventario, y SANTIAGO ALBERTO PERNETT, Contador, en la inspección judicial que practicó. El informe "no muestra lo que ella hizo con normas de auditoría, tuvo que obtener información primero, practicar prueba pericial contable". La perito tenía que pedir la prueba reina que edifica la presunta apropiación, como es el documento que contiene la falsificación de la firma, para llenarse de evidencias, las salidas no soportadas, las salidas en el sistema, ubicar contablemente el resumen de movimientos y recoger información documental. Se fundamenta en una supuesta certificación del contador, que es una comunicación, pues los contadores dan fe pública del registro o actos económicos, estados financieros y situaciones dentro del ejercicio contable, pero soportados en extractos, asientos, balances y libros que revelan el movimiento financiero de una entidad. Afirma, después de transcribir la referida certificación, donde el contador informa que la diferencia presentada asciende a $8'812.504.44, que en ésta no se establece una

relación de causalidad con el comprobante No.4355, ni se dice que falta dinero, o que exista una apropiación, sino que existe una diferencia, lo que contablemente quiere decir "que hay una diferencia de transacciones versus el sistema de kárdex por lo que correspondía verificar el movimiento de ajustes ya que se habla incluso de sobrantes". 17 7 Casación Número 44915. Alexánder Cueto Nanráez. La pericia le otorga a este comunicado informal el carácter de certificado contable al introducir la expresión "da fe", cuando no tiene dicha aptitud. Una verdadera auditoría, implicaba para la perito verificar si los materiales a que aludía la diferencia se encontraban en el almacén o en otra dependencia. Pero sobre todo, indicar si el faltante venía del año anterior. Y si el procesado realizó ajustes a los ítems, ella y/o el contador podían hacer una revisión desde el inicio del ario con el fin de establecer cómo venían los inventarios. Se refiere a las normas del Decreto 2649 de 1993 que definen los soportes contables, los comprobantes de contabilidad, el inventario de mercancías y los registros auxiliares, para informar que estos últimos registros es lo que se conoce como kárdex, que no es más que el registro de entradas y salidas de un almacén o empresa, para registrar los movimientos de inventario o cualquier otro registro contable, que hoy día "con la técnica de la sistematización, se lleva en el sistema de todos los materiales o elementos, sus códigos y sus valores". Afirma que la pericia no determinó si el software era manual o automático. Tampoco precisó con qué frecuencia se hacía el movimiento en el almacén, cuáles eran los elementos

de consumo, y si existía un manual de procedimiento del almacén, puesto que, en sede de antijuridicidad, no es lo mismo una apropiación, que una irregularidad en un inventario. Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. Además, si no se hizo una auditoría de control interno, conforme lo dispone la normatividad legal, ni un informe contable, el mal llamado informe pericial no podía determinar ni concluir sí hubo o no apropiación, de donde el error del tribunal reside en haberlo apreciado y haberle dado crédito, para afirmar, en grado de certeza, la antijuridicidad de la conducta. A continuación alude a las normas que regulan la auditoría contable, los estudios de control interno, los procesos de auditoría y la elaboración y contenido de los informes, y explica que el propósito principal de la auditoría a los estados financieros es emitir una opinión sobre si representan o no razonablemente la situación financiera y los resultados operacionales. Reitera que la sentencia se fundamentó en una prueba ilegal, sin que exista en el proceso otro elemento de juicio que permita afirmar con certeza que existió apropiación, porque si bien es cierto el procesado elaboró un documento para justificar su desorden y en la indagatoria confesó el hecho, dicha circunstancia no puede emplearse para construir el delito de peculado por apropiación, Como erradamente lo hicieron los juzgadores. Cita doctrina sobre la apreciación del dictamen pericial y reitera que la pericia que sirvió de fundamento para dictar la sentencia no cumple las exigencias de un informe de

auditoría, puesto que "no tiene ni el fundamento ni la metodología, no hizo ningún informe contable, no hizo 19 Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. énfasis en averiguar cómo estaba el inventario a 31 de diciembre del ario 2000 para tomarlo como punto de partida y tener CERTEZA que no era un sobrante, que venía ajustado". Argumenta que todos los inventarios a nivel general son susceptibles de ajustes, cuyo objetivo es hacer concordar el kárdex con lo físico, y que "cuando se hizo el movimiento de salida es porque había un faltante fisico y el procesado lo que hizo fue ajustarlo". A partir de aquí, el peritazgo debía establecer cómo le entregaron el almacén, y si hubo acta de entrega, a falta de lo que debió haber realizado la oficina de control interno. Y determinar si había otro faltante en inventarios anteriores, si hubo desajustes, o si por el contrario existieron ajustes. Asegura que si el tribunal hubiera excluido del haz probatorio el referido informe pericial, no solamente le habría asistido duda, sino que no habría predicado certeza de la responsabilidad del procesado, porque no se estableció el valor de la apropiación, lo cual impedía afirmar la tipicidad y antijuridicidad de la conducta. Termina diciendo que la valoración probatoria, que no es más que la operación mental que realiza el fallador para determinar si los hechos debatidos en el proceso se encuentran o no demostrados, "impele al criterio de la sana crítica, en orden a establecer las pruebas con base en las

reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, es palmario observar que el que el tribunal no aplicó (sic) ninguna de las , , r(1 20 Casación Número 44915. Alexánder Cueto Narváez. leyes que regulaban los efectos y el valor de la prueba pericial". Pide, por tanto, casar la sentencia impugnada y dictar una de reemplazo de carácter absolutorio. SE CONSIDERA La Sala inadmitirá la demanda de casación que se estudia por no cumplir las exigencias mínimas de orden formal reqUeridas para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso. Por separado, analizará cada uno de los cargos propuestos. Nulidad por desconocimiento de los principios de legalidad y tipicidad. La casacionista sostiene, en lo sustancial, que el tribunal incurrió en una irregularidad generadora de nulidad al tipificar la conducta en el delito de peculado por apropiación, porque el procesado no tenía la condición de servidor público, sino la de contratista del instituto de seguros sociales, y no podía, por tanto, ser autor del referido delito. Casación Número 44915, Alexánder Cueto Nan,aez. En los términos en que el reproche está propuesto, es claro que equivoca la vía de ataque, porque las nulidades son por antonomasia errores in procedendo, es decir, errores de actividad procesal, de procedimiento, y lo que aquí se está planteando es un error in iudicando, o de juicio, que se presenta cuando el juzgador, al resolver el

caso, se equivoca en la aplicación o interpretación del derecho sustancial. Lo anterior, porque lo alegado por la demandante es que la conducta es atípica, es decir, que no se ubica en ningún tipo penal, y que el tribunal desconoció los principios de legalidad y tipicidad al condenar por un delito que no se estructura, ataque que se orienta a cuestionar la actividad in iudicando, o de impartición del derecho sustancial, no la actividad in procedendo, como lo entiende equivocadamente la recurrente. Esto exigía acudir a la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, que habilita la casación cuando el juzgador se equivoca en la labor de aplicar o interp