CSJ - SP15868-2016(44943)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP15868-2016 Radicación N° 44943 Aprobado acta N° 346 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación presentado en nombre de LEOMAR GAMEZ VERA, contra la sentencia proferida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la cual fue confirmada la del Juzgado Promiscuo del Circuito de Simití (Bolívar), por cuyo medio aquél y Luis Alberto Rojas Muñoz, Juan Carlos Gómez Ramírez y Jhon Alexander Ríos Esparsa, fueron declarados coautores responsables de homicidio y lesiones personales en persona protegida.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. El 24 de octubre de 2006, en horas de la madrugada, llegó al corregimiento de Norosí, municipio Rio Viejo (Bolívar), el sargento segundo del Ejército Nacional, Ramiro Cujaby

Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa Torres', al mando, entre otros, de los soldados regulares LEOMAR GAMEZ VERA, Jhon Alexander Ríos Esparsa, Juan Carlos Gómez Ramírez y Luis Alberto Rojas Muñoz2, en cumplimiento de la "Misión Táctica de Control Militar Soberanía lir . Después de que la tropa hizo presencia en el caserío en

diversas actividades, al finalizar la tarde, tras instruir el citado suboficial a sus escuadras para ubicarse en sitios estratégicos de la localidad, aquél y los cuatro aludidos soldados se dirigieron a un cerro adyacente a la quebrada Norosí, distante del pueblo a unos diez minutos; allí observaron, a eso de las 8:00 p.m., por entre la vegetación, luces de linternas que parecían hacerse señales de una orilla a otra de la cañada. Cujaban Torres ordenó a un soldado hacer la proclama de rigor en dos ocasiones para identificarse, y como no obtuvo respuesta y las luces se apagaron, ordenó "hacer algunos disparos disuasivos" en dirección al arroyo, en espera de que si eran unidades del "enemigo" tendrían que "contestar el fuego" . Los soldados GAMEZ VERA, Rojas Muñoz y Gómez Ramírez acataron la orden y cada uno accionó su fusil de dotación (AR GALIL, calibre 5.56x45mm), una o dos veces, tiro a tiro, hacia la quebrada, mientras Ríos Esparsa vigilaba un sendero por donde suponían saldrían los "enemigos" hostigados. Sin embargo, tras las descargas, escucharon la voz de alguien que gritaba "no disparen somos civiles", y al descender los militares a verificar lo ocurrido, a trescientos metros de donde estaban, encontraron el cuerpo sin vida de Leber Enrique De 36 arios de edad para entonces, incorporado a la institución castrense desde 1 septiembre de 1993. En su orden, de 19, 20, 19 y 23 arios de edad para entonces, incorporados al servicio

2 militar, los dos primeros, en octubre de 2005, y los otros dos en mayo de ese alio. eovs. ØFd Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa Castrillón Sarmiento, el cual presentaba una herida por arma , quien en compañía de sus hijos M. C. F., y M. E. C. de fuego3 F., estaba en el rio en labores de pesca, para lo cual los jóvenes, cada uno con una linterna, iluminaba el lugar hacia donde aquél lanzaba la atarraya, la apagaban, y luego volvían a encenderla para verificar los frutos atrapados en la red. El último de los aludidos jóvenes también resultó herido con un fragmento (recuperado) de proyectil que le impactó los tejidos blandos de la rodilla derecha, a consecuencia de lo cual se le dictaminó una incapacidad definitiva de veinte (20) días y como secuelas, por la «cicatriz irregular y ostensible que afecta la deformidad física de carácter permanente4. estética del cuelpo",

2. El sargento segundo Cujaban Torres presentó ante su superior un informe en el que puntualizó los reseñados sucesos, cuyo esclarecimiento, en principio, lo asumió el Juez Treinta y Ocho de Instrucción Penal Militar, no obstante que de manera paralela la investigación de los mismos también fue avocada por la Fiscalía Cuarenta y Cinco Delegada ante el Juzgado Promiscuo de Rio Viejo, cuyo titular luego remitió a la

citada autoridad las diligencias que adelantó, al estimar que eran de competencia de esa Jurisdicción5.

3. Los mencionados militares comprometidos en los eventos fueron escuchados en indagatoria, excepto Luis Alberto Rojas Muñoz, quien fue vinculado por declaración de 3 Según la necropsia el proyectil (o fragmento) dejó un orificio de entrada de 0,3 x 0,5 cm, ubicado en la zona lumbar izquierda, a nivel de 50 espacio intercostal sobre la línea axilar; hizo una trayectoria ínfero-superior, postero-anterior, y dejó un orificio de salida en el hueco axilar derecho de 2 x 2 cm, luego de golpear y fracturar la cabeza del hueso humero. 4 Cuaderno # 1 de la instrucción, folios 3, 4, 9-11, 13, 31, 40, 50, 89, 106-110, 112-116, 117-120, 122, 133, 134, 137-141, 150-174, 256-263, 265-276 y 299. Cuaderno # 2, de la instrucción, folio 8, 13, 14, 25, 28, 36-38, 50-57 y 66-70. 5 Cuaderno # 1 de la instrucción, folios 1, 2, 5-101 y 104-146.

Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa persona ausente, y mediante decisión de 16 de enero de 2007 el Juez Treinta y Ocho de Instrucción Penal Militar les resolvió

su situación jurídica en el sentido de imponer únicamente a Cujaban Torres medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de excarcelación por los delitos de homicidio y lesiones personales en modalidad culposa, en tanto que a los demás se abstuvo de infligirles cautela alguna en relación con los señalados acontecimientos6. El 9 de noviembre de 2007, la Fiscalía Treinta y Tres Especializada, adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (UNDH-DIH), reclamó el conocimiento de los hechos y propuso ante el Juez Penal Militar colisión de competencia positiva, pretensión que al ser rechazada por éste fue resuelta el 6 de febrero de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el sentido de asignarla a la Fiscalía Especializada, pues estimó que los uniformados "pudieron haber desconocido el principio-deber de distinción" del DIH "que les imponía verificar que no se tratara de personal civil ' , además que ignoraron. el "decálogo de las armas de fuego", y por lo tanto su "garantía foral" quedaba "seriamente en duda" ya que "este tipo de comportamientos se apartan diametralmente de la misión constitucional encomendada a la Fuerza Pública" .

4. Sin adelantar pruebas distintas a las practicadas en su oportunidad en la Jurisdicción Militar, el 27 de diciembre de 2010 el Fiscal Treinta y Tres UNDH-DIH de Barranquilla

declaró cerrada la investigación y mediante providencia de 30 de junio de 2011 calificó el mérito del sumario con resolución ídem, folios 150-154, 156-159, 165-168, 170-173, 184-189 y 209-219. % 6 Cuaderno # 2 de la instrucción, folios 43-46, 71-81 y 83-104. 7 /009\ ..I°. 114 Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa de acusación contra Cujaban Torres —no obstante que respecto de éste su defensor allegó un registro civil de defunción—, GAMEZ VERA, Rojas Muñoz, Gómez Ramírez, y Ríos Esparsa, en calidad de "probables autores dolosos" de los delitos de homicidio y lesiones personales en persona protegida (Ley 599 de 2000, artículos 135 y 136), al considerar que los acontecimientos "no fueron producto de un azar sino de una bien organizada acción cuyo único fin era presentar un resultado positivo a costa de lo que fuera, pues de otra manera no se entiende cómo un pelotón del Ejército dispara contra unas luces sin verificar la calidad de sus portadores, ( ..) [los militares] causaron el insuceso (sic) para presentar un resultado positivo ante sus jefes y obtener unos reconocimientos inmerecidos.. "8

5. La fase de la causa se adelantó en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Simití (Bolívar), cuyo titular, el 16 de noviembre de 2012, ordenó la extinción de la acción penal

respecto de Cujaban Torres con base en la acreditación de su fallecimiento, y declaró a GAMEZ VERA, Rojas Muñoz, Gómez Ramírez, y Ríos Esparsa "coautores responsables" de los delitos imputados en el pliego de cargos. En consecuencia, a cada uno de los sentenciados le impuso las penas principales de trescientos noventa y cinco (395) meses de prisión y multa equivalente a dos mil quinientos veinte (2.520) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) arios; además, les negó los subrogados penales, y como varios familiares de las víctimas directas se constituyeron en Parte Civil, pretendiendo la condena de la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, , 8 ídem, folios,W.34-136, 158, 171, 172 y 195-203. PZI‘go-eÑ's Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados, el fallador reconoció la correspondiente obligación y sentenció a la demandada al pago de daños materiales y morales en favor de la esposa, hijos, progenitora y hermanos de los afectados9.

6. Del expresado fallo apeló el defensor del procesado GAMEZ VERA, así como la apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena resolvió la impugnación el 26 de abril de

2013, en el sentido de revocar la vinculación y condena de la entidad accionada frente a la pretensión civil, y confirmar la declaración de responsabilidad penal de los acusados, sentencia de segundo grado contra la cual la asistencia técnica del citado procesado interpuso y sustentó oportunamente recurso de casación, cuya demanda la Corte admitió' 0.

II. LA DEMANDA

7. El apoderado de LEOMAR GAMEZ VERA propuso dos reproches: uno con base en la causal tercera de casación, por considerar que el fallo se produjo en un juicio viciado de nulidad, y otro, subsidiario, con sustentó en la causal primera, cuerpo primero, por violación directa, cuyos fundamentos se sintetizan a continuación. 9 Cuaderno de la causa, folios 2, 16, 25, 26, 29, 85-88, 103-113 y 140-172.

Cuaderno de la Parte Civil, folios 1-16. 10 Cuaderno de la causa, folios 190-217 y 225-240. Cuaderno del Tribunal, folios 14-41 y 87-143. Cuaderno de la Corte, folio 10. p /.'"'kti‘`F 6 N 44 1 Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa 7.1. Acerca de la invalidez de la actuación sostiene, en primer lugar, que su representado careció durante toda la actuación de defensa técnica, pues en la instrucción los abogados que ejercieron en tal condición no desplegaron

actividad alguna que indique gestión real y concreta en favor de los intereses del acusado, y en el juicio el profesional designado de oficio para representarlo cumplió una labor que el casacionista califica como incompetente. Puntualiza que a la inexistente o deficiente labor por parte de los abogados que lo antecedieron, debe sumarse que a su representado tampoco se le garantizó la oportunidad de ejercer la defensa material, ya que para enterarlo de las decisiones tomadas en desmedro de sus intereses no le fueron enviadas citaciones a la dirección que suministró cuando rindió indagatoria, y a pesar de ser militar activo tampoco se intentó ubicarlo a través del Ejército Nacional. Con base en lo anterior, solicita casar la sentencia de segunda instancia, y declarar la nulidad parcial de lo actuado a partir del cierre de investigación. 7.2. De manera subsidiaria el memorialista denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal, habida cuenta que a su prohijado le dedujeron responsabilidad a título de dolo frente a los delitos de homicidio y lesiones personales en persona protegida, no obstante que los hechos reconocidos en los fallos acreditan que la conducta de su asistido fue culposa, por lo que la atribución debió hacerse con sustento en el artículo 23 del Ordenamiento Penal Sustantivo. Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa Luego de diversas citas de doctrina y jurisprudencia el censor advierte que de acuerdo con el acontecer fáctico

decantado en la actuación y que fue reconocido en los fallos, su representado no actuó con la intención de causar daño alguno en la vida o integridad de personas civiles. Advierte que ello es así porque, con sujeción a lo probado, su asistido cumplió la orden de su comandante de realizar unos disparos disuasivos, sin que pudiera representarse el resultado muerte o lesión de los pescadores que se hallaban en la quebrada, de una parte, porque como lo indicó en su injurada, él y los otros soldados no dispararon en dirección hacia donde habían visto las luces, y de otra, porque teniendo en cuenta que los habitantes de la población sabían de la presencia de tropas del Ejército Nacional en la localidad, y la hora en que se desencadenó el suceso, la posibilidad de que en ese sector se encontraran civiles era remota. Destaca que de acuerdo con las versiones suministradas en indagatoria por su prohijado y los otros implicados, la acción emprendida en desarrollo del operativo militar puede calificarse de imprudente, si se tiene en cuenta que aquéllos coinciden en que no tenían equipamiento adecuado, como radio de comunicaciones, porque éste se les había averiado, ni lentes de visión nocturna, elementos con los que hubieran podido, o bien confirmar con la escuadra que se hallaba más próxima a la quebrada, la identidad de las personas que allí estaban, o bien, desde el lugar donde se encontraba el sargento Cujaban Torres y los otros soldados implicados, distinguir en la oscuridad la actividad que desarrollaban los pescadores. !4 Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera

Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa Por ello, asegura, la conducta desarrollada por el acusado y los otros implicados debe calificarse de negligente, de donde surge la necesidad de casar el fallo para que la Corte emita la respectiva sentencia de reemplazo y, en armonía con los fines de este mecanismo, se desarrolle la jurisprudencia en cuanto a si es admisible la culpa como modalidad de atribución de responsabilidad penal frente a los delitos objeto de acusación.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

8. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal rindió concepto en los siguientes términos: 8.1. Acerca del reproche principal, tras consignar una explicación acerca de la intangibilidad del derecho a la defensa y de la importancia que para la efectividad de esa garantía, en sus dos aristas (material y técnica), reviste la observancia de los ritos de notificación, la agente del Ministerio Público destaca que en la actuación es evidente la carencia de adecuada defensa calificada frente a los intereses del procesado demandante.

Resalta que si bien le fueron nombrados de manera sucesiva diversos abogados, ya de oficio o pertenecientes a la Defensoría Pública, nunca se concretó de parte de tales profesionales ejercicio probatorio o de alegaciones, y menos la interposición de los recursos de ley, con el fin de resguardar los intereses confiados y obrar en correspondencia con los deberes que les imponía el cargo. ,44, e ";?-‘4•",Ñl9

Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa Advierte que a la sucedánea designación de letrados para cumplir desde el punto de vista formal la asistencia técnica del acusado, se suma la pretermisión de la garantía de defensa material de éste, pues aun cuando al rendir indagatoria el aludido implicado suministró una dirección de residencia y a la misma siempre se enviaron citaciones, la verdad es que el instructor y el juzgador no se percataron de que los respectivos aerogramas siempre eran devueltos, además que dejaron de indagar en el Ejército Nacional acerca del paradero del enjuiciado, pese a que se sabía que era militar activo, y solo a último momento, para la notificación de la sentencia, a través de la señalada entidad, fue localizado en el Batallón de Tolemaida (Melgar-Tolima). Con base en lo anterior la Representante de la Sociedad indica que el cargo por nulidad está llamado a prosperar y en consecuencia solicita acceder a la invalidación de lo actuado a partir del cierre de investigación. 8.2. Respecto de la segunda censura, precisa que con base en las pruebas allegadas a la actuación se concluye que el procesado y demás enjuiciados, como miembros del Ejército Nacional, en ejercicio de una misión militar inherente al conflicto armado que soporta el país, dieron muerte a una persona adulta e hirieron a un menor de edad, ambas víctimas integrantes de la población civil, resultados que los acusados

causaron a sabiendas de que cuando se dispara un arma de fuego en la oscuridad, en dirección al área donde se sabe merodean personas, alguna de ellas puede resultar herida de gravedad o muerta, y no obstante dejaron librada al azar la materialización de esos sucesos, lo cual, en criterio de la Agente o ¡•"11 .•0"4.1%"1 4-¿ , Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa del Ministerio Público, sin lugar a duda configura los elementos de un "dolo eventual en persona protegida" . Precisa que los encausados, sin constatar a ciencia cierta que los "transeúntes" (sic) eran alzados en armas, no tuvieron en cuenta que era al menos previsible en grado de probabilidad que se tratara de población civil, ya que el lugar del operativo era una vereda habitada por campesinos y pescadores, estos últimos quienes acostumbran a desarrollar esa labor en horas de la noche por ser el momento más adecuado para la captura de peces. Luego de referirse a los elementos objetivos del tipo penal de homicidio en persona protegida, indica que los mismos se encuentran acreditados en la actuación, sin que pueda aceptarse que los acusados actuaron en cumplimiento de una orden legítima, ya que la impartida por el superior de los soldados en las circunstancias anotadas deviene ilegítima ante la eventual posibilidad de afectar población civil, motivo por el que el segundo reproche no debe prosperar.

IV. CONSIDERACIONES

9. Como la demanda presentada por el apoderado de LEOMAR GAMEZ VERA fue declarada ajustada a derecho, la Sala tiene el deber de resolver de fondo los problemas jurídicos planteados en el escrito, en armonía con los fines de este mecanismo extraordinario, orientados a la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes

% ..„,.•‘')11‘1, \ 1 11, Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes, y unificar la jurisprudencia, tal como lo estipula el artículo 206 de la Ley 600 de 2000. Para ello, la Corte debe desentrañar, en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de las diversas aserciones empleadas por sus interlocutores, para referirse a cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible. Por lo tanto, en atención al principio de prioridad que gobierna este recurso extraordinario, la Sala se ocupará del primer cargo por nulidad, ya que de prosperar la respectiva queja, por sustracción de materia, la Corte quedaría relevada de hacer pronunciamiento frente a la segunda censura.

10. No despierta controversia señalar que la Constitución Política prevé en su artículo 29 que quien sea sindicado de una conducta punible tiene derecho a la defensa, garantía fundamental erigida como norma rectora en el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal que gobernó

el presente asunto. La misma prerrogativa también está consagrada en diversos Tratados Internacionales, como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14. 3. b y d'1 (Ley 74 de 1968), y en la Convención Americana de 11 Artículo 14, numeral 3. "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) b) A disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; (...) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.". ego\ 12 Pg\4s154\ l‘ <,.1" Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa Derechos Humanos, artículo 8.2. literales d y e12 (Ley 16 de 1972), instrumentos que hacen parte del llamado Bloque de Constitucionalidad (Constitución Politica, artículo 93), cuya aplicación también está prevista en el citado ordenamiento penal adjetivo (Ley 600 de 2000, artículo 2). El derecho de defensa como se sabe, se descompone en un doble cariz: de una parte, el derecho a contar de manera

real, efectiva, permanente e ininterrumpida con la asistencia de un abogado, de confianza o provisto por el Estado; y de otra, la facultad de intervenir directamente en resguardo de los propios intereses, actividad esta última que se manifiesta, entre otras formas, mediante el derecho a ser oído. 10.1. En tratándose de la asistencia jurídica cualificada o técnica durante la investigación y juzgamiento, escogida por el procesado o provista por el Estado, es por sí misma una garantía de rango superior autónoma e independiente, cuya eficacia no queda al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado por el funcionario o del defensor público o contractual, ni se reduce a su designación sucedánea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión, a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida, en pro de los intereses del 12 Artículo 8, numeral 2: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no seg-ún la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la

ley.". 13 Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa incriminado13. Tiene dicho la Corte14 que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características sustanciales, a saber, intangible, real, y permanente, sin las cuales no puede aseverarse el respeto de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Fundamental. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio o a través de la Defensoría del Pueblo. El carácter real implica que no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos y perceptibles de gestión defensiva que la vivifiquen, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia15. Y, finalmente, la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de excepciones ni limitaciones. La no satisfacción de cualquiera de esos atributos, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, e impone la declaratoria de nulidad. De acuerdo con lo precisado por esta Corporación en criterio reiterado en asuntos gobernados por el modelo Cfr. SP 11 jul. 2007, rad. N° 26827, y SP 6 sep. 2007, rad. N° 16958. 13 Cfr. SP 19 oct. 2006, rad. N° 22432.

14 15 Cfr. SP490-2016, 27 Ene. 2016, rad. N° 45790. 14 Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa procedimental diseñado en la Ley 600 de 2000, constituye un deber-obligación del director del proceso (juez o fiscal) realizar un control constitucional y legal con el fin de verificar el respeto de los derechos fundamentales del procesado, examinando en detalle el ejercicio del derecho a la defensa16. De suerte que al constatar que esa garantía en su contenido técnico ha sido vulnerada, bien porque el nombramiento ha recaído en una persona que no se encuentra acreditada como abogada, o porque teniendo los conocimientos jurídicos especializados su labor no se ha traducido en actos eficaces y reales de gestión defensiva, o porque en algún interregno del trámite procesal penal cumplido ha sido cercenada la asistencia letrada, el funcionario judicial está obligado a declarar la nulidad de la actuación. 10.2. Ahora bien, en cuanto tiene que ver con el derecho de defensa desde su arista material, esa garantía para el imputado es sustancial, dado que le garantiza, entre otros: el derecho a estar presente y ser oído en persona para que si lo estima a bien suministre las explicaciones pertinentes; la posibilidad de vigilar directamente el desarrollo regular del procedimiento; ofrecer pruebas de descargo y controlar la producción de las de cargo; presentar alegatos para exponer las críticas de hecho (o incluso de derecho) acerca de la valoración

de las pruebas y contra los argumentos acusatorios, y recurrir las decisiones adversas a sus intereses, en especial, la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad. 16 Cfr. SP 8 may. 2008, rad. N° 28115. 15 Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa En todo sistema procesal que acoja los estándares internacionales atrás citados, es carga del Estado garantizar las condiciones para que la persona señalada de ser autora o partícipe de una conducta punible pueda hacer cabal ejercicio de su facultad de defensa material, esto es, para que disponga como a bien tenga de esa garantía, de manera que una vez el Estado Jurisdicción le ha ofrecido la posibilidad cierta de activarla, pueda el procesado disponer cómo la desarrollará atendiendo su carácter renunciable.

11. Al aplicar los anteriores criterios, decantados por la doctrina y la jurisprudencia, al devenir procesal del caso sometido a estudio, se aprecia lo siguiente: 11.1. Tanto al acusado GAMEZ VERA como a los otros procesados a quienes el fallo censurado vincula con la decisión condenatoria, no se les garantizó a cabalidad el ejercicio directo del derecho a la defensa material.

Con posterioridad, la situación jurídica de los implicados fue resuelta de manera provisional mediante resolución de 16 de enero de 2007, de acuerdo con la cual no fueron afectados con cautela alguna por los hechos investigados GAMEZ VERA, Ríos Esparsa, Gómez Ramírez y Rojas Muñoz, ya que la

responsabilidad se radicó únicamente en cabeza de su superior, el sargento Ramiro Cujaban Torres (quien falleció tiempo después) por los delitos, hasta entonces calificados, de homicidio y lesiones personales en modalidad culposa17. En la actuación no obra constancia de citación remitida a 17 Cuaderno # 1, folios 206-219. Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa los implicados para enterarlos del referido pronunciamiento, ni de los posteriores, esto es, de la decisión de 9 de enero de 2008 mediante el cual la Jurisdicción Penal Militar trabó el conflicto positivo de competencia propuesto por la Fiscalía General de la Nación UNDH-DIH para conocer de este asunto18, como tampoco de la emitida el 6 de febrero de ese año por la cual el Consejo Superior de la Judicatura resolvió la anterior tensión asignando el asunto a la Jurisdicción Ordinarialg. El fiscal a quien correspondió conocer de la actuación avocó su conocimiento el 16 de octubre de 2008. Luego de ello, el 30 de junio de 2009, ordenó practicar algunas diligencias, ninguna relacionada con escuchar a los procesados en ampliación de injurada, y el 27 de diciembre de 2010 cerró la investigación, tras lo cual, el 30 de junio de 2011, calificó el mérito probatorio del sumario (compuesto apenas por las indagatorias, los testimonios de la esposa e hijos del fallecidos, y los de otros soldados, y la inspección judicial en el lugar de los hechos) con

resolución de acusación en los términos atrás precisados (supra 4), sin librar comunicación alguna a los procesados para comunicarles las referidas actuaciones20. La revisión del trámite recapitulado permite advertir que luego de cumplirse el acto de vinculación legal de los implicados frente los eventos investigados, durante la fase instructiva no volvieron a ser enterados del desarrollo del proceso, el cual tuvo significativos cambios que no tuvieron oportunidad de conocer para adoptar las medidas necesarias para la real y efectiva defensa de sus intereses. 18 Cuaderno # 2, folios 43-46 y 71-82. 19 Cuaderno # 2, folios 83-106. \ 20 Cuaderno # 2 de la instrucción, folios 110, 124-126, 155, 156, 158 y 195 e-203. 17

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° Casación N° 44943 Leomar Gamez Vera Luis Alberto Rojas Muñoz Juan Carlos Gómez Ramírez Jhon Alexander Ríos Esparsa Tal y como lo denuncia el demandante y la Delegada del Ministerio Público, pese a que desde los albores de la i