CSJ - SP15891(19-01-2006)

ÚNICA INSTANCIA 15.891

C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N 03 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006).

VISTOS: De conformidad con la previsión contenida en el artículo 325 de la Ley 600 de 2000, resuelve la Sala si en el presente asunto, que se adelanta en relación con el Representante a la Cámara doctor JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ y una vez acreditado el fuero constitucional de investigación y juzgamiento, hay lugar a disponer apertura de instrucción o dictar auto inhibitorio.

ANTECEDENTES:

1. En el transcurso de 1998, a solicitud del Ministro del | r Interior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Conéejo de Estado

ÚNICA INSTANCIA 15.891

C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ emitió concepto el 25 de noviembre del mismo año, sobre el régimen salarial y prestacional de los Diputados de las Asambleas Departamentales', con base en el cual el Cuerpo Técnico de Investigación, en cumplimiento de misión de trabajo impartida por el Jefe de la Sección de Información y Análisis de la Dirección Nacional, rindió informe el 21 de enero de 1999. en el que concluyó la indebida equiparación de los factores salariales de los citados servidores a los de los miembros del Congreso de la

República, por incluir las primas de localización y vivienda, y de salud, y aplicar el mismo parámetro constitucional (artículo 137) de reajuste salarial, prerrogativas de exclusividad de los miembros del citado órgano legislativo.

2. Trasmitida esta información a la Contraloría General de Cundinamarca, previa revisión de documentos en la Asamblea Departamental, constató en el mes de febrero de 1999, la presentación en el mes de noviembre de 1996 del proyecto de ordenanza No. 088, suscrito por la Gobernadora de dicha circunscripción, con el fin de reglamentar el salario de los diputados, cuya discusión se cumplió en las sesiones del 12, 13 y 19 de los citados mes y año, con la ¡5articipac¡ón del doctor JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ, en las dos primeras, quien votó afirmativamente su aprobación.

3. Este proceso concluyó con la expedición de la ordenanza No. 053 del 20 de noviembre de 1996, cuya vigencia se inició el 1 de enero de 1997 y en ella se fijó la asignación

;Cuad. No. 1, fols. 12-20. Cuad. No. 1, fols. 5-10. Cuad. No. 1, fols. 49-103. Cuad. No. 1, fol, 21. 2

ÚNICA INSTANCIA 15.891

C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ salarial mensual de los Diputados, durante el período de sesiones, en una suma igual por todo concepto a lo devengado

mensualmente por un parlamentario. Posteriormente el CTI estableció que en aplicación del mencionado acto administrativo, los diputados recibieron en el año de 1997, y entre ellos JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ, por concepto de las primas de localización y vivienda y de salud, la suma de $22'478.419.005.

4. El material previamente relacionado indujo a la Unidad de Fiscalía Especializada en Delitos contra la Administra¿:ión_ Pública y el Medio Ambiente de esta ciudad, según resolución del 3 de mayo de 1999, a promover investigación penal contra los diputados de la Asamblea Departamental de Cundinamarca y a compulsar copia direccionada a esta Sala, respecto de la presunta responsabilidad penal de JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZS, debido a su investidura de Representante a la

Cámara.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Es competente la Sala para adoptar la decisión que en derecho corresponda por virtud de la cual se ponga térrnino a la presente in(¡estigación previa, bien ordenando la apertura de instrucción ora profiriendo auto inhibitorio como lo señala el artículo 325 del estatuto procesal penal, en tanto que se adelanta

$ Cuad. No. 1, fol. 109. 5 Cuad. No. 1, fols. 30-31. 3

ÚNICA INSTANCIA 15.891

C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ en relación con el doctor JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ dada su actual condición de Representante a la Cámara, cargo

para el cual fue elegido por la circunscripción electoral del Departamento de Cundinamarca y para el período constitucional de 2002-2006”. Tal competencia se deriva del fuero constitucional que cobija al mencionado parlamentario, de conformidad con la preceptiva del numeral 3% del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el numeral 7 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000.

2. Corresponde establecer si configura conducta punible los votos afirmativos emitidos por JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ, cuando fungía como Diputado de la Asamblea de Cundinamarca, en las sesiones del 12 y 13 de noviembre de 1996, en cuyo transcurso se discutió el proyecto de ordenanza No. 088, a la postre aprobadó con el No. 053, el 20 de noviembre subsiguiente, acto mediante el cual se equiparó el régimen salarial y prestacional de los diputados al de los congresistas, al fijarles a los primeros una asignación salarial mensual en período de sesiones “igual por todo concepto a lo devengado mensualmente por un parlamentario, entendido en esta asignación; sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda y prima de salud”, y se ordenó su reajuste conforme al incremento establecido para los parlamentarios en el .artículo 137 constitucional.

7 Cuad. No. 1, fol. 70. %' 4

ÚNICA INSTANCIA 15.891

C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ Igual verificación se adelantará respecto del pago a JOSÉ

IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ, en aplicación de la referida ordenanza, de la suma de $22'478.419, en el año de 1997, por concepto de las primas de localización y vivienda, y de salud. El actuar antes descrito se insinúa adecuable al tipo penal de prevaricato por acción y, eventualmente, en concurso con peculado por apropiación.

3. El supuesto de hecho del artículo 149 del Código Penal de 1980, en el que se describe el delito de prevaricato por acción, norma esta vigente por la época de los hechos, se mantuvo en lo sustancial no obstante la modificación introducida ala consecuencia punitiva por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995 y pervive en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, con los elementos típicos de cuya constatación se ocupará la Sala a continuación: 3.1. Corre material probatorio dentro de la presente investigación previa, relacionado en precedencia, demostrativo de la condición de servidor público del doctor JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ en el desempeño del cargo de diputado de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, en el mes de noviembre de 1996, cuando participó en la discusión y aprobación de la Ordenanza No. 053 y, durante el año de 1997, en que “ percibió el salario y las prestaciones sociales correspondientes a la diputación. 3.2. Los documentos y dictámenes hasta ahora recaudados permiten afirmar con certeza el compromiso del

5

ÚNICA INSTANCIA 15.891

C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ

funcionario investigado en el proferimiento, con sus compañeros de la Duma, del acto administrativo de carácter general de contenido normativo%, antes especificado, por el cual se reglamentó el salario de los miembros de dicha corporación, perfectamente asimilable a la acepción gramatical de resolución integrante del tipo estudiado. 3.3. En relación con el ingrediente normativo alusivo al dictado de resolución manifiestamente contraria a la ley, conviene incorporar jurisprudencia de esta Corte: “...es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps. Alfonso Reyes 1Echandía y Alvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía), que la actuación adietivada de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegai, "es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma" (24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado "en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no

puede pregonarse la comisión" de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993,

M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo ll, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, 42 ed., págs. 163-164.

A C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SANCHEZ prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o "de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse" (15 de abril de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal

delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, M. P. Fernando Arboleda Ripoll).” Ahora bien: al revisar la Sala la actuación probatoria surtida hasta este momento encuentra justificada tformalmente la producción de la Ordenanza No. 053 de 1997 de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, en la medida en que su trámite se ciñó al previsto en los artículos 73 a 83 del Código de Régimen Departamental (Decreto No. 1222 de 1986), por cuanto el CTI verificó la existencia de las actas Nos. 79, 80 y 81, correspondientes a las sesiones del 12, del 13 y del 19 de noviembre de 1996, respectivamente?, y estableció que durante la primera fue presentado el proyecto de ordenanza No. 088, por el Cuad. No. 1, fols. 104-147.

ÚNICA INSTANCIA 15.891

C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ diputado Fredy William Sánchez Mayork, a iniciativa de la Gobernadora de dicha circunscripción territorial, doctora Leonor Serrano de Camargo, momento a partir del cual obtuvo la aprobación necesaria hasta convertirse en el pluricitado acto administrativo No. 053, cuya sanción se cumplió rápidamente sin

que hubiera sido promovida en oportunidad alguna su revocatoria por la vía gubernativa o su anulación ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Se corroboró la presencia del funcionario investigado en las dos primeras sesiones, quien en la versión libre rendida ante el Magistra¿lo Ponente”, aludió al origen del proyecto de ordenanza y a la confianza sobre su legalidad y conveniencia derivadas del estudio previo a que es sometido este tipo de documentos por el Departamento Jurídico de la Gobernación y, del hecho de haber sido presentado por el Diputado Fredy William Sánchez, versado en asuntos presupuestales y quien estuvo vinculado a la citada corporación idurante el Dperíodo 1992-1994. Destacó adicionalmente el ajuste del trámite del proyecto al Código de Régimen Departamental y al reglamento interno de la Asamblea, además, resaltó la sanción llana dada por la Gobernadora y la inexistencia de demandas relacionadas con él ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Examinado el contenido de la ordenanza no ofrece información explícita alguna sobre las motivaciones de las órdenes en ella plasmadas. Al punto se refirió el parlamentario JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ en su versión inicial, al decir que debido a la ausencia de reglamentación del Congreso 19 Cuad. No. 1, fols. 198-203. VNZ HNO ru C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ sobre los salarios de los Diputados, la Asamblea produjo la citada ordenanza, pero tan pronto se conocieron los parámetros fijados por el Consejo de Estado en relación con su legalidad, se aprobó

la ordenanza No. 046 para suspender los efectos de aquella, lo cual ocurrió cuando él ya conformaba la Cámara de Representantes. Explica el pronunciamiento de la ordenanza No. 053 de 1997 normas como el artículo 55 del Código de Reégimen Departamenta! (Decreto N 1222 de 1986), al disponer: “La asignación diaria de los Diputados a las Asambleas Departamentales, por dietas, viáticos, gastos de representación y cualquier otro concepto, en conjunto o separadamente, no podrá exceder de la suma total que por razón de dietas y gastos de representación perciban diariamente los miembros del Congreso.” Y, el artículo 62 del citado cuerpo normativo, al asignarle a las Asambleas la función de administrar los bienes del Departamento y fiscalizar las rentas y gastos de los Distritos, de acuerdo con la Constitución y las leyes. Sin embargo, las dudas suscitadas alrededor del tema fueron canalizadas por el Ministro del Interior mediante solicitud de concepto al Consejo de Estado, cuya Sala de Consulta y Servicio Civil, en decisión mayoritaria del 25 de noviembre de 1998"' opinó en los siguientes concluyentes términos: Cuad. No. 1, fols. 12-18.

ÚNICA INSTANCIA 15.891

C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ La remuneración mensual de los miembros de las asambleas departamentales tiene como límite máximo el valor de las asignaciones mensuales de los miembros del Congreso. Los factores integrantes de la asignación mensual percibida por los diputados son el sueldo básico y los

gastos de representación, con inclusión, si fuere el caso de viáticos. No resulta jurídicamente viable el reconocimiento de prima de localización y vivienda a favor de dichos funcionarios, pues en desarrollo de la Ley 4% de 1992 sólo ha sido establecido para los miembros del Congreso. El régimen prestacional de los diputados está contenido en la ley 62 de 1945 y las disposiciones que la han reformado, tales como las leyes 48 de 1962, 77 de 1965, 42 de 1966 y 5 de 1969, por cuanto aún no se ha expedido la normatividad legal para regular dicho régimen, en desarrollo del artículo 299 de la Constitución. En materia de salud y pensión los diputados el régimen es el establecido en la ley 100 de 1993. El salario básico de los diputados es susceptible de ser incrementado anualmente en la proporción señalada por el Gobierno Nacional como incremento salarial para el sector público. Y 1n C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ Al fenómeno de dispersión de normas legales reguladoras de la remuneración de las actividades oficiales de los diputados, algunas de antaño, sucedió la transformación política del Estado colombiano implantada a partir de la Carta Fundamental de 1991, que en el artículo 299 consagra: “Con las limitaciones que establezca la ley, tendrán (los diputados) derecho a honorarios por su asistencia a las sesiones correspondientes.”' Empero el asunto continuó siendo objeto de cambios, entre ellos, el introducido por el Acto Legislativo No. 02 de 2002, cuyo

artículo 2%, consagra: “Los miembros de la asamblea departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley” Últimamente el legislador en el año 2000, elaboró un tabla para categorizar a los departamentos y paralelamente fijó la remuneración de los diputados, de la cual da cuenta el artículo 28 de la Ley 617.

4. El panorama normativo antes esbozado explica la razonable producción de la Ordenanza No. 053 de 1997 e impide inferir que el congresista JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ, cuando intervino en su discusión y aprobación como miembro de la Asamblea Departamental Cundinamarca, realizó una conducta manifiestamente contraria a la ley, mucho menos, se puede

? El Acto legislativo No. 1 de 1996 eliminó el inciso trascrito. 11

ÚNICA INSTANCIA 15.891

C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ predicar de él, ánimo consciente y voluntario de violar ésta y/o la Constitución", sobre todo, cuando al fijar la asignación mensual en la Ordenanza N 053 de 1996, los diputados se abstuvieron de rebasar la devengada por igual período por los congresistas, en aplicación del artículo 55 del Código de Régimen Departamental, vigente por aquel entonces. Y, en complemento, resulta esclarecedor el criterio de esta Sala, expuesto en el siguiente sentido: “...debe también tenerse en cuenta lo abundante que

ha sido la doctrina y la jurisprudencia en exigir para la estructuración típica del prevaricato por acción una interpretación rigurosa del elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley” y así sólo tener en esa categoría el apartarse grosera y evidentemente de la decisión de cara a su fundamento jurídico o fáctico, pues cualquier atisbo de discutibilidad de esa circunstancia resulta suficiente para infirmar la existencia de esa conducta punible.”

5. Surge, por tanto, incompleta la modalidad de la conducta punible (artículo 21 del Código Penal) por falta de estructuración del tipo de prevaricato por acción, a causa de la ausencia del elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley” que la Corte percibe, constituyéndose situación de atipicidad objetiva.

6. La anterior conclusión libera a la Sala del análisis de los elementos probatorios obtenidos, con el propósito previamente anunciado de establecer la eventual configuración del delito de 5 A este tema alude la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en Sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 20.652. ' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. de única instancia del 12 de mayo de 2004, , radicación No. 16.955 bis. g 12 ÚNICA INSTANCIA 15.891

C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ peculado por apropiación, endilgado al parlamentario JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ en el curso de la versión libre por él rendida, pues decaída la tipicidad de la actividad ligada a la

administración de recursos públicos del orden departamental, materializada en la fijación de los salarios mensuales de los diputados en cifras equiparadas a las asignaciones mensuales de los parlamentarios, languidece igualmente la posibilidad de subsumir en dicha conducta punible, el ingreso al patrimonio particular de los citados servidores, durante el año de 1997, de los valores a ellos cancelados por concepto de las primas de localización y vivienda, y de salud, en cuantía que ascendió, en el caso que concita la atención de la Sala, a la suma de $22'478.419, según informe UEAP del 28 de abril de 1999, rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, Unidad especial de delitos contra la Administración Pública y el Medio Ambiente".

7. Así, pues, no encuentra la Sala satisfechos los presupuestos del artículo 331 del estatuto procesal penal de 2000 para ordenar apertura de Vinvestigación, debiéndose dar aplicación a la preceptiva contenida en el artículo 327 ibídem, por considerar que las conductas denunciadas como punibles y objeto de averiguación, cuya realización se ha sugerido del parlamentario doctor JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ, no han existido.

Y, en consecuencia, una vez en firme esta providencia, se procederá al archivo de las presentes diligencias quedando a salvo, desde luego, la posibilidad de revocatoria de que trata el '5 Cuad. No. 1, fol. 109. 13

ÚNICA INSTANCIA 15.891

C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ

artículo 328 del mencionado estatuto procesal penal, en caso de cumplirse las exigencias probatorias allí mismo señaladas de manera expresa. A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. INHIBIRSE de abrir investigación penal contra el

Representante a la Cámara, doctor JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ

SÁNCHEZ. Y,

2. DISPONER el archivo del expediente una vez en firme esta determinación, contra la cual procede el recurso de reposición.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. M l /

MARINA PULIDO DE BARÓN

N

SIGIFRE, SA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO , y

UNICA HNO VANCIA v

C/. JOSÉ IGNACIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ

7

ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓ u ——

Sul

YESID RÁMIREZ BASTIDA

CITA

MEDICA

JAVIER ZAPATA ORTIZ