CSJ - SP15690(18-12-2000)

REPUBLICA DE COLOMBIA -(cid:9) ,!lo. iC9O. Cø wflOri.

.;. PERAL ZA C.

CORTE: 31.IPREMA DE JUSTCA

3MA DE CASACION PENAL

(NflI: DfL lJ1O MAN1LLA Í'KM$GUES .APROWDØ ACTA 11o. 211

Uoo[, D.U., dieciocho (1 (-1) de diciembre de dos mii (2000). Resuelve la Sala si el recurso extraordinario de casación intonlacto por el defensor del procesado FRANCISCO JOSE PEÑALOZA CASTRO, 30 por vía excepcional del inciso dei artículo 218 de¡ Código de Procedimiento renal resulta adniisible, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal sl.!r)erjor de Utí. 1

REPUBLICA DE COLOMBIA Va 4411h / rnAMcIScoi.PF.UALO C.

ANTECEDENTES Funcionarios del Ministerio de Comunicaciones advirtieron sobre la ilcualidad de la instalación del servicio gratuito de televisión vía satélite para la ciudad de lbauuó, mediante "señal al aire a través de cuatro canales por antena »rabó!ica 1 el SSi(:fli VHF", prevención que formularon el 22 de noviembre de 1991 n debate suscitado a raíz del tema en la Comisión del Plan del Concejo Municipal de la mencionada ciudad, al cual también asistieron los entonces Jefe de la DMsión Jurídica de la Alcaldía, Dr. JULIO CESAR MONTAÑES, y el Alcalde, Dr. FRANCISUO JOSE PEÑALC)ZA CASTRO, así corno la representante de la firma

Camelo A.B.C. e hijc: ,s S. en C. Dotaciones Comunicaciones y Tecnologías, señora

ALBA CECILIA CAMELO SUAREZ.

El Concejo Municipal irriparlió aprobación al proyecto presentado por el Alcalde I1EÑALOZA, convirtiéndose en Acuerdo 073 de noviembre 26 de 1991, mediante el cual se adjudicó para el efecto una 'partida de 50.000.000, autorizándose al burgomaestre a contratar directamente, sin sornelirniento a las normas de licitación contenidas en el Código de Régimen Fiscal y Municipal. El 28 de noviembre siguiente, con la empresa representada por la señora CAMELO SUAREZ, firmó el contrato numero 094 para la adquisición del servicio a que se viene haciendo referencia para el municipio de Ibagué, por la sunna de $ 43.500.000, entrando por, consiguiente a funcionar el discutido sistema do Lelevkión. 2 REPUBLICA DE COLOMBIA FRANCISCO .J. PEÑALOZA Poco duró la contratada señal, pues el 6 de mayo de-1993 el Ministerio de Comunicaciones promovió actuación administrativa contra la Alcaldía y CIiSpWiO la suspensión del uso del espectro electromagnético para sus abonados, a consecuencia de lo cual el ciidadano SALIN SEFAIR denunció penalmente a

PEÑALOZA CASTRO.

Adelantada la investigación, la Fiscalía confirmó en segunda instancia ci 29 (le abril de 1994 la resolución de acusación dictada contra el ex Alcalde, por los delitos de prevaricato omisivo y contratación sin el lleno de

requisitos. Iniciado el juicio el proceso fue cambiado de radicación del Distrito Judicial de Ibagué al de Bogotá - Juzgado 31 Penal del Circuito -, más como el procesado asumió la investidura de Gobernador de su Departamento, por razón del fuero, el asunto fue remitido a la Corte por competencia, de donde, a la dejación de dicho caco, nuevamente volvió al juzgado para continuar el trámite de primera instancia. El procesado fue condenado por el a quo por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y absuelto del prevaricato ornisivo, en fallo que el Tribunal Superior del Distrito, al desatar los recursos de apelación interpuestos, modificó parcialmente sólo en relación con el rubro de perjuicios ocasionados con la infracción. 3

REPUBLICA DE COLOMBIA j1

FRANCISCO J. PERAL LA IMPUGNACION Notificado de la sentencia de segundo grado, el representante de la defensa maniflesta su propósito de interponer el recurso de casación excepdorial contemplado en el tercer inciso del artículo 210 del C.P.P. por tratarse el delito materia (le la condenación del previsto en el art. 146 del C. P. - En la sustentación do la impugnación explica que el Tribunal de lbacjué corifinnó la sentencia de primera instancia, violando al procesado los principios fundamentales de íavorabilidad y legalidad, reconocidos en el art. 29 de la Constitución Nacional, los cuales considera necesario garantizar en sede extraordinaria. En relación con la favorabilidad, afirma que el problema jurídico

estriba en establecer si se requería o no de previa autorización por parte del Ministerio de Comunicaciones, "toda vez que no era claro si se trataba de un servicio de televisión TorTnalmnente entendido o de la simple transmisión de señales". El decreto 1990 de 1990 y la ley 14 de enero de 1991 regulaban el servicio de televisión y radio difusión oficial. Con la Constitución Política de 191, en el art. 77, se definió que las políticas de televisión las determinaría la ley, por Jo CJI.IC se expidió la ley 182 de 1 995, en cuyo art. 25parágrafo - «acepta la existencia de recepción libre de señales incidentales". 4

REPUBLICA DE COLOMBIA

1 ZId ~1 11 FRANCISCO J. PEMLOZA C. %Jb. ~ Z94 9yem ¿e, O La autorización previa en este caso con la legislación posterior a la Constitución de 1991 quedó cuestionada "ya que de estar instituida o reQlarnuntada como tal, el legislador hubiera omitido el parágrafo del Art. 25 de la precitada. ley, concluyendo el peticionario que "existían en el territorio colombiano sistemas de televisión que operaban sin ese perTniso", por lo que si éste no era necesario y los fallos de las instancias se dictaron con posterioridad a la ley 182 de 1995, debe colegirse que con ésta "las posibles irregularidades imputadas han quedado do plano subsanadas", transgreclióridose el principio de favorabilidaci consagrado en el art. 29 de la C.N.

El principio de legalidad fue desconocido porque el Tribunal erró al comnpleniontar el tipo penal en blanco aplicado (art. 146 del C.P.), al decir, que el procesado debió acoger, el régimen de contratación establecido en el decreto 222 (10 1983 y no la ley 19 de 1 9 m82e, diante la cual se facultó al gobierno a expedir ese estatuto, en la que se estableció autonomía para los entes territoriales a fin (le disponer «sobre formación y adjudicación do los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio, reservando a la ley posterior.., las niornias sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación, así como el régimen de inhabilidades y e incompatibilidades". A pesar de ponerse de presente al fallador la colisión de las nominas, "su decisión denota enormes contradicciones en la complementación del tipo penal, acudiendo a elementos extrapenales del mismo Decreto (art. 43), con el 5

REPUBLICA DE COLOMBIA VILI, 4s; fll.

FRIwctJc J. PEALOZA C. agravante de dejar de lado un análisis jurídico razonado que fundamente su .sra". POS! CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación, cuando se intenta por vía excepcional, con base en el inciso tercero del art. 218 del C.P.P, requiere no sólo que se trale do una sentencia de segundo grado, la que de haber sido proferida por un Tribunal debe referirse a delitos sancionados con privación de la libertad inferior a los seis años o no ser, privativa de la libertad, si el fallo proviene de un juzgado

de circuito no importa la naturaleza de la pena ni su quariturn. No basta tampoco que el inif:)ugnante esté legitimado para recurrir, por ser alguna de las personas que menciona aquel precepto, ni que sea interpuesto en tiempo, sirio que es menester, ciuo se exprese fundadamente los motivos por los que se considera violada alguna c;arantía fundamental o por qué se hace necesario el desarrollo de la jurispnidericia, pues sólo a OSOS dos eventos se restringe la admisibilidad del recurso En estos caso Lsdeber del peticionario demostrar la necesidad de que la Corte entre a conceder el recurso, precisando de manera razonable, lógica y jurídica los derechos fundamentales garantizados en la Constitución Nacional y que hubieren sido vulnerados, estableciendo ciertamente el desconocimiento y su trascendencia, pues no se trata de poner en evidencia 6 REPUBLICA DE COLOMBIA FRANCISCO J. VEALOZA C. cualquier clase de irregularidad sin repercusión alguna. La naturaleza rogada del recurso exige íunc.Jarneniar adecuadamente el motivo aducido, para que la Sala conozca el alcance que se persigue con su ejercicio. El propósito do la sustentación es establecer la real presencia de algunas de las dos causas que autorizan el recurso y definir los supuestos para la demanda que ha de presentarse posteriom)ente1, de tal manera que si aquélla se omite, o no es clara, la inadmisibilidad del recurso se impone, ciado que en este caso la Corte sólo podría moverse en el terreno de las suposiciones, lo cual no tiene cabida en estos Casos, pues para acceder a la

casaci0n discrecional la Sala debe contar con elementos de juicio que justifiquen el trrnhte por esa vía excepciona En el presente caso, la exposición del promotor del recurso no conduce al motivo de casación excepcional invocado, pues la sustentación del libelista confrontada con la realidad jurídica invocada como sustento de la pretensión, en lugar de poner en evidencia la razón para darle cabida a su asPiración lo que demuestra es el propósito de hacer un reexamen de lo que cree que a su poderdante debió serle considerado, buscando que la Sala tercie en la disparidad de criterios que el recurrente tiene con los falladores de instancia, en ternas en donde no existe conflicto de normas respecto a la exigencia del requisito de la autorización, previa y las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa. Cfr. Au dci 23 de sephembre de 1997, M.P. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. 7

REPUBLICA DE COLOMBIA

VUI. IUDIZ GUR

FrtsNcIsco J. PEMALOzA C. %W"- . lowe(cid:9) ¿,e, 67 Al sustentar el desconocimiento del principio de legalidad, sostiene demandante que el fallador dejó de lado "un análisis jurídico razonado, que íufl(JflflerIiO su postura", argurnenta ción propia de un desconocimiento del debido proceso o del derecho do defensa, por falta de motivación, más no del principio de legalidad, resultando en este aspecto incoherente la fundamentaron del recurso. De otra parte, se infiere de las alegaciones presentadas, que la

inconíomn)iclad es propia de una manera diferente do apreciar la -situación, se reduce a i.ina mora diferencia de criterios en cuanto a las disposición aplicables y el alcance de las mismas, argumentos que por sí mismos no constituyen razón suflcientft para autorizar la casación discrecional. ,9 Corte, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2000, en el proceso radicado al número 12.397, adelantado contra JULIO CESAR MONTAÑEZ ROA (J-f(i de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Ibagué) por los mis hechos que en este proceso han ciado lugar a juzgar la conducta del Alcalde de ese entonces FRANCISCO JOSE PEÑALOZA CASTRO, con ponencia del doctor FERNANDO

E. ARFIOLEDA RIPOLL, se pronunció en relación con la necesidad del permiso y las disposiciones de contratación administrativa que debieron seguirse para los efectos del contrato 094 de noviembre 20 de 1991, antes y después de la expedición de la ley 182 de 1995, en los siguientes términos: 'De cualquier forma, ambos razonamientos serían equivocados. El primero, porque no es cierto, como ya se dejó visto, que la ocupación del espectro electromagnético pudiera hacerse sin contar can autorización previa del Ministerio de Combinaciones. El segundo, porque la circunstancia de que el nuevo orden constitucional hubiera delepado en la ley la reglamentación del servicio de televisión y el régimen de

REPUBLICA DE COLOMBIA FRAÑcISCO J. PEfALO7A C. l-ele)omunicaciones, no significa que con anterioridad a la Constitución no existieran

riorTnas que los reglamentara, o que existiendo hubiesen perdido ipso facto vigencia. "Tampoco resulta posible sostener que las normas del Decreto iüo de 1880 que establecían condiciones o limitaciones al uso del espectro electromagnético, y por ende la obtención de licencias o permisos (artículos 20, 20, 38, 40, 48, 50 y 52), hayan sirio afectadas de inconstitucionalidad sobreviniente, pues la citada Corporación en Sentencia No. C - 188 de abril 18 de 1884, las encontró ajustadas al ordenamiento Jurídico, tras considerar que el ejercicio de los derechos fundamentales de informar y fundar medias de comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre, sino que requiere la intervención estatal en razón al carácter de bien público que ostenta el espectro electromagnético y, además, con el objeto de preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a las servicios televisivos. "El otro argumento sustentatorio del cargo encuentra soporte en la ley 182 de 20 de enero de 1885 reglamentaria del servicio de televisión, específicamente en el artículo 25, cuyo parágrafo, en briteric del demandante, eliminó como exigencia para la utilización del espectro electromagnético la obtención del permiso previo de funcionamiento. "Esta inferencia es también equivocada. El demandante omite referirse al contenido integral del artículo, al igual que a las normas anteriores, que regulan lo atinente a la intervención del Estado en el espectro, y su ocupación ilegal, en las que claramente se establece corno condición para poder operar frecuencias electromagnéticas, la obtención de permiso previo. ( .... ).

"Como puede verse, no es que estas nuevas disposiciones hayan eliminado una tal exigencia. El referido estatuto no contiene esta previsión, ni el Estado puede renunciar a las funciones de gestión y control del espectro que le impone las normas superiores (arts. .75 y 76 C.N.). El artículo 24 que viene de ser transcrito es perentorio en disponer que cualquier servicio de televisión que opere frecuencias alectromagnéticas sin previa asignación por parte de la Comisión Nacional de televisión, será considerado clandestina, con las consecuencias que una tal declaración implica. Luego, no es cierto p REPUBLICA DE COLOMBIA FRANCISCO 4. PEÑALOZA C que la exigencia de autorización previa para la distribución de las sei3ales incidentales de televisión, haya desaparecido. 'En una de sus decisiones atrás citadas, la Corte Constitucional hizo la siguiente precisión en relación con el mantenimiento y necesidad de esta exigencia, que no por haber antecedido a la expedición de la ley 182 de 18885 deja de tener vigencia: La concesión del uso de una frecuencia para transmitir información, es una facultad del Estado que se desprende de su función de gestión (C.N. art. 75). Solamente mediante el mecanismo de autorizaciones previas es posible garantizar el cumplimiento de los fines sociales del Estada, el uso técnicamente adecuado del espectro y la igualdad de opnrl.uni dados en su acceso" . Cierto es que el parágrafo del artículo 25 concedió un plazo de seis meses a quienes estuvieran distribuyendo seiales incidentales, para que se inscribieran y obtuvieran IB correspondiente autorización de la Comisión Nacional de Televisión, coma condición

para poder seguir operando, pero esto no quiere decir que la exigencia no existiera, o que preexistiendo hubiese sido suprimida. 5i la transmisión de seriales incidentales (concepto que resulta distinto del de recepción), con utilización del espacio electromagnética fuese libre, en el sentido de no estar a condición alguna, como la postula el demandante, la exigencia del parágrafo de obtener autorización en el término de seis meses para poder seguir operando, resultaría arbitraria e ilegal, además de innecesaria. Con la referida disposición solo se pretendió cobijar bajo la nueva normatividad a todas las personas que venían prestando el servicio de distribución de señales satelitales incidentales, y legalizar, de paso, por razones de interés general, situación de facto, consideradas clandestinas a la k.z de la regulación legal anterior. En manera alguna se pretendió modificar el régimen establecido, ni excluir del ordenamiento el cumplimiento del requisito de licencia previa para la distribución de seiales incidentales de televisión, mucho menos purgar la ilegalidad de los contratas celebrados con desconocimiento de las exigencias normativas requeridas para la prestación de este servicio. No existiendo, entonces, una regulación posterior más favorable, sino normas con contenido sustancialmente idénticas, en cuanto en ambas se establece como requisito indispensable para la distribución de seriales incidentales con utilización del espectro electromagnético, la obtención de licencia previa, siendo salo diferente el organismos 10

REPUBLICA DE COLOMBIA

. 0 FRANCISCO J. PERAL OZA Ó. encargado de su expedición (Ministerio de Comunicaciones y Comisión Nacional de Televisión), ha de concluirse que la propuesta de ataque presentada por el casacionista

contra el fallo impugnado,. por presunta violación del principio de favorabilidad carece de fundamento real y jurídico. Díp,se, finalmente, que la decisión de condena por celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales se encuentra fundamentada no sólo en la circunstancia de haber sido preternmitoO el requisito de la licencia previa del Ministerio de Comunicaciones, sino también por haber contratado en forma directa, situación que permitiría mantener el fallo atacado, aun en el supuesto de haber sido aceptado el . carpo examinado Siendo la simple revisión de lo actuado lJfl propósito ajeno a los fines de la casación discrecional, suficientes resultan las razones expuestas para señalar que no habrá lugar a la autorLacióri de aquélla en el presente caso. En méilto de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE No conceder el recurso extraordinario de casación que por vía excepcional presentó el defensor del acusado FRANCISCO JOSE PEÑALOZA

CASTRO.

11

REPUBLICA DE COLOMBIA

2ane Se(cid:9) 7t En fimie esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Comuníquese y Cúmplase. 2, 1 1

EUG 'iØMt3ANA TRUJILLO a

lo0 E. ARDO DA RIPOLL A POVEDA

JLT)

LHIILLA• O GULES ,ARIOS E. MEJ OI3AR

ALVARO O. PEREZ PINZOIl NILSON' lILA PIN

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria 12