CSJ - SP16030(08-08-2002)

1 ción 16030. C1 We"(cid:9) r Moreno.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASAC ION PENAL Aprobado acta No. 90

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Bogotá, D. C., ocho de agosto del dos mi! dos. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 28 de septiembre de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín condenó a los procesados WEIMAR MORENO DAVID y JORGE ELIECER VALENCIA FLOREZ a la pena principal privativa de la libertad de 25 años 8 meses de prisión., como coautores responsables de los y delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Hechos y actuación procesal. El 15 de mayo de 1997, en las primeras horas de la mañana, dos individuos llegaron hasta la oficina No.505 del edificio ubicado en la Ckcón 16030. Wekr Moreno. diagonal 50 No.49-14 de Medellín, y apufialaron al abogado Luis Guillermo Pabón Alvarez, quien se encontraba solo en ese momento, causándole vanas heridas (6 penetrantes y dos rayones pidermicos), que determinaron minutos mas tarde su muerte. Los agresores ulilizaron las escaleras dei edificio para llegar al primer piso, donde amenazaron con un arma de fuego al vigilante que custodiaba la entrada, para que los dejara salir, emprendiendo la huuiiddaaVVaarriiooss agentes de la Policía que llegaron hasta la entrada del edificio,

alertados por los gritos de auxilio de los ocupantes de la edificación, y de la propia víctima, quien en el momento de ser atacada alcanzó a lanzar voces de auxilio hacia la calle desde el mirador de la oficina, iniciaron la persecución de los atacantes, logrando la captura de Weimar Moreno David, quien presentaba una herida con aúna. blanca en su mano derecha, y Jorge Eliécer Valencia Flórez, en cuyo poder fue hallado un revólver marca CoiL, calibre 38 coito. En el quinto piso de la edificación, cerca del ascensor, se halló abandonado un revólver calibre 38, tipo trabuco, y en la oficina de la víctima un cuchillo ensangrentado (iis.2, 3, 8-10, 91-94, 295-296, 304, 335, 382-384 del cuaderno No. l). En indagatoria, Weinar Moreno David reconoció la autona de las hexidaç inferidas al abogado Pabón Alvarez, pero manifestó que lo hizo en defensa de su vida Explicó que ese día lo visitó en compañía de Jorge Eliécer con el fin de contratar sus servicios para obtener la custodia de su hija de 4 años de edad, que se encontraba al cuidado de la madre, con quien no convivía, y que al ofrecerle como honorarios la ión 16030. ekar Moreno. suma de un millón de pesos, se molesté, pues aseguré que no era "limosnero", y lo atacó con un cuchillo, originándose un enfrentamiento con los resultados conocidos. Agregó que la cita la convino personalmente con su víctima el día anterior, y que su

compañero no intervino, ni ingresó a la oficina, sino que se quedó en la puerta (fls.15 vuelto y 102-114/1). Jorge Eliécer Valencia Flórez coincide en señalar que no participé en los hechos, pero asegura que al escuchar la discusión se asomó a la oficina y pudo ver que el abogado y Weimar estaban revolcándose en el suelo, y que el primero tenía un cuchillo en la mano (lis. 16-18, 95-101/1). El 6 de agosto de 1997 la Fiscalía clausuré el ciclo investigativo y dispuso que el proceso permaneciera en Secretaria a disposición de las partes para que presentaran alegatos de conclusión (119.390/1). En la misma fecha, el defensor, después de haber sido enterado de la dertsión, solicité audiencia especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 A del estatuto procesal penal, e igual petición elevó el procesado (11s.393, 40211). El ente acusador, mediante proveído de 8 de los mismos mes y año, negó la petición, por extemporánea, argumentando que la realización de la audiencia especial, como mecanismo de terminación anticipada del proceso, solo resultaba procedente hasta aníes de la clausura de la investigación (fls.406/1). La defensa solicité entonces la reposición de la providencia que ordenaba el cierre del ciclo investigativo, siendo negada también esta petición mediante pronunciamiento de 26 de agosto (fls.41 1-413 y 415-416/1). 3 Cwión 16030. Weikuar Moreno. El 8 de septiembre del citado alio (1997) el funcionario instructor

calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra ambos procesados, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 323 del Código Penal (modificado por el 29 de la ley 40 de 1993), y 10 dei Decreto 3664 de 1986, incorporado a la legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991 (fls.432-443/1). Esta decisión causó ejecutoria en dicha instancia, el 17 del mismo mes (11s.442 y443 ibídem). En la fase del juicio, la defensa solicitó la nulidad de lo actuado para que se diera paso a la audiencia especial, pero los j1'7adorcs la negaron, por considerar que la petición había sido extemporánea (fls.451, 475 530/1). y Mediante sentencia de 9 de junio de 1998, el Jwgado de conocimiento condenó a los procesados a la pena principal privativa de la libertad de 25 años y 8 meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 8 años, como coautores responsables de los delitos imputados en la resolución de acusación (fls.595-610/1). Apelado este falto por los procesados y sus defensores, el Tribunal Superior, a través del suyo de 28 de septiembre de 1998, que ahora recurre en casación el defensor de Weimar Moreno David, lo confirmó integralmente (1s.639-664/1).

La demanda: 4

Catn 16030. Weiiir Moreno. Con fundamento en la causal tercera de casación, el demandante acusa

la sentencia impugnada de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso. Argumenta que la Fiscalía decidió declarar cerrada la investigación cuando aún se practicaban 21gunos testimonios, sin permitir que se diera aplicación a la figura de la audiencia especial prevista en el articulo 37 A del Código de Procedimiento Penal (modificado por el 4° de la ley 81 de 1993), no obstante que en su condición de defensor le había manifestado en forma verbal a la auxiliar su intención de acogerse a ella tan pronto terminara la práctica de las pruebas, y que su pretensión fue transmitida por la empleada a su jefe. En vista de ello, presentó en la misma fecha de la clausura de la investigación (6 de agosto de 1997) una solicitud en dicho sentido, pero el Fiscal, mediante una decisión de "CUMPLASE", que por su naturaleza privaba a la defensa la posibilidad de impugnarla en apelación, la negó por extemporánea, argumentando que la justicia prenual era perentoria en lo relativo a términos, y que la petición no había sido elevada en oportunidad. Explica que su intención no era dilatar el proceso, ni lograr la libertad q del procesado, porque durante el periodo de celebración de la audiencia especial se suspenden los términos. Y que acudir a esta figura se traducía en ese momento en la mejor opción de defensa, porque de haberse concretado, le habría representado una rebaja significativa de pena al acusado, sobre todo si se toma en cuenta que en el juicio no 5 ón 16030. r Moreno. procede su realiiición, y que la rebaia por sentencia anticipada en dicha

fase del proceso es significativamente menor. Ante esta situación, decidió demandar ante el Juez de conocimiento la nulidad de lo actuado a partir de la clausura de la investigación, para que se permitiera la reilii.ición de la audiencia, pero éste, a pesar de reconocer que la invalidación de los actos procesales solo resultaba procedente cuando se perjudicaba severamente un interés legítimo de algún sujeto procesal, la negó, siendo confirmada por el superior, quien entendió que el acuerdo era poco probable, por las posiciones distantes del Fiscal y la defensa, sin reparar que la prueba que se estaba practicando fue abruptamente interrumpida por el cierre de la investigación, y que ésta constituía la base de la audiencia especial. Precisa que la interpretación que se hace de la norma (articulo 37 A) resulta contraria a los intereses del reo, porque la expresión "hasta antes de que se cierre la investigación", que contiene, bien puede resistir la interpretación que demanda, en el sentido que la declaración del cierre solo queda en firme cuando han transcurrido los tres (has contados a partir de la tima notificación, a tenor de los artículos 196 y 197 ejusdern. Ademas, se olvidó integrar el articulo 334 del Código de Procedimiento Civil, que manda que solo podrá exigirse la ejecución de las decisiones judiciales una vez ejecutoriadas, por lo que ese "antes del cierre", no se agota en su declaración, sino que se proyecta hasta la ejecutoria de la respectiva, providencia Una interpretación en sentido distinto, como la re1izida por los funcionarios judiciales, desconoce el 6 n16030. \

r Moreno. ) sistema al que se integra, su racionalidad teleológica, y el principio del favor re¡. Con fundamento en estas consideraciones solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de clausura de la investigación, y ordenar la libertad del procesado por vencimiento de términos.

Concepto del Ministerio Público: La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal es del cnteiio que el cargo debe prosperar, pues asegura que las decisiones judiciales no adquieren vigencia antes de su ejecutoria, y que la interpretación que los funcionarios hicieron del artículo 37 A del estatuto procesal penal, en tomo al limite máximo dentro del cual procedía la solicitud de audiencia especial, viola los derechos de las partes y las finalidades propias de esta forma extraordinaria de terminación anticipada del proceso, como la economía procesal, y el reconocimiento de una rebaja de pena al procesado.

Argumenta que de conformidad con lo dispuesto en e1 artículo 28 del Código Civil en relación con los métodos de interpretación de la le)?, ha de entenderse que cuando el legislador se refiere al "cierre de la investigacióxf' corno limite máximo fijado para la procedencia de la solicitud, está haciendo mención el momento en que la decisión 7 Ca'1ón 16030. Weinir 14oreno. adquiere vigencia, es decir, cuando se encuentra ajecutoriada, como además lo ha precisado lajuiisprudencia de la Corte (Casación de 16 de abril de 1998, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar). Siendo ello así, la solicitud de audiencia especial que presentó el

defensor el mismo día de la clausura del ciclo investigativo no resultaba extemporánea, como lo consideraron en su momento los funcionarlos de instancia Esto significa que el procedimiento a seguir no era el ordinario, sino el especial consagrado en la citada norma, y por tanto, que se conculcó el debido proceso, generándose una nulidad que debe ser decretada, no a partir de la resolución de cierre de la investigación, como lo pide el demandante, sino del auto que negó el tramite de la audiencia solicitada, y solo en relación con el procesado Weimar Moreno David. Consecuente con sus planteamientos, solícita a. la Corte decretar la nulidad de lo actuado en relación con dicho implicado desde la decisión de 8 de agosto de 1997, y remitir el proceso a la Fiscalía respectiva, "para que proceda de conformidad". Como consecuencia de esta decisión, ordenar su libertad provisional, por vencimiento de términos.

SE CONSIDERA: ea(cid:9) Un 16030.

Weinr Moreno. La no realización de la audiencia especial con fines de sentencia anticipada, o de la diligencia de formulación de cargos con igual propósito, cuando han sido oportunamente solicitadas por ci procesado o su defensor, no siempre se erige en motivo de nulidad. Para que pueda llegar a serlo, es necesario demostrar que en el momento de formulación de la petición se cuinpliari los presupuestos requeridos para la procedencia de la figura, y que no obstante ello, el funcionario judicial omitió darle trámite, o consideró, equivocadamente, que no era procedente. Además, que no existe alternativa distinta de solución a la

informalidad. En tratndose del instituto de la audiencia especial, previsto en el articulo 37 A del Código de Procedimiento Penal de 1991 (modificado 40 por ci articulo de la ley 81 de 1993), su procedencia estaba supeditada al cumplimiento de tres prepuestos, dos de carácter procesal, y uno de índole sustancial: (1) Que la situación jurídica del procesado se encontrara resuelta mediante decisión ejecutoriada, (2) Que la petición se presentara ante de producirse la clausura del ciclo investigativo; y (3) que existiera duda probatoria respecto de los ternas sobre los cuates podía versar el acuerdo (adecuación típica, grado de participación, forma de culpabilidad, circunstancias del delito). En relación con los primeros requisitos, ninguna duda se presenta sobre su cumplimiento en el caso en estudio. Para la fecha en la cual se presentó la solicitud de audiencia especial (6 de agosto de 1997), la situación jurídica de los procesados se encontraba debidamente resuelta, mediante resolución ejecutoriada (fls.32-37/1). Y en cuanto 9 Cas16n 16030. Weimr Moreno. respecta al momento procesal hasta el cual podía ser ella presentada, la Corte en decisión de 16 de abril de 1998, con ponencia de los: Magistrados Mejía Escobar y Gómez Gallego, que la Delegada cita, precisó que la expresión lingüística "hasta antes de que se cierre la investigación", utilizada indistintamente en los artículos 37 y 37 A del estatuto procesal penal para fijar el limite máximo dentro del cual

podían ser solicitados los institutos de la sentencia anticipada y la audiencia especial, no implicaba que la oportunidad feneciera con la mera declaración del cierre de investigación, sino que se proyectaba hasta la ejecutoria de la respectiva providencia, siendo hasta dicho momento posible demandar su aplicación. Esto permite concluir que también el segundo requisito se cumplía en el presente caso, pues la solicitud de audiencia especial se presentó el mismo día de clausura de la investigación (6 de agosto de 1997), inmediatamente después de haber sido la defensa informada de dicha decisión (fis.390, 392, 393/1, 402/1)7 y que tanto el Fiscal, en sus decisiones de 8 y 26 de agosto de 1997 (fls.406, 415/1), como el Tribunal al resolver la solicitud de nulidad planteada en la fase del juicio por dicho motivo (fls.530-542J1), se equivocaron al considerar que su presentación había sido extemporanea La situación en relación con el tercer presupuesto, o condición de carácter sustancial, resn1t2 en cambio distinta A diferencia de lo que ocurre con la figura de la sentencia anticipada, que exige para su procedencia el cumplimiento de requisitos de índole simplemente procesal, la audiencia especial (excluida hoy del ordenamiento jundico) 10 Ca'ción 16030. Weinr Moreno. Condicionaba su viabilidad a que existiera además duda probatoria sobre uno cualquiera de los aspectos que la misma nomiatividad: señalaba corno susceptibles de ser sometidos a negociación (tipicidad, grados de paiticipacióx4 formas de culpabilidad, circunstancias del

delito), según surge del contenido de la parte final del inciso primero 40 del articulo 37 A ejusdem (modificado por el artículo de la ley 81 de 1993), pero sobre todo del segundo parágrafo, que textualmente decía: "El Fiscal no estará obligado a concurrir a la audiencia cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales puede versar el acuerdo". Esto implicaba para el casacionista tener que demostrar no solo que la solicitud había sido presentada en tiempo, como lo hizo, sino que en ese momento existía duda probatoria en relación con uno cualquiera de los aspectos susceptibles de ser negociados, y consecuencialmente, que de no haberse el Fiscal equivocado en la determinación del momento hasta el cual podía ser presentada la solicitud, se imponía la convocación a la audiencia, con el fin de debatir los términos de la eventual sentencia Pero el actor guarda absoluto silencio sobre el punto, al extremo de desconocerse cual podría haber sido el aspecto sobre el cual habría versado la negociación, y aunque afirma que el fundamento de la audiencia lo constituía la prueba que se estaba practicando cuando el Fiscal decidió declarar cerrada la investigación, no indica los medios a los cuales se refiere, ni cual su eventual contenido. 11 Ca'ación 16030.. Weim rMoreno. Esto hace que la censura resulte incompleta, y que carezca de aptitud para remover el fallo impugnado, pues ya se dijo que para que la omisión denunciada pueda eiigrse en motivo de nulidad, se requiere acreditar que para el momento de la presentación de la solicitud se reunían los presupuestos requeridos para su procedencia, exigencia que

solo es cumplida en parte por el casacionista Y la Corte no puede, en virtud del principio de limitación que preside ci recurso, entrar a suplir las deficiencias del libelo, o llenar sus vados, en procura de darle contenido al cargo. Podría pensarse que a falta de demostración de la censura, la Corte tendila la alternativa de decretar oficiosamente la nulidad, o de aplicar los correctivos a que hubiera lugar teniendo en cuenta que la figura de la audiencia especial ya no existe en el ordenamiento jundico, y que en la actualidad no seria posible su realización, acudiendo para el efecto a la facii1t.d que le confiere el artículo 228 estatuto procesal penal de 1991 (216 del actual), pero esto, como es bien sabido, solo resulta viable cuando el motivo de invalidación surge evidente, situación que no se presenta en el caso sub judice. La prueba que obraba al proceso en el momento de ser formulada la petición acreditaba que el ataque al abogado Luis Guillermo Pabón 4. Alvarez habla sobrevenido no con ocasión de una discusión intempestiva por el valor de unos honorarios, como lo aseguraba el procesado Moreno David y la defensa, sino como resultado de un plan previamente concebido para darle muerte. Así surgía de la versión de la testigo Nohora Elena Zapata Muíoz, quien vio a los procesados 12 Ca n 16030. 211 Moreno. abandonando subrepticiamente la oficina del abogado inmediatamente después de haber sido el crimen (tls.6211); la declaración del Agente Bachiller Fredy Hernando López Galeano, quien aseguró haber

observado a un ciudadano pedir auxilio desde el balcón de una de las oficinas (fis. 169-174/1); los testimonios de los doctores Ramón Darío Zap-In Hernández (fls.21,185/1), Ancízar de Jesús Casas Mesa (fis. 135, 159/1) y Rubén Darío Muñoz Puigatin (fis. 189/1), compafíeros de oficina del doctor Pabón Alvarez, de cuyo contenido surge que la víctima no tenía cita concertada con Weimar Moreno para el 15 de mayo (fls.21, 185, 189/1); la inspección judicial practicada en el lugar de los hechos donde se constató que las manchas de sangre llegaban hasta el mirador de la oficina, y que el único cuchillo que allí se empleaba no había sido uuilil2do en el crimen (fls.57-60, 304/1); y abundante prueba circunstancial que descartaba que los hechos hubiesen sucedido en la forma indicada por el implicado. Si se asume, por tanto, que lo pretendido por el abogado era discutir dentro del marco de la audiencia especial alguna de las circunstancias que alegó a lo largo del proceso (estado de ira y/o exceso en la legítima defensa), la celebración de la diligencia resultaba impertinente, por no existir al momento de su invocación elemento de prueba alguno que respaldara la versión del procesado, a partir de cuyo contenido se planteaba la configuración de las referidas atenuantes, y en cambio sí, abundantes elementos de juicio que desvirtuaban sus afirmaciones.. Esto quiere decir que ninguna duda se presentaba en tomo a tales

concretos aspectos, y que de haber el Fiscal instructor trascendido el 13 Cación 16030. Weimar Moreno. estudio de los presupuestos puramente objetivos para la procedencia de la audiencia (labor que no resultaba necesaria frente a la conclusión de extemporaneidad de la petición), habría de todas maneras rechizdo la solicitud por no cumplirse el requisito de contenido sustancial (que existiera duda sobre la tipicida.d, el grados de participación, la forma de culpabilidad o las circunstancias del delito), ni existir, por tanto, materia sobre la cual concretar una eventual negociación. El cargo no prroossppeerraaPPeennaass Accesorias. Casación oficiosa: Advierte la Corte que los Pw'gadores de instancia impusieron al procesado como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por el termino de ocho (8) años, no obstante haberlos condenado a la pena principal privativa de la libertad de 25 años 8 y meses de prisión. Como esta decisión contraviene lo establecido en los artículos 52 del Código Penal anterior 'y 52 inciso tercero del actual estatuto, que establecen que la pena de prisión implica la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena que accede, sin exceder el máximo fijado en la ley (lO años en el estatuto anterior), se impone hacer uso de la facii1tid prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, para ajustarla a la norrnatividad legal. 14 Casaci 16030.. Weimar Moreuo. Principio de favorabilidad. Aplicación.

El Juez de Ejecución de Penas y Medi<hs de Seguridad realizara la redosilicación punitiva correspondiente, si hubiere lugar a ello, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal (ley 599191), y la aplicación del principio de favorabilidad (Artículo 79.7 del Código de Procedimiento Penal). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Desestimar la demanda de casación presentada por el defensor del

procesado Weimar Moreno David.

2. CASAR PARCIALMENTE, en forma oficiosa, la sentencia impugnad2, para fijar en diez años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. En lo demás, el fallo se mantiene incólume.

Notifiquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. 15 Caséú1 6030. Weim Moreno. - 'r.C7 ' 4£~ ALV 00

ANDO E ARBOLEDA RIPOLL OVEDA

ARGOTE

ALLEGO EDG ANA TR

Casación 16030 Salvamento Parcial de Voto ,4pú6&a de Co(omñia Corte Suprema je justicia

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

(Casación 16030) Señores Magistrados: Como lo dije en Sala con todo respeto, me aparto de la decisión tomada en cuanto observo que ha sido violado el principio constitucional de prohibición de la Reformatio in Pejus en cuanto la

Corte, oficiosamente, casó parcialmente la sentencia para aumentar de 8 a 10 años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, cuando el asunto llegó a la Sala por la vía de la impugnación hecha exclusivamente por el defensor del señor Moreno Dávila. Como reiteradamente lo he dicho en diversos salvamentos, ni en la sentencia de segundo grado ni en la de casación es posible empeorar la situación del procesado cuando es apelante único. En breve síntesis estas son las razones:

1. Como se dijo, la prohibición mencionada es un derecho constitucional, fundamental y por lo tanto, por ningún motivo puede ser cercenado, ni siquiera con el argumento de que el principio de legalidad también es constitucional.

2. En materia de interpretación constitucional, como se sabe, las reglas generales de interpretación jurídica son insuficientes, de donde se desprende que ante el conflicto de derechos de ese orden, se debe acudir preferencialmente al criterio de la ponderación o balanceo. Siendo así el parangón entre legalidad y prohibición de la reformatio in pejus lleva a concluir que en un Estado social y democrático de derecho prima éste, primero, porque nuestra Carta sigue dando mayor importancia al hombre, sobre la sociedad y el Estado; y segundo, porque los derechos fundamentales del hombre

Casación 16030 Salvamento Parcia( de Voto 50 son inalienables y de preeminencia, como manda el artículo de la Constitución.

3. No sobra tener en cuenta que la búsqueda de retorno a la legalidad, en la que tanto enfatiza la Sala, de una parte, no es de mayor trascendencia que la prohibición de la reformatio in pejus y,

de la otra, que si ese fuera el argumento, jamás procedería la prohibición del empeoramiento, por cuanto, en últimas, todo se reduciría a violación de la legalidad, lo cual haría superflua la prohibición constitucional al veto de la reformatio in pejus.

4. Dígase, por último, que ya que todo el país habla de "sistema procesal acusatorio" es hora de reflexionar recordando que uno de los requisitos estructurantes esenciales de este tipo de proceso es, precisamente, "la prohibición de la Reformatio in Pejus". Siendo así, no sobra recordar que el principio acusatorio, con todo aquello que le es inherente, ha sido recogido por la

Constitución Política. De los Señores Magistrados Seguro Servidor Álvaro Orlrdo Pérez Pinzón (1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO.

Proceso No. 16.030(cid:9) Íl Expondré a continuación las razones por las cuales, discrepando de la mayoría he salvado parcialmente mi voto, por cuanto que el suscrito magistrado entiende que la Corte, al casar oficiosamente la sentencia recurrida, solamente por el defensor del sindicado y aumentar la pena accesoria impuesta en las instancia;, desconoció el principio de la no reformatio in pejus, garantía fundamental de carácter constitucional (art. 31

C. N.), Es posible que el juez de instancia equivoqúe el quantum de una: pena, lo cual, en principio, autorizaría al superior para corregirlo dentro de la

legalidad, como le corresponde dentro de un Estado de Derecho. Empero, debe hacerse, en mi concepto, una distinción según el origen de dicha equivocación, pues sería diferente su efecto jurídico si el yerro proviene de la arbitrariedad o de la carencia de razonabilidad, de tal naturaleza que desconociendo el principio de legalidad, el juez prácticamente inventa una pena en su calidad o cantidad o, si simplemente, el juez, seleccionando la disposición adecuada, es desacertado en su sentido o alcance. Estimo que le asiste razón a la mayoría de la Sala cuando considera que no se vulnera el artículo 31 de la Carta si ante la arbitrariedad, ajusta la pena a sus condiciones legales estrictas, porque de esta manera preserva, no solo ese principio de legalidad propio del estado de derecho, caracterizado por una ley previa, escrita y estricta, sino que su observancia conduce a la seguridad jurídica, también de rango fundamental y constitucional , como también a la certeza jurídica, propia de la concreción que preserva la igualdad ante la ley. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Prescindir de la ley y entender que la Constitución permite la intangibilidad de una decisión de tal origen, conduce a una contradicción inaceptable el la teoría del estado, en el derecho constitucional y en la propia filosofía del derecho. En efecto, la ley sigue siendo insustituible en el estado democrático, cuando no hay duda sobre su validez y justicia. Es el mandato del artículo 230 de la C.N. Permitir de plano que las decisiones judiciales en materia de penas, puedan prescindir de las leyes que las contienen y señalan, implicaría

desmantelar un sistema jurídico-legal que pertenece a la transparencia institucional. La Constitución es realizable a través de la ley y la observancia de la ley constituye el escalón indispejisable para que aquella se cumpla. Una dogmática constitucional integrada por principios, derechos y valores, no puede contemplarse en un plano netamente axiológico mediante la inaplicáción de la ley. La eficacia de un valor constitucional, por lo general no directamente expresado por la misma Constitución, depende en muchos casos de la concreción legal. Es por ello que se afirma que en el Estado de Derecho resultaría descabellado entender que la doble vinculación del juez a la ley y a la constitución (artículo 40 C.N.) se pueda cumplir desligando al juez de la ley. 1 No hay duda alguna para afirmar entonces, qúe una pena que ha sido fijada prescindiendo de la ley, proviene de la arbitrariedad, y se convierte así en un instituto o una medida parapenal. Pero lo es también, que cuando el juzgador de primera o de segunda instancia, seleccionan bien la norma atinente a la sanción por imponer, pero equivocaron su alcance, al considerar que podía imponer una pena inferior al límite señalado por la disposición bien seleccionada pero equivocadamente aplicada,(cid:9) no margina la ley, simplemente equivoca su sentido o su alcance. En mi concepto, ya reiterado, en estos casos.y cuando sólo la defensa ha recurrido íá decisión de la segunda instancia, la Corte debe limitarse al objeto de la impugnación extraordinaria, sin adquirir competencia ni facultad

para decidir sin limitación alguna sobre la decisión censurada, por lo tanto 'Por todos, MANUEL ARAGON REYES. El juez entre legalidad y constitucionalidad. Temas de D. Público No. 44. U. Externado de Colombia. República de Colombia Corte Suprema de Justicia no puede reformar en peor la suerte del recurrente, quien, desde luego, está solicitando una decisión favorable sobre el punto de su disentimiento, diferente al que la Sala oficiosamente le modifica. Ante esta pretensión, sin controversia alguna por parte de los demás sujetos procesales, que con su pasividad se han manifestado conformes con la determinación de primer grado, lo menos que puede ocurrirle al recurrente es que se confirme la decisión en cuanto le ha sido desfavorable. Atentamente,

HERMAN LAN CASTELLANOS

Magistrado. Diciembre 18 de 2002.