CSJ - SP15944-2016(46782)

C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA

S A LA DE CASACIÓN P E N AL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente SP15944-2016 Radicación n" 46782 (Aprobado A c ta No. 346) Bogotá D.C., d os (2) de n o v i e m b re de dos m il dieciséis (2016). A S U N TO Resuelve la S a la el recurso de casación interpuesto por el defensor d el acusado VÍCTOR J A V I ER MARTÍN R O J A S, c o n t ra la sentencia de febrero 11 de 2 0 15 d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, m e d i a n te la c u al c o n f i r ma el fallo de m a yo 16 de 2 0 14 proferido p or el J u z g a do 34 Penal d el Circuito de esta ciudad, q ue lo condenó a doscientos sesenta y dos (262) m e s es de prisión en cedidad de a u t or de los delitos de secuestro simple agravado y h u r to calificado. 1 Casfeción No. 46782 Víctor Javier Martín Rojas H E C H OS En la decisión de octubre 28 de 2 0 15 mediante la c u al se calificó la d e m a n da de casación, la Sala los resumió así: "El 18 de agosto de 2012 aproximadamente a las 6p.m., en la transversal STB con calle 57 sur barrio Danubio Azul de esta ciudad, VÍCTOR JAVIER MARTÍN ROJAS valiéndose de

una navaja obligó a Johan Gabriel Balanta Torres a seguirlo hasta un parque, con el pretexto de que era quien había herido a su hermano, lugar en el que le arrebató su celular y luego de deambular por el sector le quitó $20.000 que llevaba consigo. Cuando MARTÍN ROJAS iba a buscar a su hermana para que identificara a Balanta Torres, a quien conminó a permanecer en el sitio porque se hallaba vigilado, una patrulla de la policía nacional que había sido alertada, lo capturó." A N T E C E D E N T ES El 12 de agosto de 2 0 12 en audiencia p r e l i m i n ar el Juez 52 Penal M u n i c i p al de Bogotá c on ñinción de control de garantías, legalizó la c a p t u ra de MARTÍN R O J A S; la Fiscal 3 23 Seccional formuló imputación p or el delito de h u r to calificado en concurso con secuestro simple -artículos 2 3 9, 240.2, 168 del Código Penaly solicitó m e d i da precautelativa de detención preventiva, la c u al le f ue i m p u e s ta en centro carcelario. El 12 de octubre del m i s mo año la Fiscalía presentó el escrito de acusación, en el cual agravó el secuestro simple al 2 /tasación No. 46782 Víctor Javier Martín Rojas i m p u t ar las circunstancias consagradas en los n u m e r a l es 2 y 8 del artículo 170. En audiencia ante la J u ez 34 Penal del

Circuito de esta ciudad, formuló acusación por l os delitos i m p u t a d o s. F U N D A M E N T OS DE LA IMPUGNACIÓN En la providencia del 28 de octubre de 2 0 1 5, la Sala admitió el cargo 2 de la d e m a n d a. C on sustento en la causal 2^ del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, el recurrente aduce la violación de la garantía del n on bis in ídem. Considera que la condena i m p u e s ta al acusado por el delito de h u r to califieado, impedía i m p u t a r le la agravante prevista en el n u m e r al 8° del artículo 170 del Código Penal, según la c u al la p e na p a ra el deHto de secuestro se a u m e n ta "Cuando se obtenga la utilidad, provecho o finalidad perseguidos por los autores o partícipes". P a ra el recurrente a un c u a n do a m b as conductas t u t e l an bienes jurídicos distintos, dicha agravante consagrada p a ra el secuestro simple "coincide y constituye el mismo hecho del apoderamiento de bienes", propio de la descripción típica del h u r t o. Pide casar la sentencia y ajustar en consecuencia la p e na i m p u e s ta a MARTÍN R O J A S. 3 isación No. 46782 Víctor Javier Martín Rojas

A U D I E N C IA DE SUSTENTACIÓN

1. El recurrente.

E x p r e sa que no tiene n a da que agregar y se atiene a lo

a r g u m e n t a do en la demanda.

2. Los no recurrentes 2 . 1. La Fiscalía.

Co relación al cargo a d m i t i do considera que el m i s mo debe prosperar por varias razones: i) no h ay d u da que en este a s u n to se tipifican los delitos de secuestro simple y h u r to calificado por la violencia ejercida sobre la víctima; ii) el p r i m e ro no ha debido agravarse por la circunstancia prevista en el n u m e r al 8° del artículo 1 70 del Código Penal, consistente en que se obtenga la utilidad, provecho o finalidad perseguida, p or la e l e m e n t al razón q ue la e o n d u c ta por la c u al fue acusado y juzgado el procesado es la de secuestro simple, y la agravante c o mo está consagrada en el artículo 1 70 procede p a ra el extorsivo. El secuestro extorsivo se configura en u na de s us modalidades, c u a n do se arrebata, sustrae, retiene u oculta a u na persona, c on el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, agravándose c u a n do se obtenga la utilidad, provecho o finalidad perseguida. 4 Casación No. 46782 Víctor Javier Martín Rojas En el m o m e n to en que el a u t or r e t u vo a la víctima por un lapso de 20 m i n u t os se configuró el secuestro simple

que es un reato c o n t ra la libertad i n d i v i d u a l, y c u a n do al final le exigió la entrega del dinero y el celular, se consumó el h u r to que es un delito c o n t ra el p a t r i m o n io económico. E s to significa que todo el acontecer c r i m i n al i n c l u i da la privación de la libertad y el a p o d e r a m i e n to de los bienes, fue a t r i b u i do al procesado, juzgado y condenado por él. Por tales m o t i v o s, la Delegada reconoce la existencia de un c o n c u r so de hechos p u n i b l e s, s in que en lo atinente se le p u e da c o n d e n ar por u na agravante no prevista p a ra el secuestro simple. En estas eondiciones la sentencia debe ser casada, p a ra que la c o n d e na se h a ga por el delito de secuestro simple s in la m o d a l i d ad agravada, haciendo l as correcciones p u n i t i v as correspondientes. 2.2. M i n i s t e r io Público. La P r o c u r a d o ra Tercera Delegada p a ra la Casación Penal, señala que al procesado se le i m p u t a r on los delitos de h u r to califieado c on violencia, arts, 2 3 9, 2 4 0 . 1, en c o n c u r so c on secuestro simple, art. 168, agravado por el n u m e r al 8° del art. 170, h a b er logrado la u t i l i d a d, provecho

o finalidad perseguidos. 5 'asación No. ^^1W¿ Víctor Javier Martín Rojas La d e m a n da exige establecer si entre el secuestro simple agravado p or la obteneión efectiva de la finalidad perseguida y el h u r t o, existe un c o n c u r so aparente, en cuyo caso la imputación de a m b as c o n d u c t as implicaría u na violación del principio n on bis in ídem. En este a s u n to el secuestro simple aparece c o mo delito medio, c on el f in de apoderarse de los bienes m u e b l es de la víctima, los que efectivamente le f u e r on sustraídos, es decir el h u r to se consumó. C o mo lo señala la sentencia, en el m o m e n to a c t u al la j u r i s p r u d e n c ia es pacífica en a d m i t ir el c o n c u r so real entre h u r to calificado p or la violencia y secuestro, conforme puede establecerse en la decisión de j u l io 19 de 2 0 0 6, radicación 2 3 0 0 9. La violencia ejercida t a n to p a ra el h u r to c o mo p a ra el secuestro, e s t u vo m e d i a da por la utilización de a r ma corto p u n z a n te p a ra i n t i m i d ar al sujeto pasivo de la c o n d u c ta delictiva y las a m e n a z as de m u e r te expresadas por el a u t o r,

de donde efectivamente r e s u l t a r on conculcados los bienes jurídicos de la libertad p e r s o n al y el p a t r i m o n io económico. Las causales de agravación consagradas en el artículo 170 del Código Penal, p r e t e n d en un p l us p u n i t i vo p a ra la lesión o el peligro surgido de la f o r ma de ejecución del secuestro; c u a n do éste acarrea lesiones p a ra otros bienes jurídicos además de la libertad. Si tales bienes s u f r en un daño de t al e n t i d ad que configura un delito autónomo, no puede emplearse la m i s ma c i r c u n s t a n c ia p a ra configurar 6 jCasación No. 46782 Víctor Javier Martin Rojas un n u e vo p u n i b le y simultáneamente agravar el secuestro, sin c on ello violar el principio de doble incriminación. En concreto la causal de agravación p u n i t i va d el n u m e r al 8° del articulo 170, protege el b i en jurídico del p a t r i m o n io económico, entre otros bienes. Si este ya fue tutelado en v i r t ud de la configuración del h u r t o, delito fin perseguido c on el secuestro, i n d u d a b l e m e n te se está t o m a n do u na m i s ma circunstancia, el apoderamiento de cosa m u e b le ajena, p a ra i m p u t ar respecto de ellas d os punibles: el h u r to y la agravante del secuestro.

Por ello, p a ra la Delegada la violación del principio n on bis in ídem, surge de la imputación de la causal de agravación del secuestro por la obtención del provecho y simultáneamente del delito de h u r t o. Deberá en consecuencia descartarse la circunstancia aludida, dejar incólume la acusación y consecuente c o n d e na por el concurso heterogéneo entre h u r to calificado por la violencia y secuestro simple, s in n i n g u na causal específica de agravación p a ra este último. El M i n i s t e r io Público solicita a la S a la Penal de la Corte S u p r e ma de Justicia, proceder a la redosificación p u n i t i va que acarrea la prosperidad del eargo admitido. C O N S I D E R A C I O N ES El cargo 2 de la d e m a n d a, propuesto con sustento en la c a u s al 2^ del artículo 181 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, está 7 Casación No. 46782 Víctor Javier Martín Rojas l l a m a do a prosperar, en razón a q ue la c o n d e na p or el c o n c u r so r e al y efectivo de h u r to calificado y secuestro simple agravado por la c i r c u n s t a n c ia prevista en el n u m e r al 8" d el artículo 1 70 d el Código Penal, modificado p or el artículo 3° de la L ey 7 33 de 2 0 0 2, i m p u e s ta a MARTÍN R O J AS v i o la el principio n on bis in ídem.

P a ra el casacionista, la agravante "Cuando se obtenga la utilidad, provecho o la finalidad perseguidos por los autores o partícipes" c on el secuestro, está implícita en el delito de h u r to calificado. De i g u al m o do expresa que "el secuestro tutela la libertad personal y el patrimonio económico, por lo que es un tipo penal es pluriofensivo"; aclarando q ue "al obtener la finalidad perseguida por el autor, apoderamiento de los bienes muebles de la víctima, su propósito no era distinto a la intención de hurtar". C o n f o r me c on él, el m o t i vo de la agravante coincide c on el h e c ho d el apoderamiento. Al i m p u t a r l a, p u ne la m i s ma situación fáctica d os veces v u l n e r a n do la garantía del n on bis in ídem. En este a s u n to p a ra restablecerla debe eliminarse, sancionándose l os h e c h os c o mo secuestro simple y h u r to calificado agravado en concurso heterogéneo, c u ya admisión conduce a la redosificación de la pena. P a ra el T r i b u n a l, alcanzar el fin p r o p u e s to c on el plagio no transgrede la citada garantía, ya que en ese caso se t r a ta de un c o n c u r so aparente de n o r m as penales, pues 8 'Casación No. 45782 Víctor Javier Martín Rojas el a u t or lesiona bienes jurídicos distintos: el p a t r i m o n io

económieo y la libertad personal de la víctima. En consecuencia, el recurrente a f i r ma q ue la agravante describe la c o n d u c ta del h u r t o; el T r i b u n al indica que se t r a ta de un concurso aparente de tipos penales. Ni lo u no ni lo otro resuelve el p r o b l e ma de f o r ma adecuada, a u n q ue es evidente que la agravación del secuestro simple por la c a u s al deducida en este a s u n t o, viola el principio n on bis in ídem conforme lo expresa la censura. En efecto, la c i r c u n s t a n c ia prevista en el n u m e r al 8° del artículo 1 70 d el Código Penal, extensiva a l as modalidades de secuestro simple y extorsivo descritas en los artículos 168 y 169, sanciona la obtención del propósito perseguido por el autor. A h o ra bien, el hecho p u n i b le de secuestro simple tipificado en el artículo 168 del Código P e n al se c o n s u ma con la privación de la libertad de la persona, mediante la ejecución de a l g u na de las conductas alternativas que lo configurEin, con propósitos distintos a las previstos p a ra el extorsivo; b a s ta el acto de coartar la autonomía de locomoción q ue asiste a la p e r s o na s in necesidad de alcanzar el fin que orienta el c o m p o r t a m i e n to de su a u t or o partícipe. De otro lado, el artículo 1 70 d el Código Penal

modifícado por el 3° de la Ley 7 33 de 2 0 0 2, consagra como causal de agravación p a ra a m b as modalidades de 9 Casación No. 46782 Víctor Javier Martín Rojas secuestro, alcanzar el f in señalado al prever que la p e na se a u m e n ta en la proporción indicada p a ra el simple y en la d e t e r m i n a da p a ra el extorsivo, c u a n do se obtiene la utilidad, provecho o finalidad perseguidos por los autores o partícipes. La S a la en sentencia de m a yo 21 de 2 0 0 9, rad, 3 1 3 6 7, en sentido similar frente a la m o d a l i d ad extorsiva de dicha conducta, expresa que "se consuma cuando el sujeto agente retiene, sustrae, oculta o arrebata una persona con alguno de los propósitos señalados en el tipo penal, puesto que si lo alcanza ya no incide en el resultado -pues éste se concretó en la privación de la libertad con alguno de los señalados finessino en el agotamiento de la conducta, con relevancia jurídico penal en la medida en que está consagrada como una circunstancia de agravación punitiva, según lo señalado por el articulo 170-8 de la Ley 599". Es evidente que el n u m e r al 8° de la citada disposición, s a n c i o na c on distinto rigor p u n i t i vo la m a y or intensidad del daño eausado al bien jurídico objeto de tutela penal, puesto

que además de la privación de la libertad de la p e r s o na se alcanza efectivamente el fin perseguido c on el plagio, el c u al puede i n v o l u c r ar la lesión de bienes jurídicos diferentes al de la loeomoción d a do su carácter pluriofensivo, s in que en este caso se esté frente a un concurso de hechos sino al deseirrollo del delito, bajo el s u p u e s to de u n i d ad de acción que descarta la hipótesis c o n c u r s al real de tipos penales. 10 /Casación No. 46782 Víctor Javier Martín Rojas C on relación a los elementos que c o n f i g u r an la causal es pertinente precisar lo siguiente: el provecho, u t i l i d ad o finalidad buscados p or el a u t or o partícipe d el delito de secuestro simple, además de ser necesariamente distintas a las perseguidas c on la m o d a l i d ad extorsiva, su contenido en ningún caso p u e de ser económico o p a t r i m o n i al porque este fin mutaría su carácter. D i c ho de o t ra m a n e r a, c u a n do el secuestro p r o d u z ca beneficio económico a su autor, el delito será de n a t u r a l e za extorsiva. A h o ra bien, de la configuración típica d el delito de h u r to establecida en el artículo 2 40 del Código Penal hace parte el ingrediente subjetivo "propósito de obtener provecho", c u ya intención o r i e n ta al que se apodera de la

cosa m u e b le ajena. C o n f o r me c on su descripción típica, el h u r to se c o n s u ma c u a n do el a u t or o partícipe logran sacar de la esfera de d o m i n io de la víctima la cosa m u e b le ajena p a ra incorporarla a la suya; el r o m p i m i e n to de e sa relación e s t r u c t u ra el atentado p a t r i m o n i a l. Si q u i en se apodera del bien, lo vende y obtiene el provecho aludido p or el tipo penal, obtiene el propósito perseguido c on la conducta furtiva. Este m a y or daño causado al p a t r i m o n io económico de la víctima, no está previsto como c i r c u n s t a n c ia específica de agravación del h u r to simple y calificado; a lo s u m o, puede ser objeto de ponderación en el proceso de determinación de la p e na u na vez establecido el c u a r to d e n t ro del c u al puede y/Casación No. 46782 Víctor Javier Martín Rojas moverse el juez, puesto que el artículo 61 del Código Penal dentro de los f u n d a m e n t os que deben tenerse en c u e n ta al fijarla, señala el "daño real" causado c on el delito. Aplicado lo dicho, al a s u n to que o c u pa la atención de la S a la se tiene lo siguiente:

1. C on el pretexto de establecer si e ra él q u i en había

lesionado a su h e r m a n o, el acusado abordó a B a l a n ta Torres y valiéndose de u na navaja lo obligó a acompañarlo.

2. D u r a n te el recorrido por espacio de siete cuadras h a s ta un parque aledaño al sitio donde f u e ra retenido, MARTÍN R O J AS pidió a aquél decir s us n o m b r es verdaderos, identificarse c on su cédula y dar a conocer su lugar de residencia c on el fin de establecer si había sido el agresor de su h e r m a n o, m i e n t r as le a r r e b a t a ba el celular B l a c k B e r ry 8 5 20 y $ 2 0 . 0 00 en dinero efectivo que llevaba consigo.

3. U na vez lo despojara de s us bienes, el acusado exigió al agredido permanecer en el sector h a s ta c u a n do regresara c on su h e r m a na encargada de identificarlo, advirtiéndole q ue no podía moverse de ahí porque se h a l l a ba vigilado. Al advertir la presencia de la Policía Nacional, e n t e r a da por ciudadanos sobre el atraco que se estaba ejecutando en el parque, trató de h u i r, siendo c a p t u r a do j u n to c on los bienes que le había quitado a B a l a n ta Torres.

12 C¿(sación No. 46782 Víctor Javier Martín Rojas

4. En esas precisas circunstancias, la privación d el

derecho de locomoción se ofrece c o mo el m e d io del c u al se vale el acusado p a ra identificar a B a l a n ta Torres. C o n t r a r i a m e n te lo e n t e n d i e r on l os juzgadores: el a quo, a pesar del recuento hecho en la sentencia, considera que el secuestro simple es agravado por el n u m e r al 8° d el articulo 170 del Código Penal, debido a que el agente activo lo consumó "con el fin de realizar el hurto"; y el T r i b u n a l, señala q ue "el estudio en conjunto de las pruebas no deja duda que la finalidad del acusado siempre fue la de vulnerar el patrimonio económico de la víctima y bajo tal conclusión resultaba absolutamente innecesaria la retención".

5. En este a s u n t o, MARTÍN R O J AS r e t u vo a la v i c t i ma p a ra s u p u e s t a m e n te identificarla y luego despojarla de sus bienes, s in d e m a n d ar exigencia a l g u na por su liberación.

En l as circunstancias relatadas, r e s u l ta dudoso a f i r m ar q ue consiguió la finalidad p r o p u e s ta c on la retención de B a l a n ta Torres, si su propósito real era el de establecer la identidad de la p e r s o na agresora de su h e r m a n o, fin al c u al no h a c en n i n g u na referencia l as instancias por considerar que su intención estaba dirigida a apropiarse de los bienes que aquél llevaba consigo.

Repárese que al no estar convencido de la identidad, el acusado se dirigió a b u s c ar a la h e r m a na q ue s u p u e s t a m e n te lo podía reconocer, siendo sorprendido en ese m o m e n to p or l as autoridades q ue habían sido 13 yCasación No. 46782 Víctdr Javier Martín Rojas i n f o r m a d as de la situación p r e s e n t a da en el parque entre dos sujetos. C o n f o r me c on ellas r e s u l t a ba improcedente agravar el secuestro simple c on f u n d a m e n to en esa finalidad. Pero además e r r a r o n, al considerar que c on la consumación del h u r to MARTÍN R O J AS o b t u vo la finalidad perseguida con el delito. En las anteriores circunstamcias el delito de h u r to se erige en c o n d u c ta p u n i b le autónoma que c o n c u r re con él; en este sentido, el atentado p a t r i m o n i al no puede s er s u s t e n to p a ra agravar el secuestro s i m p le conforme al n u m e r al 8° del artículo 170 del Código P e n al y al m i s mo t i e m po p a ra deducir el concurso m a t e r i al de hechos punibles, so p e na de v u l n e r ar el principio n on bis in ídem c o mo en efecto ocurrió. Establecida la violación de la garantía, la c e n s u ra debe

prosperar. C o mo consecuencia, se i m p o ne redosificar la p e na respetando l os criterios d el a q uo en su determinación. En la sentencia, al secuestro s i m p le se le t o ma como delito base en razón a que establece la p e na más grave, cuyo mínimo está d e t e r m i n a do en ciento n o v e n ta (192) meses, de acuerdo con el artículo 1 68 del Código Penal, modificado por el 1° de la Ley 7 33 de 2 0 0 2, en concordancia con el a u m e n to d e t e r m i n a do en el 14 de la Ley 8 90 de 2 0 0 4. 14 Cajéción No. 46782 Víctor Javier Martín Rojas D i c ho m o n to no será modifícado ante la improcedencia de la c a u s al de agravación deducida en el juicio y en a u s e n c ia de circunstancias genéricas de e se tenor, q ue aconsejen p a ra efectos de la determinación de la pena ubicarse en un c u a r to distinto al mínimo del ámbito de m o v i l i d ad p u n i t i va definido p or el a quo, p or la c o n c u r r e n c ia únicamente de a t e n u a n t e s. D a do el concurso real de hechos punibles, en el fallo de p r i m er grado se dispuso a u m e n t ar la p e na en seis (5) m e s es p or el delito de h u r to calificado concurrente, q u a n t um que por hallarse dentro de los límites fijados p or

el artículo 31 del Código P e n al p a ra esa clase de ese evento, se mantendrá inalterable. En las condiciones anteriores, se impondrá al acusado MARTÍN R O J AS la p e na definitiva de ciento n o v e n ta y ocho (198) m e s es de prisión y no la prevista en la sentencia que se casa. La p e na p e c u n i a r ia no se rectificará, porque el m o n to inicialmente señalado en ochocientos ( 8 0 0) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, es el mínimo consagrado p a ra el delito de secuestro simple. Se entiende correlativamente con lo expresado por el a quo, que la p e na accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas se impondrá por el m i s mo término previsto p a ra la privativa de la libertad. 15 tasación No. 46782 Víctor Javier Martín Rojas En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S a la de Casación Penal, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y por a u t o r i d ad de la ley.

R E S U E L VE

1. Casar el fallo de febrero 11 de 2 0 15 del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá c on sustento en la d e m a n da a n o m b re de VÍCTOR J A V I ER MARTÍN R O J A S.

2. Fijarle a MARTÍN R O J AS la p e na de ciento noventa y

ocho (198) meses de prisión, y por el m i s mo término la pena accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas, en lugar de l as señaladas en la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y devuélvase al T r i b u n al de origen. 7 16

EXCUSA JUSTIFICADA E Y D ER P A T I NO C A B R E RA

[sación No. 46782 Victo^avier Martín Rojas N u b ia Y o l a n da N o va García Secretaria 18