CSJ - SP15599(05-12-2002)

Rçpú6(ica de Co(om6ia Segunda inst.(cid:9) . 15.599 P./ Martha Lucía Rodrí-ÁC271amudio Pculado Corte Suprema Le Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponnete:

Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

Aprobado Acta No. 153 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Informada ahora la Sala por el Magistrado ponente, doctor Herman Galán Castellanos, que de conformidad con la posición de la Sala mayoritaria, que él no comparte, que la presente acción penal estaría prescrita, decide la Corte con ponencia del Magistrado que le sigue en turno alfabético, sobre la concurrencia de este fenómeno consolidado como consecuencia de la aplicación por -favorabilidad, del numeral 50 del artículo 83 del nuevo Código Penal (Ley 599 de

2.000).

ANTECEDENTES:

1. A la Unidad Segunda de Delitos Contra la Vida, Libertad y Pudor Sexual, de la cual era Coordinadora la doctora MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO, le correspondió investigar, entre otros procesos el homicidio por la muerte del ciudadano francés BERNARD THIERRY ROBERT, a quien entre sus pertenencias <çpú6(ka cíe Colombia

Segunda In 15.599 P./ Martha Lucía Rod Zamudo ./ Peculado Corte Suprema de justicia se le encontraron 50 billetes de 100 dólares cada uno, y el homicidio por la muerte de ALEXANDER GARZÓN LARRAHONDO, actuación en la que se habían

decomisado $169.000. Estos dineros fueron entregados por los fiscales instructores a la Coordinadora de la Unidad. Durante el fin de semana comprendido entre las seis de la tarde del 24 y las ocho de la mañana del lunes 27 de febrero de 1.995, los dineros desaparecieron del escritorio de la doctora MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ

ZAMUDIO.

2. La Unidad de Fiscalía Delegada Ante el Tribunal Superior de Cali abrió investigación preliminar en relación con la pérdida de los valores arriba indicados. Pasados algunos meses y luego de una fuerte discusión de la Doctora RODRÍGUEZ con el Director Seccional, se inició el 6 de junio del mismo año la correspondiente instrucción penal con el fin de investigar la conducta de MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO como Fiscal Seccional de Cali en los hechos referidos en el acápite anterior. Oída en indagatoria, se le profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, con excarcelación, previa caución de cinco salarios mínimos legales, por el delito de peculado por apropiación.

Cerrada la investigación, el 23 de febrero de 1.996 el fiscal instructor calificó el sumario con resolución de acusación, convocando a juicio a la doctora MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO por el mismo punible imputado en la resolución que le resolvió situación jurídica, artículo 133 del Código Penal, modificado por 2 Rçpú6lica fe Colombia Segunda¡ ¡a 15.599 P./ Martha Lucía Ro z Zamudio ./ Peculado

Corte Suprema Le Justicia el ordinal segundo del artículo 19 de la ley 190 de 1.995, disposición ésta aplicable en el sub judice por favorabilidad, al contemplar una pena más favorable por razón de la cuantía, la que en este caso no es superior a los cincuenta salarios mínimos legales mensuales. Dicha providencia quedó ejecutoriada el 4 de marzo de 1996 (fi. 352, cdno. 5). Agotados los actos procesales de rigor, entre ellos la audiencia pública, en la que se oyó en sus intervenciones al Fiscal Delegado ante el Tribunal, quien solicitó declaración de responsabilidad, al Agenté del Ministerio Público, la prócesada y el defensor, los que invocaron absolución, una Sala de Decisión del TribunalSuperior de Cali, luego de hacer la evaluación de las pruebas practicadas y de las alegaciones de los sujetos procesales, mayoritariamente consideró que la Fiscal 153 Seccional Coordinadora de la Unidad Segunda de Vida, Libertad y Pudor Sexuales de la mencionada capital, doctora MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO, responsable en su condición de autora material del delito de peculado por apropiación (numeral segundo del artículo 19 de la ley 190 de 1.995, que modificó el artículo 133 del C. P.), imponiéndole como pena privativa de la libertad tres años y medio de prisión, multa de $4.642.550, interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, y la perdida del cargo desempeñado para la época de los hechos. Impuso además el pago de los perjuicios materiales.

Un Magistrado de la Sala salvó el voto, argumentando que no existe prueba suficiente para condenar a la acusada en las presentes diligencias, dado que no debió darse crédito total a la declaración de LUZ DARY POSADA CASTRO por las 3 (cid:9)(cid:9) Repúb(ica de Colombia Segunda ln;(cid:9) la 15.599 P./ Martha Lucía Ro.j(cid:9) Zamudio ./ Peculado Corte Suprema Le Justicia contradicciones en que incurre, apartándose del criterio de la Sala al no darle mérito a las huellas de violencia recogidas en la inspección judicial y el material fotográfico, y asumir como prueba indiciaria suposiciones, como la capacidad física para delinquir, el incremento económico injustificado y la presencia e inmediación a la hora en que se produjo la sustracción. De igual forma, manifiesta su extrañeza por no haberse acogido la declaración de PIEDAD ESCOBAR DE VERGARA en cuanto a que con ella se establece que la incriminada tenía en su poder los dólares por solicitud de la funcionaria que adelantaba el proceso al cual estaban vinculados tales dineros. Igualmente, no comparte la decisión en cuanto a las copias ordenadas para las investigaciones penales y disciplinarias referidas. El Procurador 61 Delegado en lo Penal ante el Tribunal de Cali y el defensor de MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO, en su condición de apelantes de la decisión de primera instancia, motivaron el recurso por escrito, sosteniendo que no existe certeza sobre la responsabilidad penal de la acusada. El Fiscal

Delegado ante el Tribunal de Cali, como sujeto procesal no recurrente, reclamó la confirmación de la sentencia dictada por el Tribunal.

CONSIDERACIONES: 1.(cid:9) El artículo 80 del Código Penal de 1.980 establecía que "La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de

4 Rçpú6(ica Le Co(om tija Segund. n1acia 15.599 P./ Martha Lucía 'od4 ez Zamudio Peculado Corte Suprema Le Justicia atenuación y agravación concurrentes." Y el artículo 84 del mismo estatuto señala que ese término se interrumpe por el auto de proceder, o su equivalente, debidamente ejecutoriado y se empieza a contar otra vez, por un término--igual a la mitad del previsto en el citado artículo 80, lapso que nunca podrá ser inferior a cinco años. En el mismo sentido regula la prescripción la ley 599 de 2.000 en el artículo 83.

2. El delito imputado a MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO fue el de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del C. P., modificado por el ordinal segundo del artículo 19 de la ley 190 de 1.995, que prevé una pena privativa de la libertad máxima de siete(7) años y seis (6) meses de prisión, el cual habría sido cometido en ejercicio de las funciones como Coordinadora de la Unidad de Vida de las Fiscalías Seccionales con sede en Cali, por lo que el término de

prescripción se aumenta en una tercera parte (artículos 82 y 83 - 5 del anterior y actual Código Penal). Sobre la aplicación del aumento del término de prescripción la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia venía aplicando el incremento independientemente en el sumario y la causa. El 12 de octubre de 2.001, la Sala con criterio mayoritario 1, y ponencia del doctor EDGAR LOMBANA TRUJILLO dejó sentadas las bases de cómo debía aplicarse en lo sucesivo el numeral quinto del artículo 83 de la ley 599 de 2.000, que no son otras que la aplicación del aumento de la tercera parte al máximo de la pena establecida para la prescripción de la acción penal, y, en la causa, el término prescriptivo sería la mitad de aquel, nunca inferior a cinco ni 1 C.S.J. Sen. Cas. octubre 12 de 2.001, R. No. 15007. M. P. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. 5 (cid:9) República(cid:9) Colombia(cid:9) Segundloa 1'(cid:9) ¡a 15. P./ Martha Lucía .(cid:9) z Zamudio / './ Peculado / (cid:9) ( Corte Suprema de Justicia superior a 20 años. En posterior providencia y con ponencia del mismo 2, Magistrado las modificaciones en mención se precisaron así: "En vigencia del Código Penal derogado, la Sala tradicionalmente sostuvo que el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando el delito era ejecutado dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o del cargo o con ocasión de ellos, debía ser aplicado de

manera autónoma tanto en el sumario como en la causa, interpretando sistemática y teleológica mente los artículos 80, 82 y 84. En la fase de juzgamiento - artículo 84interrumpido el término de prescripción nuevamente era contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, pero en la mitad del previsto en el artículo 80 ejusdem y al resultado se le adicionaba la tercera parte, empero, de ser el monto inferior al límite mínimo de 5 años se le computaba a ese tope, o sea que en estos eventos en ningún caso la acción penal prescribía en un término menor a 6 años 8 meses. Reglamentación que en términos generales fue reiterada en los artículos 83 y 86 de la ley 599 de 2.000, al disponer nuevamente que el término de prescripción es igual al máximo de la pena fijada en el correspondiente tipo penal cuando se trate de prisión, considerando para el efecto las circunstancias que modifican los extremos punitivos, pero en ningún caso inferior a 5 años ni superior de 20, excepto las conductas de genocidio, 2 C.S.J. Aut. Segunda lnst. 6 de diciembre de 2001 R. No. 18.766, M. P. EDGAR LOMBANA TRUJILLO 6 Nçpú6Ñca de Colombia Segunda 's'. cia 15.599 P./ Martha Lucía Rdre jez Zamudio D.f Peculado Corte Suprema de Justicia desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, en las que el término será de 30 años; empero, incluyó corno novedad dentro del mismo

artículo 83 como factor de incremento del término de prescripción, la tercera parte en los eventos en que el delito haya sido cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, o participado en ellos, y la mitad en el supuesto de que el delito se hubiese iniciado o consumado en el exterior. La integración de estas dos hipótesis al término genérico de la prescripción de la acción penal, - en el anterior Código Penal contenidas de manera independiente en los artículos 81 y 82ahora implican una variación en el método para calcular el término de prescripción en la etapa de la causa, y sin que ello conlleve a ninguna variación de la jurisprudencia de la Sala sino como exclusiva consecuencia de las nuevas normas hoy en vigencia, por cuanto el tiempo previsto en el artículo 83, traducido en el máximo de la pena prevista en el tipo penal o en el resultado de aplicarle a éste las circunstancias sustanciales que incidan en los limites punitivos, más la tercera parte si el injusto es ejecutado por un servidor público en ejercicio de sus funciones, o por razón del cargo o como consecuencia de ellos, ahora será dividido en dos y comenzará a correr nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que en ningún evento pueda ser inferior a 5 años, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 ibídem.". 7 ;pú6lica Le Colombia Segunda infacia 15.599 P./ Martha Lucía Roçfj,z Zamudio D./ Peculado Corte Suprema Le :Justicia El artículo 29 de la Constitución Nacional y 6 del Código Penal (vigente y

derogado) imponen al juzgador el deber de dar prelación en la aplicación de la ley penal a la más favorable al procesado o condenado, así sea ésta posterior. Bajo la premisa anterior y comparadas las hipótesis jurídicas del decreto 100 de 1.980 y la ley 599 de 2.000 relacionadas con el término de prescripción de la acción penal para el servidor público qué comete el delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión del mismo, en este asunto ha de optarse por contabilizar el término de prescripdón de la acción penal con base en la metodología diseñada en la ley 599 de 2.000, desestimándose la ley del hecho (Código Penal derogado), por ser aquélla una norma posterior de efectos favorables para el incriminado, acogiéndose de esta manera el criterio expuesto mayoritariamente por la Sala con la decisión del 12 de octubre de 2.001.

3. La resolución de acusación proferida el 23 de febrero de 1.996 contra MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO quedó ejecutoriada el 4 de marzo siguiente. Ese día se interrumpió el término de la prescripción de la acción penal, debiéndose contar nuevamente el lapso desde el día siguiente, pero esta vez sólo por la mitad del establecido para la prescripción de la acción en la etapa de la investigación.

El delito contra la administración pública atribuido a la procesada tiene una sanción' máxima prevista de 7 años y 6 meses, ( 90 meses )que para efectos de la prescripción se incrementan a 30 meses, para un total de 120 meses ( 10 años ) por haberse consumado la acción en ejercicio de la función como

8 República de Colombia Segunda -1.ncia 15.599 P./ Martha Lucía o.Juez Zamudio D./ Peculado r Corte Suprema de justicia servidora pública. Significa lo anterior, en atención a las reglas que se han señalado en los párrafos anteriores y a la situación en que se encuentra la presente actuación procesal, que la acción penal, conforme a los artículos 83 y 86 del nuevo código penal y según el criterio mayoritario de la Sala, prescribe en un tiempo igual a la mitad, esto es, de cinco ( 5 ) años. El término de prescripción de la acción penal debe empezarse a contar desde el 5 de marzo de 1.996 para RODRÍGUEZ ZAMUDIO, en razón de que en dicha fecha cobró ejecutoria la resolución de acusación. En consecuencia, la prescripción de la acción por el delito de peculado en este caso se cumplió el 4 de marzo de 2.001, pues la sentencia no cobró ejecutoria.

4. Sin más consideraciones, se debe admitir que la potestad del Estado para continuar tramitando el presente asunto 'contra MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO ha prescrito. Así lo declarará la Sala ordenando cesar el procedimiento en favor de la acusada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Declarar prescrita la acción penal dentro del proceso que por el delito de peculado por apropiación se venía adelantando en contra de MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ ZAMUDIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de

9 Rçpú6[ica de Colombia Segunda in la 15.599

P./ Martha Lucía R z Zamudio .1 Peculado Corte Suprema de Justicia esta providencia. En consecuencia, se ordena cesar el procedimiento a favor de aquélla.

2. Contra esta providencia procede el recurso de reposición.

3. En firme esta decisión, regrese el expediente a la oficina de origen. tifíquese y cúmplase.

4

ÁLVARO OR DO PÉREZ PINZÓN

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ERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RGE BA POV A

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HERMAN LÁN CASTELLANOS CARLOS . u Z ARGOTE

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Segun..1ns'ncia 15.599 P./ Martha Lucí, !'r'.uez Zamudio D./ Peculado Corte Suprema cíe justicia Teresa Ruiz Núñez Secretaria 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

SALVAMENTO DEVOTO

Proceso No. 15.599

Señores Magistrados: La Sala en decisión mayoritaria, continúa considerando que que se interrumpe la prescripción por la existencia de una resolución de acusación en firme, su el término comienza de nuevo pero por la mitad del máximo respectivo, sin que el lapso correspondiente pueda ser inferior a cinco (5) años. Agrega que para el caso de los servidores públicos, tanto el anterior código como el nuevo lo incrementan en una tercera parte, empero, que por la forma como está redactado el actual artículo 83, dicha tercera parte debe establecerse directamente sobre el máximo de la pena señalada

para la respectiva conducta punible, de tal manera que interrumpido por la resolución acusatoria, el término debe contarse en la mitad. He salvado el voto, por discrepar del cálculo y del método empleado por la mayoría de la Sala para considerar prescrita la acción penal arriba indicada. Considero que el nuevo código penal no modificó el que regía en la ley anterior, mediante la cual, en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción, evidentemente por la mitad de los máximos de la pena indicada para el delito respectivo, empero, tratándose de sujetos activos calificados como servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad. Si la interpretación de la ley se realiza por el texto, de manera exegética y sistemática, a la mayoría de la Sala le asistiría la razón, al tenor literal de los artículos 83 y 86, inciso 2° . Mas no así con un método de contexto que consulte la finalidad de todo el sistema atinente a la prescripción, estableciendo con criterio lógico el sentido de la ley por el pensamiento del legislador. República de Colombia Corte Suprema de Justicia En efecto, ninguna duda cabe al afirmar, que, frente a los delitos cometidos por particulares, es distinta la gravedad de los delitos cometidos por los servidores públicos, respecto de los cuales existe una exigencia y severidad mayores. No existe ninguna razón valedera para que, diferenciada la prescripción para servidores públicos con una tercera parte de más, porla firmeza de una resolución de acusación los términos de la prescripción para

servidores públicos y para particulares se equiparen, si ese incremento no se puede ya computar de manera total. Es decir, al guarismo que resulte del descuento de la mitad de que trata el inciso segundo del artículo 86, sumarle la tercera parte pertinente a los servidores públicos y no, tomar el máximo de la pena, sumarle el incremento correspondiente y dividir el resultado por dos, para obtener una cifra inferior y así, en la práctica, la prescripción para servidores públicos obraría de la misma forma que para los particulares. La política criminal y la lucha contra la corrupción, especialmente de servidores públicos; ha permitido el diseño de un estatuto penal más riguroso. No existe ninguna razón para colegir que al legislador del año 2000 no le inspirara las mismas razones. Por el contrario, en la exposición de motivos con la que se entregó el proyecto del nuevo código penal al congreso nacional, se advierte que "se logrará la consecución de una política criminal coherente, que parte de una realidad social, que permite la interpretación a través de la r,ormatividad constitucional, lo que proporciona una adaptabilidad permanente a los cambios de nuestra sociedad"1 En materia de prescripción, la aludida exposición de motivos que permite desentrañar el propósito del legislador en este importante aspecto de política criminal, contiene este mensaje: "Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción. No obstante, cuando se profiere sentencia de segunda instancia, en aras de evitar que el recurso de casación se convierta en instrumento para lograr el paso del tiempo y así la consolidación del fenómeno de la prescripción, se contempla la suspensión del término prescriptivo..." 2 En este orden de ideas, estimo que la acción penal por el delito de

1 Exposición de motivos. Fiscalía General. Código penal. P. 11. 2 Ibídem. p. 30. República de Colombia Corte Suprema de Justicia peculado por apropiación, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, prescribiría a los seis años y ocho meses y no a los cinco, como por mayoría lo estableció la Sala. Cuando el proceso se encontraba dentro de los turnos correspondientes, la decisión mayoritaria de la Sala, asumida, como lo recuerda el proyecto aprobado por mayoría, el 12 de octubre de 2001, reiterándola después, la acción penal que este proceso alentaba, ipso facto, quedó afectada de este impedimento objetivo para proseguirla, desde el mes de febrero del año 2000, cuando el suscrito aún no ejercía el cargo de magistrado de esta Honorable Sala. De los S Magistrados,

HERMA GALAN CASTELLANOS.

Magistrad. Diciembre '2 de 2002.