CSJ - SP16234(12-06-2003)

4,ública de Colombia Radicación 16.234 Casación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

Corte Suprema de Justicia GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acta N° 066 Bogotá D. C. doce (12) de junio del dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los respectivos defensores de GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ, HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS y JORGE IVÁN OSSA AYALA, contra la sentencia de¡ 17 de noviembre de 1998 por cuyo medio el Tribunal Nacional adicionó la condena irrogada por un Juzgado Regional de Medellín contra los citados procesados como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado cometido contra el menor Oscar Manuel Lopera Múnera. El 9 de junio de 1998 un Juzgado Regional de Medellín condenó a los encausados impugnantes a la pena principal de treinta y tres (33) años de prisión, a la accesoria de interdicción de ):Pública de Colombia 2(cid:9) Radicaci61 16234 Casación

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HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Corte Suprema de Jusilcia derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad y al pago de una suma equivalente a cien

(100) gramos oro por concepto de perjuicios morales. En la parte motiva de la respectiva sentencia se dijo que se impondría una multa equivalente a ciento treinta y tres (133) salarios mínimos legales mensuales, sin que tal decisión conste en la parte resolutiva; el ad quem subsanó la omisión pero fijdando la pena de multa en una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales. En providencia del 19 de noviembre de 2001, el Juzgado 20 Penal del Circuito Especializado de Medellín, por el principio de favorabilidad, redosificó la pena principal mixta impuesta a los sentenciados, de manera que la pena privativa de la libertad la fijó en un término de duración de veinticuatro (24) años y la multa en suma equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (FIs. 52 a 58. Cdno. CS.J.). HECHOS El ad quem suministra la siguiente síntesis de lo ocurrido: "Se extracta del plenario que el 18 de junio de 1996, en el municipio de Caldas (Antioquia), el menor Oscar Manuel Lopera fue arrebatado de las manos de su madre cuando se dirigían a la escuela. "Enterados los sabuesos del D.A. S. del sitio exacto donde se encontraba el niño, el día 24 de ese mismo mes y año se dispuso el allanamiento del inmueble ubicado en la zona occidental de la capital antioqueña, distinguido con la nomenclatura 778 38 de la calle 1028, lográndose el rescate. República de Colombia 3 Radicación 16.234 Casación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Corte Suprema de Justicia "En la casa se encontraban Domingo Antonio Upe gui Herrera, Edwin Orlando Muñoz Zuluaga, y GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ, esta última le dijo a los agentes de seguridad que el niño había sido llevado junto con otro hombre por HUGO HERNÁN ZULUAGA quien residía en la calle 1018 N° 76 D-25, razón por la que los custodios, autorizados por el fiscal, allanaron este último predio logrando la aprehensión del delatado copartícipe. "Posteriormente, GLORIA INÉS afirmó que el novio de la tía Libia había planeado el secuestro, razón por la que se adelantaron pesquisas que permitieron establecer que la persona indicada era JORGE IVÁN OSSA AYALA, novio de Libia María Múnera, quien el mismo día del rescate la llamó para contarle que unos individuos motorizados lo habían amenazado con arma de fuego, obligándolo a señalarles quién era y en dónde vivía su hermana Gladys, madre de! menor Oscar ManueI" ANTECEDENTES RELEVANTES La situación jurídica de Domingo Antonio Upegui Herrera, Edwin Orlando Muñoz Zuluaga, GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ y HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS fue resuelta el 5 de junio de 1996, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables del delito de

secuestro extorsivo agravado; la cual fue confirmada por el superior el 18 de octubre siguiente. La misma determinación se adoptó respecto de JORGE IVÁN OSSA AYALA, en providencias del 7 de noviembre de 1996 y29 de enero de 1997. El 28 de abril de 1997 se calificó la investigación respecto de Domingo Antonio Upe gui Herrera, Edwin Orlando Muñoz Zuluaga, GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ y HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS, quienes fueron acusados como presuntos República de Colombia 4(cid:9) Radicación 16. 34 Casació

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HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Corte Suprema de Justicia responsables del delito de secuestro extorsivo agravado definido en los artículos 268 y 270 del Código Penal anterior. No obstante el 15 de julio de 1997, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional revocó la acusación contra los dos primeros. El 25 de junio del citado año se profirió resolución de acusación contra JORGE IVÁN OSSA AYALA atribuyéndole el mismo delito; y esa decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional el 19 de agosto siguiente. Mediante auto del 15 de septiembre de 1997 el Juzgado de conocimiento decidió acumular el proceso adelantado contra JORGE IVÁN OSSA AYALA con el seguido en contra de GLORIA

INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ y HUGO HERNÁN ZULUAGA

ARIAS. Las sentencia de primera instancia, dictada el 19 de junio de 1998 fue objeto de apelación por parte de la defensa de los tres sentenciados y confirmada el 17 de noviembre del mismo año, en los términos consignados al comienzo de esta providencia, siendo la última objeto de impugnación por vía extraordinaria.

LAS DEMANDAS

1.- Demanda de GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ.

El apoderado judicial de la citada procesada ataca el fallo dictado por el Tribunal Nacional formulando, con carácter principal, tres cargos al amparo de la causal tercera de casación, Áepública de Colombia 5(cid:9) Radicación 16. 234 Casación

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GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Corte Suprema de Justicia por haber sido dictado en juicio viciado de nulidad; y otro adicional subsidiario, invocando la causal primera, por violación directa de la ley. A.- CAUSAL TERCERA. 1.- Primer cargo. Alega el demandante que el juicio es nulo dado que se generó una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso porque los funcionarios de instrucción y los de juzgamiento omitieron el trámite procesal contenido en los artículos 24; 25; 87; 88; 297; 333 357 del Código de Procedimiento Penal ya y derogado, los cuales imponen la obligación de investigar todas las circunstancias determinantes que influyeron en la violación a la ley penal, en especial las que generaron la participación de la

señora ZULUAGA DE MUÑOZ en el presente caso. El defensor indica que a su protegida la juramentaron sobre las imputaciones que formuló contra personas determinadas e identificadas por el secuestro extorsivo agravado del menor Oscar Manuel Lopera Múnera, pero omitieron juramentarla sobre los cargos que realizó contra las mismas personas a título de "coautores impropios del punible de constreñimiento para delinqui?' tipificado en el artículo 277 del Código Penal del cual se declaró sujeto pasivo. En opinión del recurrente, la aplicación de las normas relacionadas habría dado como resultado que los señores JORGE República de Colombia 6 (cid:9) Radicación 16.23TCasación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

GLORIA INÉS QULUAGA DE MUÑOZ Corte Suprema de Justicia IVÁN OSSA AYALA y HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS hubieran sido investigados dentro de este mismo proceso por los delitos de secuestro extorsivo agravado contra Oscar Manuel Lopera Múnera y constreñimiento para delinquir contra GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ; y la inaplicación de los artículos 23, 26, 27 y 277 del Código Penal es una "violación directa" a la ley que genera violación al debido proceso y nulidad a partir del auto de cierre de la investigación inclusive, conforme al numeral 2 del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal anterior. 2.- Segundo cargo. El demandante vuelve a tomar la misma circunstancia,

consistente en que a JORGE IVÁN OSSAAYAL4ya HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS se les debió hacer responder dentro de este mismo proceso como coautores impropios del constreñimiento para delinquir que denunció GLORIA INÉS, como fundamento de otro vicio con entidad para anular la actuación, pero desde el punto de vista de la vulneración del derecho de defensa, por cuanto, si la versión de la inicial indagatoria de la procesada fue considerada como confesión calificada, ha debido comprobarse en su plenitud. Al decir del demandante, el incumplimiento de las normas procesales condujeron a la violación de las normas sustanciales contenidas en los artículos 36 y 40 numeral 2 del Código Penal porque se habría demostrado que su representada había actuado bajo esa causal de inculpabilidad; era un hecho que debía probar epública de Colombia 7(cid:9) Radicación 16.234 Casación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Corte Suprema de Justicia el Estado; y como la defensa de entonces no la advirtió, se le violó el derecho de defensa. En esta ocasión el demandante alega que la inaplicación de los artículos 24; 25; 87; 88; 297; 305; 308; 333; 334 y 357 del Código de Procedimiento Penal ya derogado, generaron la violación de la ley sustancial contenida en los artículos 29 de la Constitución Nacional y 23, 26, 27, 36 y numeral 2 del 40 del

Código Penal, todo lo cual produjo la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cierre de la investigación, inclusive, con fundamento en el numeral 3 del artículo 304 del estatuto procesal penal anterior. 3.- Tercer cargo. Nuevamente con fundamento en la causal que contemplaba el numeral 2 del artículo 304 del Decreto 2700/91, en concordancia con las disposiciones números 220, 247, 441 y 457 ibídem y con los artículos 2, 5, 23, 25 y 36 del Código Penal y el 29 y 31 de la Constitución Nacional, el impugnante pregona que la sentencia atacada se dictó en un juicio viciado de nulidad porque el Tribunal Nacional adicionó el fallo condenatorio para agravarlo siendo que los procesados eran únicos apelantes. Dentro del mismo cargo alega que las instancias dedujeron dolo directo en GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ cuando lo que aparece es un dolo eventual, generado por la casualidad de trabajar cuidando menores, a cuyo lugar de trabajo y residencia República de Colombia 8(cid:9) Radicación 16.234 Casación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Coree Suprema de Justicia llegó la víctima, por pago y recomendación de un amigo; asegura entonces que, "enterándose que el menor estaba secuestrado, asumiendo en consecuencia una posición de dolo eventual, lo que le generaría una situación particular en este proceso penal consistente en que

debería responder única y exclusivamente por el punible de secuestro simple, por no haber conocido con anterioridad a la llegada del menor secuestrado a su residencia, las circunstancias del autor que o los autores que agravaron la participación en el hecho punible aquí investigado... En consecuencia, el demandante concluye que se debe anular no solo la sentencia sino también la resolución de acusación para que no surja inconsonancia entre las dos determinaciones y la causal segunda de casación, de manera que también se afectó la estructura del proceso. Igualmente, el inconforme aduce que en ninguno de los fallos se analizó la aplicación del artículo 25 del Código Penal sobre la comunicabilidad de circunstancias y que ello afecta la estructura del hecho punible y la culpabilidad de su protegida, lo que, en su opinión también acarreó una nulidad procesal. Al concluir sobre este cargo expresa que "los fallos deben ser reemplazados por esta distinguida corporación, la cual no puede de ninguna manera producir uno de reemplazo, porque no estaría en consonancia la resolución acusatoria con la sentencia..." y que la nulidad parte del auto del cierre de la investigación inclusive. (cid:9) República de Colombia 9(cid:9) Radicación M234 Casación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGOHERNÁN ZULUAGA ARIAS

GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ

Corte Suprema de Justicia B.- CAUSAL PRIMERA Cargo único. . Esta censura está planteada con carácter subsidiario y en ella el demandante denuncia una violación directa de la ley sustancial "por falta de aplicación del artículo 31 de la

Constitución Política y 25, 36 y 40-2 de/ Código Penal, porque el fallador ignoró tales normas o no quiso saber de su existencia . Argumenta el defensor que según lo dispone el artículo 31 de la Constitución Nacional el Tribunal Nacional no podía agravar la pena de su mandante porque los condenados fueron los únicos apelantes, por ello en esta sede se debe corregir esa situación. Agrega que en la sentencia falta consideraciones relacionadas con los artículos 25 y 36 del Código Penal ya que la evidencia probatoria demuestra que GLORIA INÉS conoció el secuestro de Oscar Manuel después de que se hizo cargo de cuidarlo y que fue víctima de constreñimiento para delinquir, situación ignorada por los falladores. Así mismo manifiesta que no se aplicaron las disposiciones de los artículos 36 y 40 numeral 2, según las pruebas que obran en el proceso, porque si los falladores consideraron que la confesión de GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ era calificada no podía dividirla como lo hicieron ilegalmente. Así termina solicitando que se dicte el fallo de reemplazo. República de Colombia 10(cid:9) Radicación 16.234-Casación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

Corte Suprema de Justicia GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ U.- Demanda a nombre de JORGE IVÁN OSSA AYALA. El apoderado de este procesado impugna la sentencia dictada en este proceso por el Tribunal Nacional, formulando en su contra tres cargos, todos al amparo de la causal primera de

casación. 1.- Cargo principal.- No obstante invocar el inciso 20 de la causal primera de casación de la norma correspondiente de la legislación anterior, el demandante acusa el fallo por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida, por error de selección. Para demostrar la censura, se apoya en algunos apartes de la sentencia de primera instancia "en donde se consigna el grado de participación del señor JORGE IVÁN OSSA AYALA,, no obstante que en la parte resolutiva se le aplique una norma diferente". Al efecto consigna la cita que hace el juez de la declaración de Cesar Augusto Lopera Múnera en cuanto dice que fue enterado por dos detectives de lo afirmado por la señora capturada en la residencia en donde fue encontrado el menor respecto de OSSA AYALA, así: un señor de apellido OSSA amigo de la tía del niño, por parte de la mamá, de nombre Libia, conocía del secuestro y habría tomado alguna participación en él... "Nos dice esta declaración que la señora está enterada de lo que sucedía y por ello procedió a señalar al señor OSSA como uno de los partícipes..." (FI. 11 sentencia). República de Colombia 11 Radicación 16234 Casación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Continúa el recurrente con los argumentos que el a quo suministró respecto de la actuación de JORGE IVÁN OSSA AYALA: 01 .. este personaje es involucrado dentro de este caso gracias a la manifestación que la señora GLORIA hiciera en una

celda del DAS cuando dyo a dos de los detectives que no hieran a dejar escapar al novio de la tía del niño; al preguntarle al niño por el novio de la tía de éste respondió que se llamaba Jorge, efectuadas las averiguaciones del caso se logró establecer que se trataba del precitado personaje; es la misma GLORIA quien en sus injuradas manifiesta que lo referente al novio de la tía del infante lo escuchó de los otros personajes comprometidos en el asunto, cuando ocasionalmente se reunieron en su casa; es pues su dicho seguro y responsivo en relación con el señor OSSA. Refiere que la sentencia de primera instancia alude a lo ocurrido en un reconocimiento en fila de personas en donde, "el infante y su madre tratan de reconocer a aquellos que se llevaron el niño cuando se dirigían hacia la escuela; fueron sometidos a la diligencia los señores JORGE IVÁN OSSA AYALA Y HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS, los cuales no fueron reconocidos por la madre ni por el menor." Prosigue el recurrente comentando la sentencia de primera instancia en la cual se consigna: compartimos sí que la fiscalía no puso todo el interés para descubrir a los otros partícipes en el reato; ahora si el menor no señala a OSSA una de las personas que lo arrebató a su madre, es porque éste no participó en esa actividad, toda vez que era fácilmente reconocible por el niño o sus familiares." Continúa citando la misma sentencia en cuanto argumenta: ".. establecida como está la existencia del elemento material y de responsabilidad que en el ilícito corresponde a los

precitados ciudadanos, observamos que éstos han violentado el art. 268 del C.P. en calidad de coautores del punible de secuestro extorsivo..." República de Colombia 12(cid:9) Radicación 16.234 Casación

JORGE IVÁN OSSA AVAL.A

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Corte Suprema de Justicia También acude a la siguiente conclusión del a quo: "... puesto que los señores GLORIA ZULUAGA, HUGO HERNÁN ZULUAGA y JORGE IVÁN OSSA, participaron activamente en el plagio o retención u ocultamiento del niño Oscar Manuel Lopera..." Acto seguido, el casacionista traslada sus comentarios a la sentencia de segundo grado, de la cual actualiza las afirmaciones que en su opinión consignan el grado de participación de JORGE IVÁN OSSA AYALA en los hechos: "La certeza también refulge incontrastable en lo atinente a la participación del encausado OSSA A VALA, merced al aporte intelectual brindado para la perpetración de/ plan criminoso desplegado en detrimento del niño Oscar Manuel..." "Ningún interés le asiste a GLORIA INÉS para involucrar gratuitamente a OSSA AYALA, por lo que cuando afirma que escuchó a algunos de los objetos de la banda nombrar al novio de la tía del menor como la persona que desplegó labores de capital importancia para el plagio, ha de creérsele, mas si tiene en cuenta que el propio encartado acepta haber tenido contacto con los que a la postre ejecutaron el secuestro"

"La experiencia enseña que en la mayoría de ocasiones, cuando se efectúa un secuestro hay involucrada una persona que tiene información precisa acerca de los tópicos tales como desplazamientos cotidianos de la víctima, capacidad económica de los familiares, etcétera, y en este caso OSSA AYALA, fue la persona que, utilizando la privilegiada posición de novio de una tía del menor, tuvo como función dentro del programa delictivo desplegado con división de trabajo y unidad en el designio contrario a derecho, idear el plagio y mantener informados a los otros miembros de la banda acerca de los pormenores y desarrollo de la prepotencia exigencia crematística". De los fragmentos anteriores y del texto de los artículos 23 y 24 del Decreto 100/80, que definían a los autores y a los cómplices de una infracción penal, el recurrente concluye que las dos instancias señalan la intervención de OSSA AYALA como una República de Colombia 13(cid:9) RadicanciIM'tt4oiCS-s ación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Corte Suprema de Justicia participación, una contribución al hecho punible, siendo claro que no fue la persona que arrebató al niño de los brazos de su madre y que tampoco fue sorprendido en flagrancia el día del rescate; su actividad fue la de contribuir dando información, lo que coincide con el concepto de complicidad, entendido como "La cooperación dolosa en un hecho antijurídico, dolosamente cometido" no obstante lo cual fue condenado como coautor y sin que en él se

reuniera ninguno de los verbos rectores del delito de secuestro "arrebatar", "sustraer", "retener" u "ocultar". Sigue el demandante arguyendo que en la coautoría, cada coautor domina el hecho en unión con otros y OSSA AYALA nunca pudo dominar todo el suceso y ni siquiera parte de él; sólo cooperó brindando información sobre aspectos personales y familiares del sujeto pasivo del delito y de sus familiares. Así concluye que los sentenciadores concluyeron en el error de aplicar el artículo 23 del Código Penal cuando han debido aplicar el 24 ibídem. 2.- Primer cargo subsidiario.- Igualmente el defensor acusa al fallador de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 31 de la Constitución Nacional, cuya disposición fue violada pues a pesar de que solamente los procesados apelaron la sentencia, el Tribunal Nacional la reformó para empeorar la situación de aquellos al imponer una multa que no había sido impuesta por el juez de primer grado. República de Colombia 14(cid:9) Radicación 16.234 Casación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Corte Suprema de Justicia 3.- Segundo cargo subsidiario.- La censura aquí está planteada por la vía indirecta, atribuyéndose a los sentenciadores de las dos instancias un error de hecho, cuya naturaleza no se precisa, pero que el demandante hace consistir en la tergiversación de las versiones de GLORIA

INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ, del menor y de la madre de éste. Explica el libelista que la versión del menor fue manipulada por los agentes del D.A.S., pues sólo dijo que el novio de su tía se llama JORGE, pero no afirmó que hiciera parte de las personas que lo arrebataron de brazos de su progenitora como trataron de hacerlo ver. En segundo lugar, asegura que los funcionarios (no dijo si los judiciales o los de policía judicial) le dieron una interpretación mendaz a lo afirmado por GLORIA INÉS por cuanto ella en ningún momento señaló a JORGE IVÁN OSSA AYALA como "el principal de todos", sólo dijo que se llamaba JORGE; además en ocasiones hablaba de Jhon Jairo. Asegura que la versión de la señora ZULUAGA DE MUÑOZ comenzó a ser manipulada desde su captura, desde el informe de los agentes y su ampliación, para incriminar a JORGE IVÁN OSSA AYALA, dándole una interpretación y manejo distinto en cada ocasión; así, le atribuyen distintas afirmaciones como estas: que "Era el principal de todos"; "que tuvo algún grado de participación"; "que se llamaba Jhon Jairo" "que se reconoció su República de Colombia 15(cid:9) Radicación 16.234 Casación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS

GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Corte Suprema de Justicia voz", "que estaba entre los secuestradores". Con ello, se colocaron en boca de GLORIA INÉS palabras que nunca

pronunció. Concluye así que los falladores de las dos instancias tergiversaron y distorsionaron el sentido de la prueba testimonial haciéndole producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto. Por ello solicita se case el fallo y se dicte el de reemplazo. III.- Demanda a nombre de HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS. Al impugnar por vía extraordinaria la sentencia de condena proferida en las dos instancias contra su representado, el demandante formula tres cargos al amparo de la causal primera de casación; dos por violación indirecta de la ley sustancial y el último por violación directa. 1.- Cargo principal.- En criterio del actor, el fallador de segunda instancia incurrió en error en la apreciación de las pruebas por falso juicio de legalidad ya que "admitió y confirió valor probatorio a un medio de prueba irregularmente aducido al proceso". Para demostrar el reproche, cita los apartes de la indagatoria rendida por GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ en los República de Colombia 16 (cid:9) Radicación f624 Casación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS Corte Suprema de Justicia GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ cuales al escuchar las grabaciones magnetofónicas que registraron las llamadas telefónicas extorsivas, ella reconoce la voz de HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS y de las referencias que a tal circunstancia obran en la resolución que definió la situación jurídica de los implicados, en la acusación y en las sentencias de

las dos instancias; así como las alusiones que en tales proveídos se hace al reconocimiento de voz efectuado por Domingo Antonio Upe gui. Acto seguido, el impugnante concluye que el sentenciador de segunda instancia "admitió y confirió valor probatorio a un medio de prueba ilegal e irregularmente aducido al proceso, esto es darle validez a las versiones presentadas por la señora GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ y el señor Domingo Upe gui, quienes manifestaron en sus versiones, cuando se les coloca el cassette con las conversaciones extorsivas, que una de estas voces es la de HUGO ZULUAGA ARIAS, prescindiendo de la prueba técnica", con lo cual, en su sentir, se configuró la violación de la ley sustancial por error de derecho, por cuanto siendo ilegal e irregularmente allegada a la actuación, se tomó como base para emitir la sentencia condenatoria en contra del sentenciado que representa. Prosigue el demandante afirmando que esa prueba fue valorada a pesar de que los juzgadores de ambas instancias reconocieron su ilegalidad y la irregularidad en la allegada al proceso. Entonces, del fallo proferido por el Juzgado Regional de Medellín transcribe el siguiente párrafo: República de Colombia Jx4V' 17 (cid:9) Radicación f6.234 Casación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS Corte Suprema de Justicia GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ "... luego a folio 31 afirma que de las voces que se

escuchan en los casettes, reconoce la voz de uno, la de HUGO ZULUAGA en la conversa (sic), la reconozco por el acento de voz que tiene..., la voz de HUGO ZULUAGA se la oía cuando me saludaba allá en la casa de GLORIA y cuando él conversaba con las hijas de GLORIA o con GLORIA; si bien estos elementos no constituyen prueba en sí, por no haberse efectuado el dictamen sobre el aspecto espectro fónico ... Así mismo, del fallo emanado del Tribunal Nacional trae la siguiente argumentación: "Relató la sorprendida en flagrancia, que fue precisamente ZULUAGA ARIAS, quien le presentó un tal 'Gonzalo' o 'Caros , persona que le dijo que le cuidara el niño mientras arreglaba un problema familiar, amen que su voz fuera reconocida por aquella y por Domingo Upegui, al escuchar el cassette con las conversaciones extorsivas grabadas por los familiares del ofendido. Cierto es que fue imposible concluirlo mediante la experticia fonética, empero aquí la implicada y Domingo Upe gui son contestes al afirmar que es el citado el que habla y que lo reconocen plenamente por el acento. Se le da crédito a esta probanza, pues ellos conocían y habían conversado muchas veces con el trillado, circunstancia que les permitió identificar la voz; destáquese que en ningún momento se confundieron o dieron muestras de inseguridad, sino que de manera enfática afirmaron que era la voz de ZULUAGA ARIAS...". De lo anterior deduce que se ha violado el artículo 246 procesal ya derogado, pues no se pueden tener como prueba, ni

siquiera como indicio, las afirmaciones de GLORIA INÉS ZUL UA GA y Domingo Upe gui porque ellas no pueden suplir el dictamen técnico, las cuales no generan certeza para emitir una sentencia condenatoria contra HUGOZULUAGAARIAS. En consecuencia, el apoderado advierte que esa prueba allegada irregular e ilegalmente al proceso afectó el sentido del fallo lo que conllevó la condena de su defendido. República de Colombia 18(cid:9) Rad/caci..n 1 ! V al"

JORGE IvÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS Corle Suprema de Justicia GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ 2.- Primer cargo subsidiario.- La violación indirecta, que en este reproche el casacionista le atribuye al sentenciador, lo hace consistir en la tergiversación o distorsión de la prueba representada en la indagatoria de GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Apoya la acusación en que el instructor juramentó a GLORIA INÉS sobre los cargos que había formulado contra HUGO ZULUAGA y Carlos como "las personas que la contrataron para que le cuidaran al menor", siendo que ella nunca do que HUGO ZULUAGA la había contratado; expresó que le había presentado a Carlos y éste fue quien le pidió cuidar al niño; que después de la presentación HUGO se fue y no estaba en la casa cuando otros muchachos llegaron allí con el infante. Dice el impugnante que en esa tergiversación incurrieron los jueces de las dos instancias y ello implicó que contra HUGO

HERfJÁN ZULUAGA ARIAS se dictara sentencia condenatoria; por ello pide a la Corte que "revoque" la sentencia y en su lugar dicte la absolutoria a favor de dicho procesado. 3.- Segundo cargo subsidiario.- Esta censura concuerda con la última de la demanda presentada a nombre del sentenciado OSSA AYALA, pues consiste en acusar al juez colectivo de haber violado directamente la ley sustancial representada en el artículo 31 de la Constitución República de Colombia 19 (cid:9) Radicc,n234 Casación

JORGE IVÁN OSSA AYALA

HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS Corle Suprema de Justicia GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ Nacional por "falta de aplicación" al haber impuesto la pena de multa que había omitido el a quo a pesar de que los procesados fueron los únicos que apelaron la sentencia de primera instancia. Por lo anterior el demandante solicita se case el fallo y se dicte el de reemplazo. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El señor Procurador Tercero Delegado para Casación Penal no encontró viable ninguno de los cargos formulados en las demandas presentadas por los abogados de los tres sentenciados en este proceso. Sin embargo propone a la Sala que case oficiosamente el fallo impugnado para que declare su nulidad parcial con el fin de fijar la pena conforme a los parámetros establecidos por el Juez de primera instancia. En síntesis el representante del Ministerio Público conceptúa.

1.- Demanda de GLORIA INÉS ZULUAGA MUÑOZ.

Para el Procurador Delegado los dos primeros cargos

formulados al amparo de la causal tercera de casación se postularon en forma deficiente, en cuanto que a la enunciación d