CSJ - SP16232(13-06-2002)

c?án 16232 Gildardo Antonio Tuberqula Rçpú6&ca h Coíornlia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE:

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 62

Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dos (2002). VISTOS Se ocupa la Sala del estudio formal de La demanda de casación presentada por el defensor del señor GILDARDO ANTONIO MORENO TUBERQUIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Nacional, que confirmó parcialmente la de primer grado, en cuanto ratificó la condena como coautor del delito de secuestro agravado, pero revocó la sanción por los delitos de homicidio, dispuso una disminución de la pena privativa de la libertad y un aumento de la pena pecuniaria, así como del monto de los perjuicios ocasionados. HECHOS Aproximadamente a las 4 de la tarde del 27 de enero de 1994, un grupo de 4 personas con pasamontañas y armadas con revólveres y pistolas que se identificaron como miembros de una organización asacimn 16232 Gildardo Antonio Tuberqula guerrillera, retuvieron al señor JOSÉ RICARDO MAYA GUTIÉRREZ en la finca "La Linda", ubicada en la vereda de Palmichal del municipio de Pácora (Caldas), luego se trasladaron a un predio vecino, donde arrebataron a un hermano de éste, FIDEL, procedieron a internarse en

la región del Cañón del Río Cauca, y se reunieron con otros 6 individuos, después separaron a los secuestrados y tras avanzar un trecho liberaron a FIDEL previo acuerdo de entregar al otro día la suma de treinta millones de pesos, cuyo pago se haría según instrucciones impartidas telefónicamente. El 28 de enero se comunicaron y acordaron el lugar de entrega del dinero, al que concurrió FIDEL. pero tos captores no aparecieron; a pesar de ello, liberaron a JOSÉ RICARDO a las 2 de la tarde del mismo día. Posteriormente hubo nuevas llamadas telefónicas en las que los secuestradores reclamaban el dinero que habían pactado por la Liberación, y recibieron tres millones de pesos; como solicitaron más dinero se preparó un operativo con La policía para efectos de hacer La entrega, pero le ocasionaron la muerte a los 2 agentes que concurrieron a la cita. Luego volvieron a comunicarse e hicieron referencia al homicidio de los miembros de la fuerza pública. ACTUACIÓN PROCESAL En desarrollo de La instrucción, se profirió resolución acusatoria contra el señor MORENO TUBERQUIA como presunto autor de dos secuestros extorsivos agravados y dos homicidios agravados. En primera instancia fue condenado a 55 años de prisión, multa de 120 salarios mínimos legales mensuales, interdicción de derechos por 10 años y al pago de los perjuicios derivados de las infracciones, como responsable de Los delitos por los que se le acusó. Apelada la sentencia por el apoderado, el. Tribunal Nacional se prununció como

2 asación 16232 itdardo Antonio Tubelqtiia ya fue dicho y el procesado quedó condenado por los delitos de secuestro agravado a 38 años de prisión, multa de 210 salarios mínimos legales mensuales, perjuicios materiales de ocho millones de pesos y 150 gramos oro por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los secuestrados Contra La sentencia de segundo grado se presentó recurso de casación por parte del señor GILDARDO ANTONIO MORENO y su defensor, el cual presentó la demanda en tiempo. LA DEMANDA En su escrito el actor formuló 2 cargos contra la sentencia del Tribunal Nacional, así: Primer cargo. Fallo dictado mediante valoración errónea y escasez de pruebas plenas. Para sustentar el cargo indicó que la violación al debido proceso genera nulidad y que en el proceso se omitieron pruebas conducentes al esclarecimiento de La verdad como el reconocimiento en fila de personas de su representado. Los juzgadores se fundamentaron en el testimonio de JOSÉ GILDARDO ZAPATA FRANCO, quien confesó su participación en los secuestros y acusó directamente a su defendido a través del reconocimiento fotográfico y de sus declaraciones, pese a que nunca se le confrontó mediante el reconocimiento en fila de personas como fue solicitado, razón por la cual hay presencia de una nulidad por violación del derecho de defensa, que no únicamente se refiere a la 3 asac!ón 16232 Gildardo Antonio r no Tuberqula designación de abogado sino al ejercicio de la defensa material, y que debió haber conducido a un fallo absolutorio.

El señor MORENO TUBERQUIA ha sido condenado con base en lo dicho por GILDARDO ZAPATA y la diligencia de reconocimiento fotográfico por parte de JOSÉ RICARDO MAYA, realizada sin la presencia de defensor. Se debió investigar con igual celo lo favorable y lo desfavorable, en especial, verificar las citas del indagado con relación a las actividades que desarrolló el día, fecha y hora en el que ocurrieron los sucesos investigados. No entiende cómo se condenó sin pruebas, sin la demostración de responsabilidad, y mediante un proceso lleno de irregularidades que violó el ejercicio del Estado de derecho, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, luego es esta Corporación la responsable de reconocer la libertad a su representado; lo anterior 'debe provocar la declaratoria de nulidad' de toda actuación y liberta' de mi defendido... Es de mi extrañeza como los Honorables Magistrados del Tribunal Superior, narran sus consideraciones basadas en el aporte instructor y fallador y confirma el fallo de primera instancia, sin verificarsen los acaecimientos y desconociendo las causales de nulidad que rodearon el fallo". Evaluadas en conjunto las pruebas recaudadas sólo acreditan la existencia de los delitos, pero no la responsabilidad de MORENO TUBERQUIA, ffluego entonces, no es acertada la conclusión del a-quo en fallo condenatorio por la escasez de prueba". Observa tela mentalidad carcelaria y el celo morboso del funcionario para sentenciar a conciencia al no existir demostración de 4 C6sadón 16232 Gildardo Antonio no Tuberqul ninguna responsabilidad, tal vez con el simple ánimo de agotar

etapas y no permitir la libertad merecida de mi pupilo". Segundo cargo. Sentencia dictada en un juicio viciado de nulidad, pues "continuan las nulidades decretadas anteriormente por los componentes". Encuentra inexplicable la forma cruel como se profirió el fallo condenatorio persistiendo tres nulidades por violación al derecho de defensa, luego es necesario analizar los testimonios para concluir que su defendido es inocente.

Expuso: "Se pregunta esta foliatura, el porqué la tardanza en señalar a mi pupilo como coautor de estos injustos, si han manifestado que conocían de su ubicación y descripción morfológica mucho tiempo atrás?", y más adelante indicó: 'Ni siquiera el delator suministró completa información culposa (sic), soto hizo un imaginario argumento dudoso en contra de mi pupilo".

Rechazó la diligencia de reconocimiento fotográfico pues quien incrimina a una persona debe estar en condiciones de reconocerla personalmente cuando se le exija; además, hay contradicciones de los testigos en cuanto no concuerdan en el señalamiento numérico de los plagiarios y en sus características físicas, más aún si sólo 2 de ellos no permanecieron encapuchados. Insistió en la falta del reconocimiento de su representado en fila de personas lo que deriva en la nulidad establecida en el artículo 304-3 del Código de Procedimiento Penal. Acto seguido procedió a censurar la cancelación del registro de dominio del vehículo de AURA

NELLY TUBERQUIA DE MORENO. 5 1as acIón 16232

Gíldardo Antonio(cid:9) no Tuberqula Con base en lo anterior, solicitó a la Corte casar La sentencia

impugnada, decretar la nulidad de Lo actuado, proferir fallo absolutorio a favor del señor GILDARDO ANTONIO MORENO TUBERQUIA, y ordenar su libertad "mediante NULIDAD - ABSOLUCIÓNEXONERACIÓN de todos los cargos incriminados, como decretar la violación de los derechos fundamentales de mi patrocinado, con la escasez probatoria y la falta de investigación integral". CONSIDERACIONES En atención a que frente a los artículos 225 y 226 del Código de Procedimiento Penal de 1991 -vigente para la época en que fue proferida la sentencia impugnadala demanda no reúne los requisitos formales, se inadmite, por las siguientes razones:

1. Es evidente que el censor no se sujetó, como era su obligación, al principio de preeminencia que rige La técnica de casación, según el cual, cuando se proponen 2 o más cargos por nulidad, debe el demandante señalar con nitidez cuál es el ámbito propio de crida uno, y a partir de ello identificar y postular de manera principal aquel que posea un mayor alcance, y el otro u otros tiene que formularlos como subsidiarios en estricto orden de importancia, sin que de modo alguno pueda hacer una presentación simultánea de todos ellos en igualdad de condiciones, pues sin el señalamiento de un orden de importancia imposibilita a la Corte conocer de fondo el asunto, habida cuenta que le está vedado inquirir, suponer o variar La ordenación de cargos que ha efectuado el casacionista.

El defensor planteó dos censuras en procura de conseguir la nulidad de lo actuado, pero no delimitó la órbita de cada una de

ellas, al punto que argumentos de la primera fueron utilizados en 6 1) V.ÇasacIón 16232 Gildardo Antonio P4&reno Tuberquki idéntica forma para sustentar la segunda, v.g. el reconocimiento en fila de personas de su defendido. Tampoco identificó cuál era el efecto invalidatorio esperado en relación con una y otra en caso de prosperar su solicitud, ni explicó cuál tenía el carácter de preferente y cuál el de accesoria, según la que entrañara un mayor retroceso de la actuación para repararla. El censor, al final, confundió los cargos y su fundamentación, omitió delinear su pedido en consonancia con aquellos, al punto que de manera inconsistente solicitó la nulidad de la actuación -sin definir desde qué momentoy del fallo impugnado, y simultáneamente demandó la absolución y libertad de su representado mediante lo que denominó uNULIDADABSOLUCIÓN EXONERACIÓN". Con ello cayó en grave error pues por el mismo respecto no se puede solicitar, a la vez, absolución y declaración de nulidad.

2. El defensor tampoco precisó y explicó la trascendencia en la decisión final de las presuntas irregularidades que desordenadamente señaló, pues únicamente se ocupó de utilizar el mismo argumento recurrente acerca de la omisión en la práctica del reconocimiento en fila de personas del señor MORENO TUBERQUIA o la credibilidad otorgada por los falladores a lo expuesto por JOSÉ GILDARDO ZAPATA FRANCO. Olvidó, además, que no toda infracción o irregularidad procesal provoca siempre y necesariamente el quebrantamiento sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el

proceso, en este caso al sindicado, habida cuenta que la nulidad exige de quien la alega el deber de demostrar que la irregularidad sustancial afectó garantías o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento (artículo 308-2 del Código de Procedimiento Penal), sin [o cual su declaratoria es improcedente. 7 Casadón 16232 Gildardo Antonicj Mreno Tuberqula

3. En cuanto a la credibilidad que al dicho de ZAPATA FRANCO otorgaron los juzgadores, tal censura carece de aptitud para construir una petición de nulidad, pues la credibilidad que se otorga a unos elementos probatorios y se niega a otros constituye el ejercicio del poder discrecional del que se encuentra revestido por mandato de La ley el juzgador, y por consiguiente resulta ajeno al interés de esta causal de casación un diverso criterio valorativo del censor. Sin duda alguna, el casacionista equivocó el camino técnico para plantear el cargo, pues los yerros referidos a la "credibilidad" que se otorga al testimonio pueden constituir un error de hecho por falso raciocinio determinado por faltas a las reglas de la lógica o de [a experiencia y a

[as leyes de la ciencia, y no, simplemente, violación al debido proceso o al derecho de defensa.

4. Aunque inicialmente el impugnante anunció un cargo por La violación de una norma sustancial por error en La apreciación de determinada prueba no lo sustentó.

5. Es evidente que el apoderado del señor MORENO TUBERQUIA únicamente se limitó a exponer su personal y subjetiva valoración de

las pruebas, para acto seguido confrontarla con la evaluación hecha por los funcionarios judiciales, situación que de antaño ha rechazado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto este procedimiento no fue dispuesto por el legislador para nuevamente debatir aquello que fue suficientemente controvertido en las instancias acerca de la apreciación, interpretación normativa y credibilidad otorgadas por los falladores a las pruebas para arribar a [a sentencia proferida, sin demostrar que ello se hizo con violación de normas sustanciales, como ocurre en este asunto. Es pertinente expresar que la demanda objeto de estudio no resulta consonante con la técnica y rigor exigidos por el trámite de 8 !J\ Casación 16232 Glidardo Antonio Moreno Tuberquia casación, que no es una tercera instancia dispuesta para que la Corte revise motu proprio y sin señalamientos claros y precisos del actor asuntos ya decididos, pues el procedimiento que aquí se surte es estrictamente rogado, en el cual compete al censor, so pena de rechazo ante su omisión, dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal de 1991. De acuerdo con el principio de restricción que rige la competencia de la Corte y ante las graves falencias de [a demanda, es evidente que esta carece de mérito para estudiarla de fondo, y por ello no queda camino diverso al de inadmitirla, de acuerdo con lo establecido en el artículo 226 ibídem. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de La República y por autoridad de la ley,

RESUELVE 1. inadmitir la demanda presentada por el defensor del señor GILDÁRDO ANTONIO MORENO TUBERQUIÁ por no reunir los requisitos formales.

2. En virtud de lo dispuesto en el artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, contra este auto no procede ningún recurso.

Comuníquese y cúmplase. 9 asacIón 16232 Gildardo Antonio oreno Tuberquia Qra

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN / / nn1

ERNANDO E. ÁRBOL DA RIPOLL ED ( e

HE RMAN AN CASTELLANOS CARLO RGOTE

(cid:9)

JORGE ANÍBAL 1 ÓMEZ GALLEGO EDG ' OIMBANA TRUJILLO

NILSON E' PINILLA P1NILLA

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria 10