CSJ - SP15942(20-02-2003)

' tadcado 15.942 Casación Lúis Orlando Lemus Pedraza

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 26

Bogotá, D. C. veinte (20) de febrero del dos mil tres (2003). ASUNTO El Juzgado 50 Penal del Circuito de Tunja (Boyacá), el 18 de marzo de 1998, absolvió a Luis Orlando Lemus Pedraza, quien había sido acusado de incurrir en el delito de peculado por apropiación. La sentencia fue impugnada por la Procuradora Judicial 171 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 3 de febrero de 1.999, al desatar el recurso interpuesto, revocó la sentencia de primera instancia. Dispuso, entonces, condenarlo, en calidad de autor del delito de peculado por apropiacióna las penas principales de doce (12) meses de prisión ymulta en cuantía de cincuenta mil pesos ($50.000) a favor del Tesoro Nacional. A título de sanción accesoria le impuso interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la prisión. Por último, le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional. 1 'J a (cid:9) 15.942 Casación uis Orlando Lemus Pedraza El defensor del sentenciado, en desacuerdo con el sentido del fallo, hizo uso del recurso extraordinario de casación. Debe la Corte pronunciarse ahora sobre el contenido de la demanda.

HECHOS La Gobernación de Boyacá, el 19 de diciembre de 1990, expidió el Decreto 001937. Mediante él se diseñó el Presupuesto de Rentas y Gastos del Departamento para la vigencia fiscal de 1991. Varias normas de ese decreto, por considerar que eran violatorias del artículo 119 del Decreto Ordenanza¡ 1223 del 10 de junio de 1987 (Estatuto Fiscal de Boyacá), dado que el Gobernador delegó ilegalmente en los diputados la facultad de ordenadores del gasto, fueron demandadas en acción de nulidad ante el Tribunal Administrativo de esa jurisdicción. El 29 de mayo de 1991, esta Corporación decretó la suspensión provisional de los numerales 230, 233, 234, 235,236,240,242, 244, 255, 262, 266, 267, 268, 2691 270, 277,- 286 y 295, del artículo 001169 del Decretó 001937 del 19 de diciembre de 1990, sobre Liquidación de Presupuesto de Rentas y Apropiaciones para la vigencia fiscal de 1991, expedido por el Gobernador de Boyacá. Luego de esa decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, • la Asamblea Departamental expidió la Ordenanza 0017 de diciembre 3 de 1991, "por la cual se cambian, aclaran, modifican y adicionan algunos ordinales del artículo 1169 del presupuesto departamental para la vigencia fiscal de 1991". En el artículo 1. de esa Ordenanza, se dispuso sustituir, por uno del siguiente tenor, el texto del numeral 231: "Girar al Icetex Regional Boyacá, con

2 Radicado 15.942 Casación uis Orlando Lemus Pedraza destino al Fondo Aquitania, cuyo gestor es el diputado Luis Orlando Lemus Pedraza, con destino a auxilios de primaria, bachillerato, universidad, media vocacional y educación no formal, cuyo gestor y representante legal es el doctor Orlando Lemus Pedraza, la sUma de quince millones de pesos ($15.000.000)". A través de esta nueva Ordenanza, se obtuvo, no obstante estar de por medio la suspensión provisional decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, así como el artículo 355 de la Constitución Política de 1991, norma que prohibe decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, la transferencia de los auxilios al Fondo Aquitania, entidad privada, para que los dineros, en cuantía de tres millones novecientos noventa mil pesos ($3.990.000),; llegaran a manos de reintegrada por Luis terceros. Esta suma, sin embargo, luego fue! Orlando Lemus y el resto fue devuelto a las arcas departamentales directamente por el Icetex. ANTECEDENTES PROCESALES Las siguientes actuaciones conforman el proceso: La Fiscalía 60. Seccional de la Unidad Previa y Permanente de Tunja, el 13 de enero de 1.993, abrió la investigación. Mediante resolución 014 del 26 de febrero de 1993, se asignó la investigación al Fiscal Delegado ante eITribunaI Superior de Tunja. Este funcionario, el 4 de marzo de 1993, avocó la investigación y ordenó vincular mediante indagatoria a Luis

3 adicado 15.942 Casación tuis Orlando Lemus Pedraza Orlando Lemus 'Pedraza. La diligencia se llevó a cabo el 4 de mayo de 1994. El 17 de febrero de 1995, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja se abstuvo de decretar medida de aseguramiento al sirna'riado y decidió preclir la investigación que 'se le adelantaba. Esta decisión fue apelada por el representante del Ministerio Público. El 20 de diciembre de 1995, al desatar la alzada, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja revocó la decisión y, en su lugar, decidió ordenar la detención preventiva del diputado Luis Orlando Lemus Pedraza, como posible autor del delito de peculado por apropiación. Sin embargo, en la misma providencia, sustituyó la medida por detención domiciliaria y, como condición para hacerle efectivo este derecho, le impuso la obligación de cancelar, a modo de caución prendaria, la suma de cuatro (4) salarios mínimos mensuales. El 24 de junio de 1996, se declaró cerrada la investigación. El 6 de agosto de 1996, al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía 2. ante el Tribunal Superior de Tunja lo acusó de ser el probable autor del delito de peculado por apropiación. El 5 de septiembre 1996, por competéncia, el Juzgado 50 . Penal del Circuito de Tunja asumió el conocimiento del proceso. El 18 de marzo de 1998, profirió la sentencia absolutoria en

favor de Lemus Pedraza. 4 't Radicado 15.942 Casación Luis Orlando Lemus Pedraza La representante del Ministerio Público, dentro del término legal, impugnó el fallo. El 3 de febrero de iggg; el Tribunal Superior de Tunja decidió revocar la sentencia absolutoria y, en su lugar, lo condenó por el delito de peculado por apropiación, en los términos referidos al comienzo de esta providencia. LA DEMANDA Cuatro cargos presentó el defensor de Luis Orlando Lemus Pedraza contra la sentencia. Primer cargo. Invoca la causal tercera de casación, prevista en el numeral 30 del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991. Estima el censor que la sentencia, por haberseviolado a lo largo de la investigación y el juicio el debido proceso, debe ser invalidada.

Así lo sustenta: La fiscalía incurrió en error en la denominación jurídica de la conducta imputada. En lugar de calificarla como prevaricato

(artículo 149 del Código Penal de 1980),1 consideró que sus contornos fácticos configuraban el delito,1 de peculado por apropiación (artículo 133 del mismo estatuto penal). Este error, subraya el recurrente, constituye causal de nulidad. La fiscalía, con base en una serie de testimonios, llegó a la conclusión de que sin duda alguna se estructuraba el delito de peculado por apropiación, por cuanto de ellos se deducía que los becarios recibieron efectivamente dinero del patrimonio oficial. 5 Radicado 15.942 Casación Luis Orlando Lemus Pedraza El ingrediente subjetivo de la conducta descrita por el

diputado Lemus Pedraza, lo dedujo del hecho de que él, como representante legal del Fondo Aquitania y gestor de los auxilios administrados por el Icetex, tenía interés en que esos dineros, a pesar de la prohibición expresa del artículo 355 de la Constitución Política de 1991 y de que el Tribunal Administrativo de Boyacá había decretado la suspensión de algunos numerales del artículo 001169 del Decreto 001937 del 19 de diciembre de 1990, mediante el cual se ordenaba el Presupuesto de Gastos y Rentas del Departamento de Boyacá para la vigencia de 1991, pasaran a manos de particulares. Pero la verdad es que el diputado Lemus Pedraza no obtuvo ningún proveçho económico durante esa gestión. La prueba demostró que parte de esos fondos fueron destinados a financiar los estudios de algunas personas de menores recursos. Si no logró establecerse que el procesado se lucró personalmente de esos auxilios, mal pudo el fiscal acusarlo de peculado por apropiación y el juzgador condenarlo por ese mismo hecho punible. En este caso, por faltar ese elemento básico de la tipicidad del delito, lo que procedía era calificar la conducta como prevaricato, luego de confrontar, mediante un juicio de carácter normativo, la oposición existente entre el artículo 355 de la Constitución Política de 1991 y la Ordenanza 0017 del 3 de diciembre de 1991, mediante la cual se ordenó transferir dineros del erario al Fondo Áquitania. Apoyado en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia y, como consecuencia de ello, declarar la nulidad del proceso a

partir de la calificación del sumario. Segundo cargo. 11 Radicado 15.942 Casación Luis Orlando Lemus Pedraza Lo formula al amparo de la causal primera de casación. Aduce que el sentenciador, por haber aplicado indebidamente el artículo 355 de la Constitución Política de 1991 y haber omitido la aplicación del artículo 76, numeral 20, de la Constitución Política de 1886, en concordancia con la Ley 25 de 1977, violó de!modo directo la ley sustancial.

Así lo sustenta: El Gobernador del Departamento de Boyacá, mediante el Decreto 001937 del 19 de diciembre dé 1990, adoptó el Presupuesto de Rentas y Gastos para la vigencia fiscal de 1991. En uno de los artículos de ese Decreto, el 1169, se incluyó, con destino a becas estudiantiles y para que fuera administrada a través de un fideicomiso que habría de constituirse en el Banco Ganadero de Tunja, y cuyo representante legal sería el doctor Luis Orlando Lemus, una partida de quince millones de pesos ($15.000.000).

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 29 de mayo de 1991, decretó la suspensión provisional de los numerales del decreto mediante los cuales se apropiaban los auxilios educativos. No obstante lo dispuesto en ese fallo, el 3 de diciembre de 1991, por Ordenanza 0017, se modificaron algunos numerales del artículo 1169 del Presupuesto de Gastos y Rentas Departamentales para la vigencia fiscal de 1991. Entre esas modificaciones, se dispuso que se girara al Icetex, con destino al Fondo de Aquitania,

cuyo gestor era el diputado Luis Orlando Lemus Pedraza, la suma de los quince millones de pesos ($15.000.000). Radicado 15.942 CasaciÓn Luis Orlando Lemus Pedraza De esta manera, según el sentenciador, se estructuró el delito de peculado por apropiación, por cuanto los beneficiarios de los auxilios educativos por valor de tres millones novecientos novénta mil pesos ($3.990.000), menguaron en esa cifra, más el millón quinientos mil pesos ($1.500.000) que cobró por concepto de administración el Icetex, los fondos del Departamento de Boyacá, dado que ese gasto se ejecutó en vigencia de la nueva Constitución Política, puesto que ésta entró a regir el 4 de julio de 1991 y la Ordenanza 0017 se expidió en diciembre 3 de ese mismo año. El sentenciador, en su razonamiento, desconoció el tránsito constitucional. El Decreto 001937 de diciembre 19 de 1990, mediante el cual se asignó la partida en el presupuesto para la vigencia fiscal de 1991, se dictó de conformidad con el artículo 76, numeral 20, de la Constitución Política de 1886, norma que no prohibía los auxilios parlamentarios. Por esa razón, la transferencia del dinero, obra de la Ordenanza 0017 del 3 de diciembre de 1991, en virtud de que ésta se derivaba del Decreto 001937 de diciembre 19 de 1990, era una situación consolidada, acorde con lo dispuesto en la Constitución Política de 1886, artículo 76, numeral 20. En este sentido, el fallador incurrió en un falso juicio de

selección. Las erogaciones que se efectuaron para ejecutar el presupuesto de la vigencia fiscal de 1990, aunque se cumplieron en vigencia de la nueva Constitución Política, tenían el amparo de legalidad de la Carta Política de 1886. En estas condiciones, la conducta de Lemus Pedraza estaba amparada por los artículos 187 y 76, numerai 20, de la Constitución de 1886. En el primero de ellos, se disponía que era legítima la 8 Radicado 15.942 Casación Luis Orlando Lemus Pedraza función de las Asambleas Departamentales de fijar planes y programas de desarrollo social, cultural y económico en el departamento, y el segundo que al Congreso le correspondía fomentar empresas útiles o benéficas dignas de apoyo, con estricta sujeción a los programas correspondientes. De modo que los auxilios manejados por parlamentarios, diputados y concejales, eran legales dentro de la vigencia de la Constitución de 1886. Por eso no podía encuadrarse la conducta de Lemus Pedraza en el artículo 355 de la nueva Constitución. Pide a la Corte, entonces, casar la sentencia y, en su lugar, proferir una de carácter absolutorio en favor de Lemus Pedraza. Tercer cargo (subsidiario). Lo propone dentro de los lineamientos de la causal primera de casación. Desde esa perspectiva, sostiene que la sentencia, por aplicar indebidamente los artículos 63 y 133 del Código Penal de 1980 y omitir la aplicación del artículo 299 de la Constitución Política de 1991, es violatoria de manera directa de la ley sustancial.

Así lo sustenta: Cuando se realizó la transferencia de los auxilios por fuerza de la Ordenanza 0017 del 3 de diciembre de 1991, que fue la conducta imputada al procesado Lemus. Pedraza, regía la Constitución Política de 1991. Equivocadamente se ha considerado que el doctor Lemus, para la fecha de la comisión de la ilicitud, por su condición de diputado a la Asamblea de Boyacá, tenía la calidad

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Radicado 15.942 Casación uis Orlando Lemus Pedraza El censor acierta en la selección de la causal para orientar el ataque contra el fallo. En efecto, cuando se pretende demostrar un error en la calificación jurídica de la conducta, la vía apropiada para demandar la sentencia es la causal tercera de casación. Pero su desarrollo ha de realizarse de acuerdo con la: causal primera. En este último punto se equivoca el recurrente. En criterio del casacionista, el sentenciador no logró probar el elemento subjetivo propio del delito de peculado por apropiación. Lo que arroja el proceso, tal como lo ponen de presente los, becarios que recibieron los aportes, es que los dineros materia del hecho punible fueron destinados a fines educativos. Pero lo que no quedó demostrado es que Lemus Pedraza se haya apropiado, para su propio beneficio, de esas sumas. Por ello la conducta no podía calificarse como peculado por apropiación sino como prevaricato. La falta de técnica en la fundamentción del cargo, es evidente. Para demostrar su tesis, recurre a un escrito en el que controvierte los hechos desde su propio punto de vista. Pero no orienta su argumentación a probar, por la vía 'de la causal primera, si existió en la sentencia violación directa ó indirecta de la ley sustancial y en qué sentido se presentó esa violación. Por este único motivo -la falta de técnica-, el cargo no puede prosperar. Pero aún si se aceptara el debate libre que ha propuesto el censor, sus alegaciones carecen de asidero en la realidad procesal. Se le escapa al impugnante que el ingrediente subjetivo

del delito de peculado, tal como está tipificado en el artículo 133 del Código Penal 1980, lo constituye la apropiación en provecho propio 13 Radicado 15.942 Casación 1(cid:9) Luis Orlando Lemus Pedraza o de un tercero de bienes del Estado. En este caso, la apropiación de los dineros, así no hubieran engrosado las arcas del procesado, de todas maneras salieron del fisco hacia otras personas. En ese punto, radica el interés de apropiarse de los dineros públicos. La verdad es que el comportamiento de Lemus Pedraza transgrede no sólo la norma penal citada, sino el artículo 355 de la Constitución Política. Este precepto es claro al señalar que "ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado". La discusión en torno a si Lemus Pedraza debe responder por peculado por apropiación en beneficio de terceros o por prevaricato, no tiene sentido en este proceso. En la resolución acusatoria, este punto, que hoy reitera el demandante en sede de casación, quedó clarificado. Allí se contempló la posibilidad, y con ese fin se compulsaron las copias pertinentes, de que quienes pudieron haber incurrido en la primera de las conductas, fueron los diputados de la Asamblea del Departamento de Boyacá, al expedir contra la legalidad la Ordenanza 0017 del 3 de diciembre de 1991. Pero quien otorgó los auxilios en favor de personas naturales, en calidad de responsable del Fondo Aquitania, y con base en lo dispuesto en esa Ordenanza, fue el diputado Luis Orlando Lemus

Pedraza. Por eso a él no se le imputó el delito de prevaricato sino el de peculado por apropiación para favorecer a terceros. Segundo cargo. Este reproche, a juicio de la Delegada, tampoco debe prosperar. La apropiación presupuestada en el Decreto 001937 de 14 Radicado 15.942 Casación Luis Orlando Lemus Pedraza diciembre 19 de 1990, no era una "situación consolidada", como lo sostiene el censor. Dos razones respaldan este aserto: una, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en su providencia del 29 de mayo de 1991, cuando ordenó suspender provisionalmente algúnos numerales del Decreto citado, se fundamentó para ello en que, de acuerdo con el Estatuto Fiscal del Departamento, los diputados no tenían función de ordenadores del gasto y eso los deslegitimaba para ordenar los auxilios; dos, la potestad de decretar auxilios en favor de persnas naturales o jurídicas, quedó Prohibida a partir del 4 de julio de 1991, fecha en que entró a regir la Constitución Política de 1991. A esa fecha aún no se habían ejecutado los gastos correspondientes a la partida prevista en el presupuesto para la vigencia fiscal de 1991. Lo que se hizo a través de la Ordenanza 0017 del 3 de diciembre de 1991, fue reproducir un acto 1991 administrativo suspendido el 29 de mayo de por el Tribunal Administrativo de Boyacá. De este modo, al decretar esos auxilios, se violó el artículo 355 de la Constitución Política de 1991. La Ley 38 de abril 21 de 1989, o Estatuto Orgánico del

Presupuesto General de la Nación, en su artículo 100, consagra el siguiente principio general: "No podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se' cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción". Ello significa que el diputado Lemus Pedraza, al no haberse ejecutado las partidas dentro de la vigencia fiscal de 1991, no podía realizar aportes a particulares durante la vigencia de 1992, con cargo a fondos del fisco de la vigencia de 1991. Lo correcto era 15 V iRadicado 15.942 Casación Luis Orlando Lemus Pedraza proceder a devolverlos a la tesorería del ente territorial. De ahí que el simple hecho de adjudicar esos auxilios a particulares, luego de prohibidos los aportes por norma constitucional y en contra de la suspensión decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, permite dar por configurado el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Por eso el argumento del defensor, en el sentido de que la entrega de los auxilios, por haber sido permitidos durante la vigencia del artículo 76, numeral 20, y artículo 187, numerales 2 y 3, de la Constitución Política de 1886, era una situación consolidada, no tiene validez porque esas normas, a partir del 4 de julio de 1991, con la expedición de la Constitución Política de ese año, y concretamente por el artículo 380, quedaron expresamente derogadas. Y como sus efectos son de aplicación inmediata, no es dable conferirles efectos ultractivos.

Tercer cargo (subsidiario). El censor afirma que se han aplicado indebidamente el artículo 133 del Código Penal de 1980, norma que se refiere al peculado por apropiación a favor de terceros, y el artículo 63 del mismo código, que asimila a la categoría de servidores públicos a los diputados de las Asambleas Departamentales. Pero, correlativamente, se ha dejado de aplicar el artículo 299 de la Constitución Política de 1991, mediante la cual se los excluyó de esa condición. Para aclarar el punto, es preciso hacer un recuento de las normas pertinentes. En el artículo 299, inciso tercero, de la Constitución Política de 1991, se consagró expresamente que "los 16 Radicado 15.942 Casación Luis Orlando Lemus Pedraza diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos". Con miras a modificar esta norma, se presentó el Proyecto de Reforma Constitucional N°. 185 de 1995. El 22 de noviembre de 1995, en la Gaceta N°. 416, se publicó el texto definitivo, aprobado en segunda vuelta por la Cámara de Representantes. En él consta que los diputados tendrán la calidad de servidores públicos. Luego de la respectiva discusión en el Senado de la República, el 21 de febrero de 1996 aparece publicado, en la Gaceta del Congreso N°. 44, el Acto Legislativo N°. 001 de enero 15 de 1996. Allí se transcribe el texto definitivo del artículo 299 reformado. En el inciso segundo de su texto, se señala que los diputados tendrán la calidad de servidores públicos.

De lo anterior se deduce lo siguiente: e! artículo 299 original de la Constitución de 1991, en el que se consagraba que los diputados no tenían la calidad de servidores públicos, rigió hasta el 15 de enero de 1996. A partir de esta fecha, por obra del Acto Legislativo N°. 001, a los diputados se les otorgó el carácter de servidores públicos. Esto es importante por lo siguiente: el delito de pecu!ado a favor de terceros, atribuido a Luis Orlando Lemus Pedraza, se consumó entre el 3 de diciembre de 1991, fecha en que se reprodujo la Ordenanza 0017, hasta el 6 de marzo de 1992, fecha en que el Icetex devolvió los tres millones novecientos noventa mil pesos ($3.990.000) correspondientes a los auxilios educativos. El artículo 299 original de la Constitución de 1991, rigió hasta el 15 de enero de 1996, fecha en que fue modificado mediante el Acto Legislativo 001. Esto significa que el delito de peculado por 17 Radicado 15.942 Casación Luis Orlando Lemus Pedraza apropiación en favor de terceros, imputado a Lemus Pedraza, se consumó durante la vigencia del original artículo 299 de la Constitución Política de 1991, en el que se disponía que los diputados no tenían la calidad de servidores públicos. Por tanto, cuando se consumó el delito,:' Lemus Pedraza no tenía la calidad de sujeto activo calificado exigida para el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. El argumento que puede anteponerse a esta tesis, no tiene

validez. El artículo 123 de la Constitución Política de 1991, establece que los miembros de las corporaciones públicas tienen la condición genérica de servidores públicos. Una interpretación sistemática de este precepto y del artículo 63 del Código Penal de 1980, conduciría a afirmar que el procesado, por su calidad de diputado, esto es, miembro de una corporación pública, puede ser sujeto activo del delito que se le ha atribuido. La incongruencia entré los artículos 299 y 123 de la Constitución Política de 1991, puede resolverse de conformidad con la regla de armonización desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-444 de 1995. Mientras el artículo 123 consagra un cuantificador universal negativo ("los miembros de las corporaciones públicas"), el artículo 299 de la Carta regula un caso específico exceptivo ("los diputados"). Estas dos normas, como lo ha enseñado la Corte Constitucional en la sentencia citada, pueden ser interpretadas dándole prelación a la que regula la excepción, esto es, al artículo 299 de la Constitución Política. Por tanto, no 'era conducente aplicar el artículo 63 del Código Penal de 1980. 18 Radicado 15.942 Casación iiis Orlando Lemus Pedraza El cargo, entonces, debe prosperar. Si el motivo para haber reformado el artículo 299 original de la Constitución Política de 1991, según la exposición de motivos del Acto Legislativo 001' del 15 de enero de 1996, era igualarlos en materia laboral y prestacional a todos los servidores públicos, por cuanto hasta ese momento venían siendo tratados como particulares, no hay razón

válida, demostrado ese trato diferencial, para que en materia penal se mantenga esa discriminación y se juzgue a Lemus Pedraza como funcionario público. El cargo, por estas razones, debe ser admitido por la Sala. Pero no así la petición del casacionista en los términos de su demanda. Si bien puede casarse la sentencia, la Corte no debe proferir, en su reemplazo, un fallo absolutorio. El hecho de que el procesado no •reúna la calidad de funcionario público, lo que constituye un impedimento sustancial para juzgarlo por el delito de peculado previsto en el artículo 133—del Código Penal de 1980, no significa que la conducta deba quedar en la impunidad. La solución, en este caso, es sentenciarlo de conformidad con el artículo 138, numeral 20, del Código Penal de 1980, por cuanto él, sin la calidad de sujeto activo calificado, debe ser sancionado como autor del delito de peculado por extensión, en virtud de que se apropió de bienes de utilidad común no gubernamentales que tenía bajo su custodia. Cuarto cargo (subsidiario). El cargo, en materia de técnica, no resiste la crítica. Por tanto, no debe prosperar. El censor, bajo un mismo cargo, desarrolla dos tipos distintos de error. Acusa la sentencia de haber 19 Radicado 15.942 Casación Luis Orlando Lemus Pedraza tergiversado un grupo de testimonios. Esa tergiversación dio lugar a que el Tribunal, por incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad, violó de modo indirecto la ley sustancial. Pero simultáneamente, bajo el mismo cargo, refiriéndose a otra serie de

declaraciones, acusa la sentencia de haber violado de modo indirecto la ley sustancial por errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión de prueba. CONSIDERACIONES Examinará la Sala, por separado, cada uno de los cargos formulados por el demandante: Cargo primero Esta censura, a causa de claros errores técnicos que afectan el fondo de la cuestión, no puede prosperar. El equívoco en la denominación jurídica de la conducta, por cuanto implica un atentado contra el debido proceso, debe plantearse, como lo ha hecho el impugnante, al amparo de la causal tercera de casación. Sólo por este medio es posible, cuando se casa el fallo, retrotraer la actuación al momento de la calificación, si el funcionario es competente para reponerla, o del cierre de investigación, cuando no lo es, sin violar el principio de congruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia. Esto tiene su razón de ser. Si el error se subsanare con base en la causal primera, la Corte se vería abocada a proferir sentencia de sustitución. Y, al hacerlo, caería en un error de mayor entidad del que pretendía remediar: emitiría sentencia por un delito de naturaleza distinta al que fue incluido en el pliego acusatorio. Lo 20 i Radicado 15.942 Casación uis Orlando Lemus Pedraza cual, en forma palmaria, vulneraría el principio de concordancia entre la acusación y la sentencia. Por eso la lógica casacional exige que cuando se discute el error en la denominación jurídica de la conducta, prístinamente se formule el cargo al amparo de la causal tercera y se desarrolle con

absoluta precisión y nitidez de acuerdo con las pautas técnicas de una de las dos vertientes de la causal primerai Al emprender la demostración del yerro por esta vía, el recurrente debe partir de delimitar la forma del quebrantamiento de la ley sustancial. Si selecciona la forma de violación directa, ha de precisar, sin discutir los hechos ni la forma como los declaró probados el sentenciador, si la transgresión se produjo por falta de aplicación, por aplicación indebida al seleccionar la norma dentro de un mismo capítulo del Código Penal, o al interpretarla erróneamente por otorgarle un mayor o menor alcance del que tiene señalado. Si se inclina por la forma de violación indirecta, ha de señalar la naturaleza del yerro cometido, el falso juicio que lo determinó, las pruebas afectadas y su trascendencia en las conclusiones del fallo. En este cargo, el impugnante no discute la ley aplicable al caso -exclusión evidente de la norma aplicable, error de selección dentro del mismo capítulo del Código Penal o interpretación errónea del precepto de derecho-, evento en el cual lo adecuado era desarrollar la censura por la vía de la violación directa de la ley sustancial. Lo que cuestiona el censor es la denominación genérica del tipo objetivo. Sostiene, con fundamento en los hechos 21 Radicado 15.942 Casación uis Orlando Lemus Pedraza probados, que su defendido no debió haber sido acusado y condenado por el delito de peculado por apropiación sino por prevaricato. Por tanto, dado que los delitos de peculado por

apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980) y prevaricato (artículo 149 del mismo estatuto) se hallan en capítulos diferentes del estatuto punitivo, la vía correcta para fundamentar la censura era la violación indirecta de la ley sustantiva. El censor se apartó de las pautas que disciplinan el desarrollo del cargo. Se limitó a oponer al del juzgadorsu particular criterio respecto de la denominación jurídica de la conducta. Como no se ciñó a la metodología prevista para fundamentar este tipo de reproches, la Sala, porque se lo impide el principio de limitación que rige en esta sede, no puede entrar a corregir sus inconsistencias para asumir a fondo su conocimiento. Y esta tarea inabordable para la Corte se haría aun más complicada si tratara de desentrañar el querer final del actor, pues que alude a la nulidad por errónea calificación; le combina intrínsecamente la violación al derecho de •defensa y al debido proceso, sin establecer distinción alguna entre estos; pide la anulación de todo lo actuado, incluida la calificación, pero sin determinar el momento procesal exacto que inicia el conculcamiento de la estructura procesal; apunta a aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal y a falta de aplicación del artículo 149 ibídem -lo que supondría pensar en violación directa de la ley