CSJ - SP15904(06-10-2004)

CASACIÓN No. 15.904

CESAR A. ORDÓÑEZ RUIZ y otro

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Proceso No 15904

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 084 Bogotá D. C., seis (6) de octubre de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador Judicial 314 Delegado ante el Tribunal Superior Militar y por el defensor del procesado CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ, cabo de la Policía Nacional, contra el fallo del 24 de septiembre de 1998, por el cual el Tribunal Superior Militar confirmó en su integridad la sentencia proferida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Santiago deCASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 2 Cali, Presidente del consejo verbal de guerra, en calidad de Juez de primera instancia, el 28 de julio de 1998, condenando a dicho suboficial y al agente de policía VÍCTOR RÍOS SARRIA en calidad de coautores de homicidio simple, a la pena principal de diez (10) años de prisión cada uno, a la separación absoluta de la Policía Nacional, a interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años, a suspensión de la patria potestad “ si la

tuvieren” por el mismo periodo; y les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional. El mismo fallo cesó procedimiento por el delito de lesiones personales a favor de los mismos procesados. HECHOS Aproximadamente a las 12:20 del 8 de noviembre de 1996 se reportó a la Estación de Policía del Barrio Terrón Colorado de Cali, que varios jóvenes portando armas de fuego se encontraban atracando a estudiantes del Colegio INSA, ubicado en el sector El Aguacatal. Acudieron inmediatamente el cabo CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y el agente VÍCTOR RÍOS SARRIA, adscritos a dicha Estación de Policía, los cuales persiguieron a los asaltantes por la zona montañosa, logrando ubicarlos cerca de un río. Los uniformados les dieron las voces de alto, pero no atendieron elCASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 3 llamado y se originó un intercambio de disparos donde resultaron muertos los particulares Wilson Vargas Tisú 1, Parménides Bolaños2, Diego Rodrigo Cuero Castillo 3 y lesionado Hanger Augusto Quiñones Estupiñán4. En la misma acción fueron capturados los menores Jhon Jairo Escobar Delgado y Mauricio Andrés Izquierdo, quedando a disposición de la autoridad competente. Fueron incautadas las siguientes armas de fuego que portaba la pandilla juvenil: una pistola marca Pietro Beretta,

calibre 7.65; un revólver calibre 32 largo sin marca y sin número; una escopeta calibre 12, de fabricación artesanal, con dos cartuchos y dos vainillas; dos “changones” sin numeración; una navaja; un pasamontañas color verde; “además se le encontró unas zapatillas marca adidas...producto del hurto según versiones de los mismos capturados.”

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en las actas de inspección de cadáver realizadas por la Fiscalía de Reacción Inmediata de Cali y los informes de policía, el Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar abrió investigación y ordenó vincular mediante indagatoria al cabo

1 De 15 años de edad. 2 De 14 años de edad. 3 De 17 años de edad. 4 De 15 años de edad.CASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 4 CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y al agente VÍCTOR RÍOS SARRIA, quienes dijeron que se limitaron a repeler el ataque de que fueron víctimas cuando al llegar donde estaban los atracadores éstos accionaron varias armas de fuego.

2. Al definir la situación jurídica provisionalmente, el 4 de septiembre de 1997, el Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar de Cali afectó al cabo CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y al agente VÍCTOR RÍOS SARRIA con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación, por el delito

de homicidio tipificado en el artículo 259 del Código Penal Militar, Decreto 2550 de 1988; y se abstuvo en relación con el ilícito de lesiones personales. (Folio 325 cdno. 1) En aquella providencia se acotó: “Con fundamento en lo anterior, el Despacho puede colegir con meridiana claridad que a pesar de que los jóvenes infractores de la ley portaban armas de fuego y al parecer hicieron uso de las mismas en contra de los policiales, no puede predicarse que en el escenario de los acontecimientos haya habido un enfrentamiento entre aquellos y los representantes de la autoridad...por cuanto la prueba técnica nos indica que WILSON VARGAS TISÚ y PARMENIS (sic) BOLAÑOS fueron ultimados a una distancia muy corta, para el primero de los citados entre 10 y 20 cms. de distancia y para el segundo entre 30 y 40 cms y lo que es peor aún con un tiro por la espalda, cada uno de ellos presenta un solo impacto con tatuaje,...es evidente que los menores abatidos o porCASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 5 lo menos dos de ellos...fueron objeto de una ejecución ilegítima por parte de los procesados.”

3. Recaudada la prueba necesaria, el 22 de octubre de 1997 se declaró cerrada la investigación. (Folio 33 cdno. 2)

4. Al calificar el mérito del sumario, el Comandante de la

Policía Metropolitana de Santiago de Cali, en calidad de Juez de primera instancia, el 24 de octubre de 1997, profirió resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra, para el juzgamiento del homicidio endilgado a los implicados. (Folio 34 cdno. 2)

5. Llevada a cabo la audiencia, el Presidente del consejo verbal de guerra y Juez de primera instancia, con proveído del 18 de diciembre de 1997, declaró contraevidente el veredicto en cuanto por unanimidad los tres vocales determinaron que los procesados no eran responsables. (Folios 85 Y 124 Cdno. 2)

6. Sólo el defensor de los implicados interpuso el recurso de apelación en contra de la anterior decisión.

No obstante, en el término de traslado de la impugnación, el Procurador Judicial 314 Delegado ante el Tribunal Superior Militar, allegó un escrito donde afirmaba que la Justicia Penal Militar no era competente para conocer el presente asunto, sino que la competencia recaía en la justicia ordinaria, toda vez que los uniformados incurrieron sin más en delitos de homicidio “ejecutados a mansalva y sobreseguros ”, no relacionados con elCASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 6 servicio; y, por tanto, debe estarse a lo dispuesto en la Sentencia C –358 de 1997, ejecutoriada el 27 de agosto del mismo año, por la

cual se declararon inexequibles varias normas del Código Penal Militar. (Folios 135 y 153 cdno. 2)

7. Al desatar la apelación, con auto del 16 de marzo de 1998, el Tribunal Superior Militar confirmó la contraevidencia del veredicto; y rechazó la solicitud del Ministerio Público, reafirmando que la competencia recaía en la Justicia Penal Militar: “Así pues en concepto de la Sala el delito imputado a los procesados se cometió en relación al servicio, pues dentro de su órbita estaba perseguir y capturar a los asaltantes y una vez aprehendidos ponerlos a disposición de las autoridades. Al haber desbordado sus funciones dando de baja a los tres jóvenes, la competencia corresponde a la Justicia Penal Militar, por lo cual no se aceptará lo solicitado por el procurador Judicial 314.” (Folio 178 cdno. 2).

8. En acatamiento de lo decidido por el superior funcional, al calificar el sumario por segunda vez, con resolución del 7 de mayo de 1998, el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, en calidad de Juez de primera instancia, convocó a un nuevo consejo verbal de guerra a CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ y a VÍCTOR RÍOS SARRIA, por el delito de homicidio. (Folio 208 cdno. 2)CASACIÓN No. 15.904

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9. Realizado el segundo consejo verbal de guerra, “ esta vez sin la intervención de jueces de hecho en cumplimiento de la ritualidad ordenada por la H. Corte Constitucional”, el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, actuando como Juez de primera

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9. Realizado el segundo consejo verbal de guerra, “ esta vez sin la intervención de jueces de hecho en cumplimiento de la ritualidad ordenada por la H. Corte Constitucional”, el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, actuando como Juez de primera instancia, profirió sentencia el 28 de julio de 1998, mediante la cual condenó al cabo CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y al agente VÍCTOR RÍOS SARRIA, por el delito de homicidio a la pena principal de diez (10) años de prisión cada uno, y adoptó las otras determinaciones relacionadas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 283 cdno. 2).

10. Como en la oportunidad anterior, sólo el defensor interpuso el recurso de apelación, y en el término de traslado, el Ministerio Público volvió a cuestionar la competencia de la Justicia Penal Militar, porque los hechos “ no guardan ningún tipo de relación con el servicio.” Al desatar la alzada, con fallo del 24 de septiembre de 1998, el Tribunal Superior Militar reiteró su pronunciamiento respecto de la competencia y confirmó íntegramente la decisión de primer grado. (Folio 316 Cdno. 1)

11. El Procurador 314 Delegado Ante el Tribunal Nacional y el defensor de ORDÓÑEZ RUIZ interpusieron el recurso de casación, cuyo fondo se resuelve en este proveído.CASACIÓN No. 15.904

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12. Mientras se tramitaba la impugnación extraordinaria, mediante auto del 17 de septiembre de 2001, el Juzgado de Primera Instancia Zona 6 – de la Policía Metropolitana de CaliCorte Suprema de Justicia

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12. Mientras se tramitaba la impugnación extraordinaria, mediante auto del 17 de septiembre de 2001, el Juzgado de Primera Instancia Zona 6 – de la Policía Metropolitana de Caliconcedió libertad provisional a los coprocesados CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y VÍCTOR RÍOS SARRIA. (Folio 124 cdno. Corte.)

LAS DEMANDAS

I. DEMANDA INTERPUESTA POR EL PROCURADOR 314

DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Un cargo contra la sentencia de segunda instancia propone el Procurador 314 Delegado, con base en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal –Decreto 2700 de 1991-, aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad, por vulneración del principio de competencia previsto en el numeral primero del artículo 464 del anterior Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) y del numeral 1° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal –Decreto 2700 de 1991-. Inicialmente diserta sobre las funciones constitucionales y legales de la Policía Nacional, especialmente en cuanto su finalidad es proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos y, retomando sus alegaciones de instancia, aseguraCASACIÓN No. 15.904

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9 que el homicidio múltiple cometido no guarda relación con el servicio, pues los implicados “ no tenían atribuciones arbitrarias, totalitarias ni metajurídicas ”.., sino que debieron limitarse a capturar a los delincuentes y ponerlos a disposición de las autoridades. Recuerda que la Corte Constitucional, en la Sentencia C358 de 1997, declaró inexequibles las expresiones “ con ocasión del servicio o por causa de éste ”, que hacían extensivo el fuero penal militar a actos que no tuvieran estricta relación con el servicio de la fuerza pública. En este caso, dice, las experticias enseñan que se trató de homicidios agravados, cometidos innecesariamente sobre víctimas indefensas, pues las pruebas arrojaron resultados negativos para absorción atómica, los jóvenes no estaban siendo perseguidos por la Policía y resultaron con disparos a corta distancia, sin que hubiese existido enfrentamiento. Con apoyo en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal 5, concluye que se trató de una actividad criminosa común, que no puede ser abarcada por el fuero castrense; y solicita a la Corte casar el fallo impugnado en el sentido de decretar la nulidad a partir del auto que declaró cerrada la investigación, con el fin de que la Fiscalía Seccional de Cali rehaga las actuaciones.

5 Sentencia del 12 de agosto de 1998, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; y sentencia de agosto de 1989, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez.CASACIÓN No. 15.904

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II. DEMANDA A NOMBRE DE CESAR AUGUSTO

ORDÓÑEZ RUIZ

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II. DEMANDA A NOMBRE DE CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior Militar postula el defensor público de ORDÓÑEZ RUIZ, con base en la causal prevista en el numeral primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal –Decreto 2700 de 1991-, por violación directa de la ley sustancial, por exclusión evidente del numeral 1° del artículo 26 (el hecho se justifica cuando se comete en estricto cumplimiento de un deber legal) y del artículo 27 (exceso en la causal de justificación) del Código Penal Militar, Decreto 2550 de 1988.

Asegura que los procesados persiguieron a la pandilla juvenil en cumplimiento del deber que les imponía la protección de la comunidad, hecho innegable admitido en las dos instancias, sólo que por exceso en sus funciones avanzaron hasta dar muerte a algunos de ellos, sin que esto último hubiese ocurrido por venganza ni para satisfacer pasiones personales. Transcribe algunos apartes de las sentencias donde, según el libelista, los juzgadores de instancia reconocieron que los procesados actuaron en cumplimiento de un deber legal, pero excediéndose en su función policial; y, no obstante, a pesar de ese entendimiento, por olvido u omisión no aplicaron por lo menos la diminuente punitiva correspondiente al exceso en la causal deCASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 11 justificación, incurriendo en violación directa del precepto sustancial que la consagra. Así: De la sentencia de primer grado: “...ya los tenían dominados y donde perfectamente los hubieran

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Corte Suprema de Justicia 11 justificación, incurriendo en violación directa del precepto sustancial que la consagra. Así: De la sentencia de primer grado: “...ya los tenían dominados y donde perfectamente los hubieran detenido sin causarles ningún daño porque la función de la Policía es eminentemente preventiva para restablecer, encausar, prohibir o restringir la conducta de los asociados que de alguna manera estorbe, entrabe o haga inusual el diario discurrir de la comunidad, mas no excederse en la misión encomendada porque se extralimitaron en sus funciones al segarles la vida a los particulares” (Destaca el censor).

Y del fallo de segundo grado: “...El delito imputado a los aquí procesados se cometió en relación con el servicio pues dentro de la órbita de los uniformados estaba perseguir y capturar a los asaltantes y una vez aprehendidos y ponerlos a disposición de las autoridades. Al haber desbordado sus funciones dando de baja a los tres jóvenes...” (Destaca el censor).

Si tal era la convicción de los Jueces, acota el casacionista, es claro que la conducta se encontraba justificada o desprovista de antijuridicidad; o por lo menos tenía que aceptarse que los agentesCASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 12 implicados actuaron cumpliendo un deber legal, en lo cual se

excedieron. Asegura que los policías, con relación a la utilización de los revólveres de dotación oficial, “ se vieron obligados ante la actitud de los delincuentes como ante las armas que portaban”. Solicita a la Corte Suprema casar el fallo del Tribunal Superior Militar y proferir el de reemplazo, tazando “justicieramente” la pena que les corresponda, según la legítima defensa y el exceso en ella. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal (E) solicita a la Corte desestimar las demandas, pero casar oficiosamente la sentencia para ajustar la pena a la legalidad.

I. SOBRE LA DEMANDA DEL PROCURADOR 314 ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR En criterio del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal (E), el Agente del Ministerio Público DelegadoCASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 13 ante el Tribunal Superior Militar no tiene interés jurídico para demandar en casación y, por consiguiente, no debió concedérsele el recurso extraordinario. Recuerda que el defensor de los implicados fue el único que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del A-quo, por lo cual sólo dicho sujeto procesal tenía interés jurídico en materia de casación; no así el Agente del Ministerio Público ante el Tribunal Superior Militar, quien no apeló la sentencia de primera

instancia, sino que allegó un memorial para protestar por la falta de competencia de la justicia castrense, cuando le corrieron traslado del recurso ajeno. Invoca jurisprudencia de la Sala de Casación Penal 6 donde se expresa que el Ministerio Público debe sujetarse en condiciones de igualdad a las reglas de juego que aplican a todos los sujetos procesales, sin ventajas ni prebendas de ninguna especie, por lo cual, no haber apelado la sentencia de primer grado indica conformidad con aquella, genera respecto de él la preclusión de la instancia y por ende, no puede válidamente atacarla en casación. Agrega que tampoco se trata de una de las excepciones reconocidas por la jurisprudencia, como en el caso de que en segunda instancia se agrave la situación del sujeto procesal que no apeló la sentencia de primer grado, y como ocurre si se obstaculiza el acceso a la impugnación; ni se trata de una

6 Sentencia del 17 de enero de 2002, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; y auto del 2 de junio de 1998, M.P. Dr, Jorge Aníbal Gómez Gallego.CASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 14 sentencia en el grado jurisdiccional de consulta; y no es admisible la hipótesis excepcional que habilita el planteamiento de una nulidad en sede de casación, ante la indiscutible aceptación del fallo.

Así las cosas, solicita a la Corte no decidir de fondo sobre esta demanda y en cambio decretar la nulidad parcial de lo actuado, con relación al Procurador 314 Delegado ante el Tribunal Superior Militar, a partir del auto del 24 de noviembre de 1998 (folio 349 cdno. 2), que concedió la casación a dicho sujeto procesal.

II. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE CESAR

AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ.

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal encuentra que no le asiste razón al libelista en cuanto reprocha la inaplicación de las normas atinentes a la justificación de la conducta por cumplimiento de un deber legal y a la disminución de la pena por exceso en dicha justificante. Observa que, apartándose de las exigencias del cuerpo primero de la causal primera de casación, en lugar de acogerse a los hechos y a la valoración probatoria declarada en el fallo, el censor presenta una “ connotación fáctica distinta de la que realmente resultó probada ” y expone sus propias conclusiones sobre los medios de convicción.CASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 15 De otro lado, expresa que si bien los jueces de instancia se refirieron a las funciones policiales y hablaron de extralimitación en el ejercicio de ellas, tales asertos se hicieron con el fin de corroborar la existencia del fuero castrense; y nunca en el ámbito

de la antijuridicidad de la conducta. “Así, entonces, no se puede confundir la extralimitación de funciones que la Carta Política exige como requisito para que el ilícito sea de competencia de la justicia castrense, con el exceso en los “límites propios” del cumplimiento del deber legal, como causal de justificación del hecho punible, porque cada uno de estos institutos jurídicos tiene fundamentos distintos”. Por lo demás, agrega, es claro que los Jueces de instancia descartaron la legítima defensa, al concluir que no existió enfrentamiento entre la pandilla y la policía, pues los disparos de las armas oficiales se produjeron cuando los jóvenes ya estaban dominados y a corta distancia, al punto que los cuerpos sin vida presentaban tatuaje como señal de ese acontecimiento. Con tal convicción, pide a la Corte desestimar el cargo.

III. SOLICITUD DE CASACIÓN OFICIOSA El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal (E) recuerda que para tasar la pena en el fallo se aplicó el artículo 259CASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 16 del Código Penal Militar, Decreto 2550 de 1988, que sancionaba el homicidio con prisión de 10 a 15 años, pese a que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, para salvaguardar el principio de igualdad, resolvió: “Declarar INEXEQUIBLE el artículo 259 del Código Penal Militar, bajo el entendido de que los delitos de homicidio cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el servicio, serán juzgados por la justicia penal militar siguiendo

bajo el entendido de que los delitos de homicidio cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el servicio, serán juzgados por la justicia penal militar siguiendo los preceptos del artículo correspondiente del Código Penal ordinario.” Por disposición de la Corte Constitucional dicha sentencia produce efectos hacia el futuro “ y, en relación con el pasado, solo se aplicará a los procesos en curso en los cuales todavía no se hubiere dictado sentencia.” Como en este caso la sentencia de primera instancia se emitió el 28 de julio de 1998 y la de segunda el 24 de septiembre del mismo año, tenía que acatarse lo dispuesto en la Sentencia C359 del 5 de agosto de 1997, y por ende, en materia de punibilidad para el homicidio tenía que aplicarse el artículo 323 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, que reprimía ese delito con prisión de 25 a 40 años. Por tanto, dice el Procurador, debe aplicarse la pena que legalmente corresponde, que ahora es –por favorabilidadlaCASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 17 prevista en el artículo 103 del Código Penal, que reprime el homicidio con prisión de 13 a 25 años. De otra parte, el Delegado encuentra irregular que a los procesados no se les hubiese impuesto una pena mayor con motivo del concurso delictual –tres homicidios-, aspecto en el que también sugiere se corrija el fallo.

Finalmente pide retirar la condena a la suspensión de la patria potestad, tema que nada tiene que ver con el ilícito endilgado y respecto del cual la sentencia carece de motivación. En síntesis, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal (E) solicita a la Corte desestimar la demanda y casar oficiosamente el fallo para, en su lugar, dictar la de reemplazo imponiendo las penas que legalmente correspondan.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

SOBRE LA DEMANDA PRESENTADA POR EL

PROCURADOR 314 DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL

SUPERIOR MILITAR.CASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 18 En criterio del mencionado sujeto procesal los delitos endilgados a los policías CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y VÍCTOR RÍOS SARRIA fueron cometidos sin relación con el servicio atribuido constitucionalmente a la Policía Nacional, y por tanto no podían ser procesados por la Justicia Penal Militar, sino por la jurisdicción ordinaria, realidad que implica decretar la nulidad a partir del cierre de la investigación, para que sea la Fiscalía General de la Nación la autoridad que asuma el conocimiento. Dado que en concepto del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal (E), el Delegado del Ministerio Público ante el Tribuna Superior Militar carecía de interés jurídico para

demandar el fallo en casación, por lo cual su libelo no puede considerarse de fondo, es preciso dilucidar ab inito dicho aspecto. Posteriormente, se abordará, de todas maneras, el tema del fuero penal militar de cara a las contingencias del caso que se examina.

I. Tiene interés, en este caso, para demandar en casación el Procurador 314 Delegado ante el Tribunal

Superior Militar? Como pasa a demostrarse, la respuesta al interrogante que involucra tal problema jurídico es positiva; y por consiguiente no se decretará la nulidad con relación a dicho sujeto procesal a partir del auto que le concedió el recurso extraordinario, como loCASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 19 sugiere el Delegado para la casación penal, sino que se estudiará de fondo el libelo casacional en cuanto cuestiona la aplicación del fuero castrense. 1.1 En la actuación penal todos los sujetos procesales tienen en principio el derecho de impugnar las providencias emitidas a lo largo del trámite, pero como los recursos constituyen un mecanismo para obtener la corrección de los errores de procedimiento, o de valoración jurídica o probatoria en los que incurre el juzgador y que perjudican a una o varias de las partes, de una determinada providencia sólo pueden recurrir quienes en concreto derivan de ella un agravio. A esa exigencia de procedibilidad no escapa la casación, concebida como un mecanismo extraordinario para impugnar las

sentencias proferidas en segunda instancia; y por tal razón, de antaño la Corte ha sido terminante en excluir la legitimación para incoarlo en quien se abstiene de apelar el fallo de primer grado, en el entendimiento que “…el fallador de segunda instancia no tiene, en principio, poder dispositivo sobre la situación jurídica de los no recurrentes salvo, por ejemplo, que se imponga la anulación de toda la actuación o que se les deba aplicar por extensión, pues su competencia solamente alcanza a quienes, a través de ese instrumento, muestran su inconformidad con lo decidido por la primera instancia, más no a los que, con su silencio, demuestran su aprobación con lo resuelto. La interposición del recurso es señal evidente de que se pretendeCASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 20 acceder a otra instancia en busca de la justicia que el inferior le negó; su no interposición, demuestra que no hay interés en que se revise por el superior lo decidido, pues se considera justo.” (Auto de agosto 9 de 1995, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia) 1.2 Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala en manera alguna ha perdido de vista aquellas hipótesis en las cuales se deriva un perjuicio para la situación jurídica del no recurrente; agravio que podía resultar de la revisión ilimitada del fallo de primera instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, o que se produce como consecuencia de la impugnación interpuesta por otro de los sujetos procesales, y que legitima a quien no apeló para acudir en casación. 1.3 Tales lineamientos de la Sala fueron reexaminados para agregar que también puede demandar en casación quien no

que se produce como consecuencia de la impugnación interpuesta por otro de los sujetos procesales, y que legitima a quien no apeló para acudir en casación. 1.3 Tales lineamientos de la Sala fueron reexaminados para agregar que también puede demandar en casación quien no hubiese apelado la sentencia de primera instancia, cuando excepcionalmente pretenda la declaratoria de una nulidad: “en todos los eventos en los cuales se postule la existencia de vicios in procedendo, originados en la fase de la instrucción o la subsiguiente del juicio, resulta viable recurrir la sentencia de segunda instancia en sede extraordinaria, sin que sea necesario para acceder a ella, que el impugnante haya apelado el fallo de primer grado. Esto, en la medida que la actuación irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente uno potencial para el recurrente.” (Auto del 11 de febrero de 1998, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).CASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 21 1.4 No empece, para determinar la existencia del interés jurídico no basta con la simple constatación objetiva de alguna de esas circunstancias, esto es, de que se exteriorizó la discrepancia con el fallo de primer grado propiciándose de este modo el pronunciamiento del Ad-quem, o que a pesar de no haberse recurrido se configura una de esas hipótesis en las que se habilita en todo caso la impugnación extraordinaria; por el contrario, resulta

indispensable ponderar, además, la identidad en los aspectos impugnados a través del recurso de apelación y en la casación, pues como ha precisado la Corte, en virtud del principio de limitación que rige la segunda instancia por mandato del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal anterior, equivalente al artículo 204 del régimen procedimental penal vigente (Ley 600 de 2000) que autoriza al Ad-quem a pronunciarse únicamente sobre los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados, no es viable atacar por la vía de la casación aspectos que no comprendieron el objeto de inconformidad frente a la sentencia de primer grado, ya que, por exclusión de materia, mal podría alegarse un yerro sobre un tema respecto del que no hubo pronunciamiento. 1.5 Trasladados estos conceptos al presente caso, es claro el interés jurídico del Procurador 314 Delegado ante el Tribunal Superior Militar para demandar en casación, porque su pretensión radica en que se declare la nulidad de lo actuado por falta de competencia de esa Corporación por ausencia del fuero castrense.CASACIÓN No. 15.904

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Corte Suprema de Justicia 22 De tal suerte, el Procurador 314 Delegado ante el Tribunal Superior Militar sí e