CSJ - SP15870-2016(44931)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP15870-2016 Radicación 44931 (Aprobado Acta No. 346) Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

VISTOS: Celebrada la audiencia de sustentación oral, procede la Sala a proferir fallo con ocasión del recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de JAVIER ALFONSO MANTILLA contra la sentencia del 20 de agosto de 2014, a través de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó el fallo condenatorio proferido el 12 de junio del mismo ario por

el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí. 1

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JAVIER ALFONSO MANTILLA HECHOS: El 10 de agosto de 2011 JAVIER ALFONSO MANTILLA, Luis Édison Ramírez Mora y Fernando de Jesús Mejía Soto, acompañados de un menor de edad, quien para entonces estaba próximo a cumplir dieciséis (16) arios de edad, irrumpieron en un parqueadero situado en el municipio La Estrella (Antioquia), y allí despojaron mediante violencia al señor Alvaro de Jesús Gutiérrez Herrera de la suma de $1.170.000 y un teléfono celular, tras lo cual emprendieron la huida.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Producida la captura de los autores del latrocinio, en audiencia preliminar celebrada el 11 de agosto de 2011 la

Fiscalía formuló imputación a los tres adultos, por los delitos de hurto calificado y agravado y uso de menores de edad para la comisión de delitos.

2. Como en su momento Ramírez Mora y Mejía Soto preacordaron con la Fiscalía lo relativo a la imputación, se produjo la ruptura de la unidad procesal, por cuya razón, por separado, ese mismo organismo presentó escrito de acusación en contra de JAVIER ALFONSO MANTILLA, sólo por el delito de hurto calificado y agravado, respecto del cual resultó condenado el 16 de abril de 2012 por el Juzgado

Promiscuo Municipal de La Estrella.

3. El 2 de agosto de 2012, el Fiscal 41 Seccional del

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JAVIER ALFONSO MANTILLA ti mismo municipio presentó escrito de acusación en su contra, en el cual le atribuyó la conducta de uso de menores de edad en la comisión de delitos, prevista en el artículo 188 D del Código penal.

4. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, tras la actuación de rigor, mediante sentencia del 12 de junio de 2014, condenó al acusado a 10 arios de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 5 arios.

5. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Medellín, a través de la sentencia recurrida en casación, expedida el 20 de agosto de 2014, en Sala mayoritaria, le impartió confirmación.

LA DEMANDA:

Cargo único. Violación directa de la ley sustancial. En criterio de la demandante, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 188 D del Código Penal de 2000, al señalar que el tipo penal allí previsto se estructura de manera automática por el sólo hecho de utilizar a un menor de edad, sin considerar, en la determinación de si el procesado actuó o no con dolo, las circunstancias en que el menor concurrió a la realización del delito. Agregó que existen muchos casos de participación de un menor en la comisión de un delito en los cuales no se 3

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JAVEER ALFONSO MANTILLA presenta esa utilización, como cuando el menor y los adultos obran bajo las órdenes o amenazas de un tercero que bien puede ser el autor "intelectual" o mediato de la conducta delictiva; o cuando el menor es el jefe de una banda criminal que emplea a otros menores y a adultos en la comisión de delitos; o cuando el menor actúa por órdenes de uno de los integrantes de la organización criminal, sin que los demás miembros de la misma tenga injerencia en. su participación. En ese orden, advirtió cómo el tipo penal en cuestión, al proteger el bien jurídico de la autonomía personal, exige para su estructuración que se afecte al menor ese derecho fundamental. Para la casacionista, el fallador hizo una interpretación inapropiada a la sentencia C-121 de 2012, pues aun cuando la Corte Constitucional señaló que con el artículo 188 D del Código Penal se penalizó de manera autónoma el delito allí previsto, ello no significa que el simple acompañamiento de

un menor a la comisión de un hurto por parte de varias personas determine la estructuración de los dos delitos. Esto sólo será viable si la prueba así lo indica, lo cual no acontece en el presente caso porque no se establecieron las circunstancias en que el menor intervino en la ejecución del atentado contra el patrimonio económico, es decir, si obró por promesa remuneratoria o bajo coacción, etc. Así las cosas, solicitó casar la sentencia impugnada para, en su reemplazo, proferir fallo de carácter absolutorio. 4

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INTERVENCIONES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN LA

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN:

1. La demandante: Cuestionó a los falladores por considerar que por el sólo hecho de que exista un menor en un grupo, cuyos miembros actúan en calidad de coautores en la realización de un delito, se configura el ilícito de uso de menores de edad.

Era necesario, a su juicio, que los juzgadores analizaran los verbos rectores del tipo penal, tales como constreñir, utilizar e instrumentalizar. Y no solamente no lo hicieron sino que no existe en el presente caso prueba alguna que demuestre la manera de utilización del menor por parte del procesado. Ni siquiera en la acusación se mencionaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales habría sido utilizado. Añadió que si bien los sentenciadores tuvieron en cuenta la sentencia C-121 de 2012 de la Corte Constitucional, lo cierto es que en esa decisión no se determinó que la utilización del menor no requiriera

comprobación. Le pidió a la Corte pronunciarse sobre el tema planteado, respecto del cual no existe desarrollo jurisprudencial. En conclusión, reiteró los argumentos de la demanda y su solicitud de casar la sentencia impugnada. 5

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2. Fiscalía: Tras recordar que la Fiscalía pidió en su momento la preclusión y que los jueces la negaron, compartió la visión de la defensa consistente en que el Tribunal edificó la condena sobre la base de que el sólo hecho de que la presencia del menor en la comisión del delito significó el agotamiento del verbo utilizar.

Expresó que la Corte Constitucional enfatizó en la sentencia C-121 de 2012 que el delito previsto en el artículo 188 D del Código Penal ampara la autonomía individual de los menores de edad y se puede atribuir a quien los instrumentaliza para cometer alguna conducta punible. Y en el presente caso, en concordancia con las pruebas recaudadas, la utilización no se acreditó. Por ende, la afirmación contraria del Tribunal es una equivocación en cuanto se funda en la sola presencia del menor en la comisión del hurto y no en su instrumentalización, un elemento necesario para la tipificación de la conducta punible, según lo concluyó el tribunal constitucional. Le solicitó el fiscal a la Sala, en consecuencia, casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Cuestión previa.

La demandante acusa al Tribunal de incurrir en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 188 D del Código Penal de 2000, yerro

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JAVIER ALFONSO MANTILLA que, en su opinión, llevó a esa Corporación a condenar al procesado por la conducta punible de uso de menores de edad en la comisión de delitos, tipo penal contemplado en el citado precepto. A pesar del desacierto técnico de la actora al aducir la interpretación errónea del artículo 188 D en cita, pues, como lo tiene dicho la jurisprudencia, lo que importa son los efectos que de la norma se materialicen en el fallo, (CSJ SP, 12 de nov. de 2003, rad. 16161), por cuya razón lo correcto en ese caso era predicar la aplicación indebida del referido precepto, la Sala se pronunciará de fondo sobre el único cargo formulado, habida cuenta que, conforme es criterio también consolidado de esta Corporación, la admisión de la demanda supone la superación de los defectos advertidos en su confección. Decisión de fondo. El problema jurídico que corresponde decidir en este caso consiste en determinar si el simple hecho de que un adulto concurra con un menor de edad a la comisión de un delito configura el punible descrito en el artículo 188 D del Código Penal o si la intervención voluntaria de este último en el acaecer delincuencial torna atípica la conducta ilícita. Para resolverlo, la Sala hará referencia a los siguientes temas: (i) la protección especial brindada por el ordenamiento jurídico a los menores de edad, (ii) su utilización por los autores del conflicto armado y por la criminalidad organizada 7

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JAVIER ALFONSO MANTILLA para cometer delitos, (iii) la política criminal del Estado

diseñada como reacción a esa actividad ilícita, (iv) la estructura típica de la conducta de uso de menores de edad para la comisión de delitos, y (v) el caso concreto. (i) Protección especial de los menores de edad. La presencia cada vez mayor de los niños en los grupos humanos, su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, provocó con el tiempo un creciente y evolutivo interés de parte de la comunidad internacional, al grado de imponerse la necesidad de reconocer, precisar, proteger y consolidar sus derechos al amparo de unas categorías políticas y sociales que otorguen suficiente soporte al discurrir de su crecimiento, en orden a asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad'. Ese reconocimiento, tal como lo puso de presente en sus considerandos la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada en Colombia a través de la Ley 12 de 1991, aparece en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Cfr. CORTES CONSTITUCIONAL. Sentencias C-1068 de '2002 y C-149 de 2009. 1 8

CASACIÓN 44931 I:2: \

JAVIER ALFONSO MANTILLA Derechos Humanos, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. En consonancia con el derecho internacional, la Constitución Política de 1991, en sus artículos 44 y 45, consagra expresamente el principio de especial protección del menor, a través de los siguientes postulados básicos: (i) le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral; (ü) establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce que los niños son titulares de todos los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia; (iv) ordena proteger a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos; y (y) le reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral, imponiéndole al Estado y a la sociedad el deber de garantizar la participación activa de los jóvenes en los 9

CASACIÓN 44931 ' JAVIER ALFONSO MANTILLA organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud2. El principio de protección especial del menor ha venido siendo objeto de regulación legislativa en Colombia, en desarrollo de los criterios fijados en la Constitución y los tratados de derechos humanos. Así se hizo, inicialmente, a través del Decreto extraordinario 2737 de 1989, por el cual se adoptó el Código del Menor y, luego, mediante la Ley 1098 de 2006, por la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia. La finalidad de esa última codificación, según lo establece su artículo 1°, es garantizar a los niños, niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, haciendo prevalecer el reconocimiento a la igualdad y a la dignidad humana, sin discriminación alguna A su vez, su objeto -de acuerdo con lo señalado en su artículo 2°- es fijar normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio y el restablecimiento de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, erigiéndose dicha garantía y protección en una obligación para la familia, la sociedad y el Estado.

Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. C 468 de 2009.

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JAVIER ALFONSO MANTILLA En los artículos 5° y 6° el mismo Código prevé que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados a esa codificación. Ahora bien, el tratamiento preferencial del menor encuentra un claro reconocimiento en el Derecho Internacional Público a través del llamado principio del "interés superior del niño", consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño y reproducido después en distintos instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2), la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (arts. 23 y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (art. 3°- 1). Es así como el principio 2° de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 señala sobre el particular: 11

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JAVIER ALFONSO MANTILLA "El niño gozará de una protección especial y dispondrá de

oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño". A su turno, el numeral 1° del artículo 3° de la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la Ley 12 de 1991, establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Acerca de la disposición antes citada„ el Comité sobre los Derechos del Niño, en la Observación General N° 5 de 2003, señaló que el deber de asegurar el "interés superior del niño" al cual se refiere la Convención sobre Derechos del Niño le impone al Gobierno, al Congreso y a los jueces de los Estados parte adoptar medidas positivas en la defensa de sus derechos. En el Código de la Infancia y la Adolescencia el principio del "interés superior del menor" aparece definido en el artículo 12 CASACIÓN 4493 1 \ JAVIER ALFONSO MANTILLA 8°, el cual señala expresamente que "se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y

simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes". En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha entendido que el mandato de protección especial de los menores de edad no puede mirarse únicamente desde la perspectiva de una garantía objetiva, sino como la manifestación de un derecho subjetivo fundamental a ser atendido con particular énfasis, esto es, a obtener un apoyo prioritario. Por eso, ha dicho que el derecho de protección "es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los mayores sin considerar el interés superior del menor"3. Acerca de los sujetos titulares de la protección especial prevista para los menores de edad, cabe señalar que la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 establece en su artículo 1°: Tara los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad." 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-507 de 2004. 13

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JAVIER ALFONSO MANTILLA Por su parte, el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, presentado en la Haya el 29 de mayo de 1993, en su artículo 3° prevé que las normas de protección del niño

se entenderán aplicables hasta los 18 arios de edad. Así mismo, la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de menores, suscrita en ciudad de México D.F., el 18 de marzo de 1994, en su artículo 2° dispuso aplicarla a cualquier "menor", entendiendo como tal "todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años". En el orden interno, el parágrafo único del artículo 98 de la Constitución Política establece que 'mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años." A su turno, el artículo 3° del Código de la Infancia y la Adolescencia prevé que los sujetos cobijados por esa normatividad son todas las personas menores de 18 arios. Y agrega la norma que "sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los O y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad". Al amparo de las disposiciones internacionales, la jurisprudencia constitucional ha precisado que se considera niño a todo ser humano menor de dieciocho (18) arios. También ha explicado que la distinción efectuada por la Ley 14

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JAVIER ALFONSO MANTILLA 1098 de 2006, así como por los artículos 44 y 45 de la Constitución Política entre niños y adolescentes no buscó excluir a estos últimos de la protección integral otorgada a la niñez, ni reconocerles distinto margen de protección, sino ofrecerles espacios de participación en los organismos públicos y privados que adopten decisiones que los

conciernen, teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo físico y menta14. De acuerdo con la Corte Constitucional, por tanto, la protección especial prodigada a los menores por el derecho se extiende en igualdad de condiciones a todas las personas que no hayan cumplido los dieciocho (18) arios, pues todas ellas se consideran niños para efectos del ejercicio y garantía de sus derechos. Y aun cuando "los adolescentes cuentan con un mayor grado de madurez y desarrollo con respecto a los niños menores de 12 años, en todo caso, no poseen la suficiente autonomía fisica y jurídica para auto gobernarse, esto es, no cuentan con las condiciones legales, mentales y fisicas para valerse por sí mismos y para proveerse todo aquello que a su edad requieran, viéndose afectado el desarrollo armónico e integral, en caso de no recibir el apoyo requerido por parte de quienes están obligados a ello"5.

Sentencia C-092 de 2002. En el mismo sentido, Sentencias C-1068 de 2002, C4 170 de 2004, C-247 de 2004, C-507 de 2004, C-034 de 2005, C-118 de 2006, C-228 de 2008 y C-069 de 2016. 5 C-468 de 2009.

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(ii) Utilización de los menores de edad por los autores del conflicto armado y por la delincuencia organizada. La Corte Constitucional, en la sentencia C-203 de 20056, abordó lo relativo a la situación de los niños y adolescentes que son víctimas de los conflictos armados y

que son reclutados y utilizados por los grupos armados irregulares, arribando a las siguientes conclusiones sobre el drama de lo que ello representa para los países que padecen esta situación: 1) Según datos de la Oficina del Representante Especial del Secretario General de la ONU para los Niños y el Conflicto Armado, cerca de 300.000 niños o adolescentes han ingresado a las filas de los grupos armados en los diferentes conflictos, desempeñando una variedad de roles en función de las hostilidades. En la mayoría de estos casos los menores han sido víctimas del reclutamiento forzoso. 2) Aproximadamente el 10% de todos los combatientes del mundo son menores de edad; 76% de los conflictos armados que se han desarrollado durante la última década cuentan con combatientes menores de 18 años; entre estos conflictos, el 80% incluye combatientes menores de 15. El 40% de las organizaciones armadas que operan en el mundo utilizan menores de edad entre sus filas. Entre los países en los cuales se ha documentado esta práctica, se encuentra Colombia. 6 Citada en C-240 de 2009. 16 CASACIÓN 44931 ,\ JAVIER ALFONSO MANTILLA 3) A los menores combatientes se les incorpora a los grupos armados legales o ilegales, bien sea por la fuerza o bien de manera aparentemente "voluntaria", siendo excepcional la vinculación auténticamente voluntaria. La comunidad internacional y los expertos en el tema consideran que el calificativo de "voluntario" no corresponde con la situación material que lleva a los menores de edad a "decidir"

que quieren participar en un grupo armado. La opción de ingresar a esas organizaciones no constituye generalmente una decisión libre. Ello obedece, en la práctica, a presiones de tipo económico, social, cultural o político. Expresamente la sentencia C-203 de 2005 señaló que "los anteriores factores no dejan dudas para la Corte, sobre lo poco "voluntario" de la "decisión" de un menor de ingresar a los grupos armados al margen de la ley". 4) Una vez reclutados, los niños y adolescentes cumplen roles tanto principales como de apoyo dentro del conflicto armado. Son incorporados en calidad de combatientes directos, o bien como cocineros, cargueros, guardias, mensajeros, espías, informantes, guardaespaldas o "campaneros"; tanto niños como niñas son, así mismo, utilizados como esclavos sexuales o trabajadores forzados en labores cotidianas. Otros son sometidos a tareas excesivamente riesgosas, como la detección de minas o el transporte de municiones y explosivos, o incluso para operaciones suicidas. Por lo general reciben el mismo trato que los adultos, incluyendo las violentas ceremonias de inducción y sanciones disciplinarias que incluyen la ejecución extrajudicial. Además de estar expuestos a los 17

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JAVIER ALFONSO MANTILLA riesgos implícitos en estas actividades, afrontan la posibilidad de recibir violentas represalias por los grupos enemigos o de ser sometidos a ejecución en caso de huir del grupo. 5) La participación de menores de edad en los grupos armados surte profundos efectos psicológicos, sociales y políticos para aquéllos en el corto, mediano y largo plazo.

Toda forma de participación en el conflicto armado, sea directa o indirecta, es nociva para ellos. No es solamente el rol en sí mismo lo que genera efectos perjudiciales, sino también el clima de violencia y la proximidad al conflicto. Quienes sobreviven sufren, invariablemente, profundas consecuencias psicosociales como resultado de su participación en el conflicto. Los traumas psicológicos derivados de sus experiencias en la guerra, la separación de sus familias y la vida como combatientes generan complejos cuadros individuales. A nivel social los menores también sufren efectos negativos como consecuencia de haber perdido valiosos arios de educación. Por haber sido privados de la oportunidad de crecer en un ambiente de protección y cariño, de asistir a la escuela y de interactuar con sus pares, suelen des-sensibilizarse al sufrimiento humano, por lo cual tienden a menudo a caer en patrones de conducta. delictiva. Las niñas que han tomado parte en el conflicto son frecuentes víctimas de violencia sexual, prostitución forzada y esclavitud sexual sistemáticas por parte de sus superiores. Su alta exposición a la violencia y explotación sexual genera traumas psicosociales también para ellas. 18

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JAVIER ALFONSO MANTILLA 6) En el caso colombiano, los principales estimativos señalan que hay entre 11.000 y 14.000 menores de edad militando hoy en día en las filas de los grupos armados ilegales que operan en el territorio nacional. Los datos que revelan son de suma gravedad y ponen de presente la urgencia del problema social y humanitario que existe. De

hecho, la situación colombiana fue puesta en conocimiento del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por el Secretario General de dicha organización, quien incluyó en su informe sobre niños en el conflicto armado de 2002 (documento S/2002/1299) una denuncia sobre la continuación de la práctica del reclutamiento infantil en Colombia por parte de los grupos armados ilegales en conflicto. Es de anotar que en informe del 6 de marzo de 2012 (documento S/2012/171), el Secretario General de las Naciones Unidas registró un aumento en Colombia de los casos de reclutamiento y la utilización de niños por grupos armados no estatales durante el período comprendido entre enero de 2009 y agosto de 2011. Según ese informe: "Los grupos armados no estatales siguen teniendo un significativo número de menores en sus filas. Si bien las guerrillas tienden a reclutar niños principalmente en zonas rurales, otros grupos armados no estatales, como Los Rastrojos o Los Urabeños, los reclutan en su mayoría en áreas urbanas. Los menores de origen indígena y afroamericano están particularmente expuestos al reclutamiento y la utilización por parte de todos los 19 •

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JAVIER ALFONSO MANTILLA grupos armados no estatales. Durante el período que abarca el informe, se comprobó que se reclutaban niños de apenas 9 y 10 años. También se confirmó que se amenazó a niños de 8 años con ser reclutados. Durante el período examinado, el equipo de tareas venficó 343 casos de reclutamiento y utilización de niños en 23

de los 32 departamentos del país, incluidas la región de la costa del Pacífico (Cauca, Chocó, Nariño y Valle del Cauca), la región de la costa del Caribe (Bolívar, Cesar, Córdoba, La Guajira, Magdalena), las zonas fronterizas (Arauca, Caquetá, Norte de Santander, Putumayo, Santander, Vaupés), así como el centro de Colombia (Antioquia, Caldas, Cundinamarca, Gua viare, Huila, Meta, Risaralda y Tolima). A propósito de las bandas delincuenciales, su existencia fomenta la concepción de la vida criminal como modelo de vida en los niños, niñas y adolescentes, pues desde muy temprana edad en muchas ocasiones "reclutan" a los menores para incorporarlos a sus organizaciones y usarlos como instrumento en orden a atribuirles o a que se auto atribuyan en el peor de los casos un delito, así no lo hayan cometido7. Esas agrupaciones ilegales suelen aprovecharse del ordenamiento jurídico vigente que protege a los niños y adolescentes, el cual considera penalmente irresponsable a 7 Delincuencia y responsabilidad penal juvenil en Colombia. Revista Pensamiento

Americano ISSN: 2027-2448 Vol. 2 No. 6. Enero - Junio 2011 (Págs. 57-61).

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JAVIER ALFONSO MANTILLA los menores de 14 arios, mientras para quienes están entre los 14 y 18 prevé sanciones relativamente leves. La edad de enganche a las organizaciones criminales hace algunos arios en general era superior a los 18 años;

ahora, los niños y niñas de entre 12 y 15 arios de edad son habitualmente instrumentos de grupos delincuenciales. Éstos incorporan a menores de edad, bien sea por la fuerza o bien de manera aparentemente voluntaria. Esto último porque el calificativo de voluntario no corresponde con la situación material que lleva a los menores de edad a decidir participar en un grupo criminal. No se trata de una opción generalmente libre, pues la determinación de incorporarse a las filas delincuenciales obedece, en la práctica, a presiones de tipo económico, social, cultural o político, que no les deja alternativa a ellos ni a sus familias. Los factores de mayor peso que subyacen a estas decisiones son:

1. La pobreza de las familias, que les lleva a ofrecer a los menores a cambio de un ingreso o retribución, o simplemente por la ausencia de recursos para su manutención.

2. Los factores psicológicos, ideológicos y culturales también inciden sobre este fenómeno, ya que por sus condiciones emocionales, los menores de edad son altamente vulnerables a la retórica de los reclutadores, a la exaltación del poder y por ese hecho son fácilmente manipulables para ingresar a dinámicas violentas que no pueden comprender ni resistir.

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JAVIER ALFONSO MANTILLA Por tanto, en el reclutamiento criminal la voluntad o decisión de un menor de ingresar a los grupos al margen de la ley, es prácticamente nulas. La participación de menores de edad en los grupos criminales