CSJ - SP16246(11-03-2002)

República de Colombia Cas'cióq 16.246 PI. Fulton Pea(cid:9) nitez y o. Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

Aprobado Acta No. 30 Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Se pronuncia la Sala acerca de la solicitud de cesación de procedimiento en favor del procesado FULTON PEREA BENITEZ, elevada por el señor Procurador Segundo Delgado para la Casación Penal, por configui ase el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

HECHOS: Los hechos fueron sintetizados por el Tribunal de la forma como sigue: A.- El Comité Central Departamental de Belleza del Chocó -un organismo Departamental con patrimonio propio y autonomía administrativa, creado mediante decreto 0378 del 10 de mayo de 1995 (f.18)- el 2 de agosto de 1995 incluyó a la Lotería del Chocó como miembro honorario del mismo comité (f. 13) e invitó al gerente de ésta (f. 141) el 12 de octubre del mismo año a que hiciera parte de la mitiva que debería acompañar a la candidata del Chocó al reinado Nacional de Belleza que se celebraría en Cartagena entre los días 9 at 14 de noviembre de 1995.

B.- Amparado en esos hechos el señor FUL TON PEREA BENITEZ, a la sazón gerente de la Lotería del Chocó: 1.- mediante resolución No. 1090 del 3 de noviembre de 1995, le confirió comisión oficial a

MARIO ONED PARRA MOSQUERA, entonces Secretario General de la misma Lotería, por !os díac 8 al 13 de noviembre del mismo año para desplazarse a la ciudad de Cartagena y "asi3tir al reinado República de Colombia Casa(cid:9) 16.246 PI. Fulton Pere$(cid:9) nitez y o. Corte Suprema de Justicia Nacional de la elIeza" (f.61): 2.- mediante resolución No. 010907 del 7 de noviembre de 1995, le confirió comisión oficial a la señora SALMA SÁNCHEZ CUESTA por los días 8 al 12 de noviembre del mismo año con idéntico propósito (ver f. 64) y 3. le solicitó al Gobernador, el día 7 de noviembre, la expedición del decreto de comisión para desplazarse a la aludida ciudad como miembro del Comité Central de Belleza durante los días 9 al 14 de noviembre de 1.995. (f. 209). En tal virtud el Gobernador expidió el Decreto 0925 del 8 de noviembre de 1995 mediante el cual le confirió la comisión solicitada y declaró que el comisionado tenía derecho a viáticos y gastos de representación con cargo al presupuesto de la Empresa Comercial de Loterías. (f.57). C.- Debido a que los empleados Parra Mosquera y Sánchez Cuesta no pudieron reintegrarse a su cargo al término de la comisiónen razón a que no consiguieron transporte aéreo desde la ciudad de Medellín el día 16 de noviembre de 1995, mediante resolución No. 01114 les amplió por un día más la comisión conferida (ver f. 115).

D. - Amparado en los mencionados actos administrativos, el señor Fulton Perea Benitez: 1. - Se hizo entregar del pagador $1.660. 000 de los cuales $495.000 imputó al rubro del viáticos, $205.000 al transporte y $900.000 al de relaciones públicas; 2.- autorizó el avance por concepto de viáticos y transporte a favor de Mario Oned Parra Mosquera y Salma Sánchez Cuesta por valor de $716.200 y $605.000 respectivamente (ver fs. 2,58,60,62 y 65).

Cumplida la comisión y legalizado el avance el doctor Fulton Peea Benitez presentó un saldo en contra de la empresa de $26.000, cantidad que el mismo se ordenó pagar; Mario Oned Parra Mosquera presentó un saldo en contra de la empresa de $44.200cantidad que aquel ordenó desembolsar a favor de éstey Salma Sánchez Cuesta presentó un saldo a favor de la empresa de $51.400 los cuales reintegro (ver fs. 103 a 114). E.- Una vez abierta la instrucción por el delito de peculado en cuantía de $3.000.400, la señora Salma Sánchez reintegró $555.000 (f.162) el señor Mario Oned Parra reintegró $716.000, (f. 164) , más $43.000 y el señor Fulton Perea reintegro $1.660.000 (f. 166) más $26.600 para un total de $3.000.600 (diferencia entre lo apropiado y lo reintegrado $2.000)." ANTECEDENTES Mediante resolución del 23 de mayo de 1.996 Ja Fiscalía Cuarta de Quibdó,

delegada, ante la Unidad de Fiscalía Especializada en Delitos Contra la Administración Pública y de Justícia, acusó al doctor FULTON PEREA BENITEZ como posible autor culpable del delito de peculado por apropiación, acusación 2 República de Colombia Casación 16.246 PI. Fulton Perea Benitez y o. Corte Suprema de Justicia que igualmente cobijó a los señores MARIO ONED PARRA MOSQUERA y SALMA DEL SOCORRO SÁNCHEZ CUESTA pero en Condición de presuntos cómplices, decisión que al ser recurrida fue confirmada a través de providencia del 25 de junio de 1996, siendo posteriormente el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano (Chocó) el encargado de adelantar la fase de juzgamiento al término de la cual, mediante sentencia del 9 de diciembre de 1.998, condenó al señor PEREA BENITEZ a la pena principal de dos años de prisión al habérsele encontrado responsable del delito endilgado por el ente acusador, al paso que los demás coprocesados fueron absueltos, providenci que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó. En virtud a la casación interpuesta contra el fallo del Tribunal, correspondió a esta Sala el conocimiento de la actuación en cuyo desarrollo, a través de auto del 11 de octubre de 1.999, se declaró forrnaftnente ajustada la demanda y por ende, conforme al contenido del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal derogado, se remitió el expediente a la Procuraduría Delegada en lo Penal, siendo el Procurador Segundo Delgado, quien mediante escrito que antecede, solicita a esta Corporación declarar la

prescripción de la acción penal en consonancia con las disposiciones consagradas en el vigente estatuto procedimental penal y la reciente jurisprudencia de la Corte,

CONSIDERACIONES:

1. Consagra el artículo 83 de la actual codificación penal, al regular lo pertinente al término prescriptivo de la acción penal, que:

3 República de Colombia Casaíff 16.246 PI. Fulton Per;.. -nitez y o. Corte Suprema de Justici "La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20). (...) Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte." Y, sobre la interrupción de dicho término de prescripción de la acción penal, el artículo 86, prevé que éste: "se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser., inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)"

2. En efecto, como acertadamente lo expuso el señor Procurador Delegado, el artículo 133 del Código Penal derogado, modificado por, el artículo 19 de la ley 190 de 1.995, y aplicable para & caso en estudio dada fa fecha en que ocurrieron los hechos, consagraba para el delito de peculado por apropiación

como pena privativa de la ¡ibertad la de seis (6) a quince (15) años de prisión, además de disponer en su inciso 20 que si lo apropiado no superaba un valor de 50 salarios mínimos mensuales vigentes, dicha pena se disminuiría de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Verificando la asignacó" salarial mínima vigente para la época en que sucedieron los hechos, encontramos que éste era de $118.933.50, lo cual República de Colombia(cid:9) Casació//9'.246 PI. Fulton Perea $e)lez y o. Corte Suprema de Justicia nos permite deducir que el valor de lo apropiado ($3 '052.000.00) no superaba los cincuenta salarios mínimos mensuales vigentes de que trata la norma precitada, razón por la cual deviene en procedente la aplicabilidad de la dímínuente punitiva allí descrita, por lo que los límites para la sanción privativa de la libertad oscilarían entre dieciocho (18) y noventa (90) meses, lapso que al aplicarle el incremento de que trata el artículo 83 del C.P.P, arrojaría como resultado una pena máxima de privación de la libertad de diez (10) años de prisión. Ahora bien, teniendo en cuenta, como ya se anotó, que a voces del artículo 86 ibídem, el término prescriptivo se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada, la cual para la caso que ocupa la atención de la Sala habría quedado en firme el día el día 25 de junio de 1.996 - fecha de la providencia que resolvió el recurso de

apelación interpuesto contra la acusación - y considerando que a partir de ese momento procesal se reanuda el lapso de prescripción el cual tendrá una duración equivalente a la mitad del señalado en el precitado artículo 83, es claro que resulta plausible la solicitud del Procurador Delegado, pues, atendiendo que el nuevo término precriptivo sería de cinco (5) años, la acción penal habría prescri.o el 25 de junio del año pasado, por lo que en consecuencia no queda otra alternativa más que la de cesar todo procedimiento a favor de FULTON PEREA BENITEZ. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION

PENAL,

5 (cid:9) República de Colombia Cac4n 16.246 PI. Fulton Pe/eenitez y o. Corte Suprema de Justicia RESUELVE: Declarar prescrita la acción penal por el delito de peculado por apropiación imputado a FULTON PEREA BENITEZ y en consecuencia cesar todo procedimiento en su favor. Cópiese, notifíquese y cúmllase.

ALVARO ORINDO PÉREZ PINZON

FERNANDO A A RIF-JLL DOBAPOV •A

HE R MAN N CASTELLANOS CARLOS AL ;ZARGOTE

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MEZ GALLEGO ED MBANA TRUJILLO

)ARLOS EDUA MEJIA ESCOBAR LSON PINILkPINILLA

Vb/TO. Teresa Ruiz Núñez Secretaria

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M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE SALVAMENTO DE VOTO Corno la situación que aquí se debate tiene íntima relación con lo

expresado en mi salvamento en la segunda instancia No. 18.766, magistrado Dr. Lombana Trujillo, me permito reproducir lo entonces dicho: "De acuerdo con los artículos 80, 81 y 84 del Código penal recientemente derogado (Decreto 100 de 1980), la prescripción no operaba en la etapa de la causa antes del término de cinco años incrementado en una tercera parte, cuando se trataba de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. Al respecto, en no pocas oportunidades la Corte precisó, por mayoría de votos, que el término de prescripción entratándose de procesado funcionario público que hubiere cometido el delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos, debe computarse de manera autónoma e independiente según se tratara del sumario o el juicio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 80 y 84 del Estatuto punitivo en cita, y luego sí, sobre el resultado obtenido, aplicar el incremento de la tercera parte contemplado en el artículo 82. En ese sentido, en la decisión de segunda instancia de diez de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, con ponencia del Magistrado Doctor

LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA, se sostuvo:

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M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE "2.- Razón le asiste al Tribunal a quo al no haber accedido a la petición del impugnante, pues, corno lo afirma el señor Procurador Tercero Delegado en lo penal, en concepto que precede y lo ha reiterado esta Corporación

últimamente en providencias de febrero 17 y julio 30 de 1987, dictadas en el proceso de única instancia número 948, el artículo 82 del estatuto punitivo no describe delito alguno sino que consagra un término que el legislador consideró apropiado para la prescripción de los delitos cometidos por los empleados oficiales dentro del país y en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. "El incremento del término prescriptivo de una tercera parte que dispone el citado artículo 82 en relación con el lapso del artículo 80 del Código Penal, no viola el non bis in idem, pues, se insiste, se trata de un término más amplio respecto a los delitos de sujeto activo común, que encuentra fundamento en razones de interés del Estado por agotar el máximo de tiempo posible para investigar esta clase de conductas por obvias consideraciones político-criminales, mas no se trata de un incremento a la pena; simplemente se ha tomado por el legislador aquella como referencia y bien hubiera podido señalar el mismo término del artículo 82 en forma independiente". En pronunciamiento de única instancia proferido el veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho con ponencia del magistrado doctor RODOLFO MANTILLA JACOME, indicó la Sala: "Finalmente, considera la Corporación de especial importancia plasmar en este acápite su criterio acerca del fenómeno de la prescripción de la acción penal en este particular evento, en consideración a que las conductas 2

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M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE punibles que se le han atribuido al ex - gobernador P. S. se consumaron

hace más de cinco años, y en atención a que el máximo de pena privativa de la libertad prescrita para ambas ilicitudes no supera los tres años de prisión. "El vigente Código Penal, a diferencia del inmediatamente anterior, consagró en su artículo 82 un incremento de una tercera parte predicable del lapso señalado en el artículo 80 ibídem, cuando las conductas delictuosas fueron cometidas dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. "La norma en comentario, en sentir de la Sala, no es otra cosa que la concreción de la voluntad del legislador penal dirigida a que el Estado retenga en su poder por un tiempo superior al indicado para las infracciones perpetradas por los particulares o por los funcionarios que delinquen sin relación con el servicio público, la potestad punitiva que le compete privativamente para la persecución de las conductas que el ordenamiento jurídico considera dignas de represión criminal. "En este orden de ideas, surge obvio que el incremento a que alude el artículo 82 del estatuto represivo en tratándose de delitos sancionados con pena restrictiva de la libertad inferior a cinco años, o con penas diferentes a aquella, debe necesaria e inexorablemente aplicarse al mínimo a que se refiere el canon 80 de la codificación penal sustantiva. "De lo anterior deviene con fuerza inocultable, que cuando se persiguen delitos cometidos por sujetos investidos de la cualificación jurídica de empleados oficiales, y siempre que su delincuencia sea por causa o en 3

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relación con el cargo o función, el término de prescripción no puede ser inferior a seis (6) años y ocho meses, que es el cuantum temporal resultante de aplicar al mínimo del artículo 80 el incremento de la tercera parte que dispone el artículo 82 del Código Pellal". Dicho criterio fue reiterado en Sentencia de segunda instancia proferida el 3 de mayo de 1988 con ponencia del Magistrado doctor JORGE CARREÑO LUENGAS, al precisar que la incorporación del artículo 82 al Código penal de 1980, según la exposición de motivos del proyecto de 1978, se hizo 'atendiendo a la dificultad para descubrir e investigar delitos cometidos por empleados oficiales, quienes en no pocas veces se aprovechan de su posición para obstruir la acción de la justicia, por lo cual se amplía el término de prescripción para los delitos cometidos por ellos en ejercicio de sus funciones, recogiendo de esta forma el clamor nacional por la purificación de la administración pública'. Ya entrada en vigencia la Carta Política de 1991, en sentencia de casación proferida el veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho, con ponencia del Magistrado JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, la Corte señaló: "No obstante y dada la naturaleza de la infracción, es dable colegir según criterio que inspira a la mayoría de la Sala, que el fenómeno extintivo no se ha dado frente al contenido de los artículos 156, 80y 84 del Código Penal, pues del artículo 82 ibídem se infiere que para el caso presente el lapso relevante se amplía en una tercera parte sobre el límite mínimo de cinco años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por

tratarse de una infracción cometida con ocasión del cargo oficial que el 4

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M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE sujeto agente cumplía, porque la sustracción absoluta a los deberes oficiales, lejos de constituirse en motivo que excluya el incremento previsto para la perseguibilidad de la conducta, pone más bien en evidencia que ese desamparo en que coloca a la admiiistración la conducta omisiva del sujeto agente se constituye en factor de interés preferente del Estado por no dejar impunes los comportamientos ilícitos de sus servidores, cuando éstos se verifican con ocasión del cargo o de las funciones que les había diferido". Y, en auto de casación de radicado 11361 proferido el veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve con ponencia de quien esta salvedad suscribe, mayoritariamente indicó la Corte: "Reiteradamente la Corte ha sostenido que el incremento del término prescriptivo establecido en el artículo 82 del Código Penal, cuando el delito ha sido cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, opera por igual en el sumario como en la causa, y que su aplicación, por tanto, debe hacerse de manera autónoma en cada uno de los referidos estadios procesales. "En el sumario, sobre el término de prescripción señalado en el artículo 80 del referido estatuto, sin exceder de 20 años. En el juicio, sobre el monto establecido en el artículo 84 ejusdern, que como se sabe, en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años. De allí que la Corte haya

insistentemente sostenido que el tiempo de prescripción en los casos contemplados en el artículo 82 del Código Penal, jamás podrá ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, cualquiera sea el estado del proceso (Cfr. Casación abril 28/92, Magistrado Ponente Dr. Torres Fresneda; auto diciembre 6/95, Sentencia revisión sep. 23/98, Magistrado Ponente doctor 5

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M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE Calvete Rangel; Auto noviembre 12/98 Magistrado Ponente doctor Córdoba Poveda; y casación abril 20/99 Magistrado Ponente doctor Páez Velandia, entre otras". En auto de segunda instancia proferido el tres de abril de dos mil dentro del proceso de radicado 11.333 con ponencia del Magistrado NILSON E. PIN[LLA PIINILLA, señaló mayoritariamente la Corte: "Es verdad, como lo señala la procesada, que la pena máxima prevista contra el servidor público que incurra en el delito de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, es de 10 años de prisión (art. 223 C.P.) y que a partir del 28 de noviembre de 1994, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, el término de prescripción por disposición del artículo 84 ibídem, se interrumpió y comenzó 'a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80'. "Pero ha de advertirse que, según lo estatuido por el artículo 82 del estatuto

citado, 'El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos' como ocurre con quien así actuó, desempeñándose como Juez Penal Municipal, motivo por el cual, en el reiterado criterio mayoritario de esta Corporación, a los cinco (5) años correspondientes a la mitad del mencionado máximo se debe sumar un año y ocho meses, para un total de seis años y ocho meses, término que contado a partir de la referida fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, se cumpliría el 28 de julio de 2001". 6

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M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE Este criterio fue mayoritariamente reiterado en posteriores pronunciamientos como los proferidos el nueve de mayo de dos mil (cas. 16441), 18 de julio de 2001 (segunda Instancia 14661), y, a mi modo de ver, ahora modificado sin razón plausible. 2.- El fundamento central de la reciente postura mayoritaria de la cual disiento, radica en considerar que en la citada materia el nuevo Código Penal (ley 599 de 2000) trae redacción y organización estructural distinta de la contenida en el anterior Estatuto punitivo, por lo que "es más 50 favorable para el procesado", y concluir que a tenor de los incisos l y del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos, cuando

se trata de computar los términos de prescripción de la acción penal con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación proferida contra servidores públicos, por conductas punibles cometidas en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. 3.- A mi modo de ver, no deviene acertado sostener que la redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo permite desentrañar que hubo alguna variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la regulación normativa contenida en el Decreto 100 de 1980. Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas. Si se revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la ley 599 de 2000, sin dificultad se establece que "se mantienen las realas actuales de prescripción de la acción" (se destaca) como consta en la Gaceta No. 189 del 6 de agosto de

1998. Tómese en consideración que durante el trámite legislativo sólo se

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M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE suprimió el inciso final del artículo 85 del proyecto original en lo relativo a la suspensión del término de prescripción con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por considerarse que "los efectos buscados por el mismo se consiguen a través de los cambios introducidos a la casación en el Proyecto de Código de Procedimiento Penal" según se expuso en la Ponencia para primer debate y el pliego de modificaciones presentado el 11 de noviembre de 1999 a la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes por los Representantes

Roberto Camacho Weverberg, Emilio Martínez Rosales, Tarquino Pacheco Camargo y Luis Fernando Velasco Chaves, siendo de esta manera aprobado en la citada Comisión el 16 de noviembre de 1999 (Gaceta No. 464). Acontece asimismo, que en la Ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República (Gaceta No. 280 del 20 de noviembre de 1998), en relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345/95 donde se establece que "la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad". Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas al respecto y el tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar fundadamente que la pretensión fue 8

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M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE modificar el sistema de contabilización de la prescripción de la acción penal durante la etapa del juicio respecto de servidores públicos. 4.- Con la nueva interpretación pór4a que mayoritariamente opta la Sala, según la cual el nuevo procedimiento de cálculo "es más favorable al

procesado" se da al traste con el importante esfuerzo jurisprudencial de antaño realizado y reiterado con la pretensión por ajustar el entendimiento de la ley a los fines de política criminal que determinaron el establecimiento del incremento del término de prescripción para conductas realizadas por autor con calidad especial, debiéndose enfatizar que a través de ella se logra no sólo otorgarle a la prescripción característica de pena o derecho sustancial antes de que se configure, sino que se está acudiendo a una interpretación derogatoria del mandato legal. Acorde con la normativa hoy vigente, el término de prescripción sigue siendo distin+to en las dos etapas del proceso ( sumario y juicio), por lo que no resulta entonces compatible con el ordenamiento que el incremento en la prescripción opere solamente para el sumario y se deseche durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas, continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a estos propósitos pueda ejercer. No resulta por tanto atinado pregonar, que frente a las regulaciones al respecto contenidas en la ley 599 de 2000 es aplicable el principio de 9

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M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE favorabilidad y que por tal motivo con ocasión de su entrada en vigencia los incrementos del término de prescripción previstos en el artículo 83 operan exclusivamente durante la fase de instrucción del proceso y no

durante el juicio. Esto por cuanto las disposiciones al respecto contenidas en la legislación anterior se conservan en el nuevo estatuto, pues, como párrafos arriba se expuso, la pretensión del proyecto de ley fue mantener las reglas al respecto contenidas en el hoy derogado Decreto 100 de 1980. Por manera que una interpretación contraria se encamina a provocar la derogatoria de la norma que establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de juzgarniento. De conformidad con el inciso 5° del artículo 83 "al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte" (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de prescripción para la etapa del juicio, que en ningún caso puede ser inferior a cinco años ni superior a diez, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86), por ministerio de la ley debe verse incrementado en la tercera parte. Con la interpretación mayoritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación, el incremento punitivo durante el juicio no es efectivamente de lá tercera parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino la naturaleza de la prescripción, asumiéndola como una

pena, las cuales, como ha sido reiteradamente declarado por la 10

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M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE Jurisprudencia, permanecen incólumes en uno y otro ordenamiento, y operan tanto en la instrucción corno en la causa en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos. Conviene señalar, además, que la prescripción no es un derecho que surja en el momento mismo de la realización de la conducta delictiva, sino una consecuencia de la inactividad del Estado cuya declaratoria solo resulta procedente una vez transcurrido el tiempo legalmente previsto y no antes siendo este el momento en que él surge, si de derecho alguno habría que hablar; por esto se incurre en manifiesto contrasentido aducir razones de favorabilidad o pretender asimilar la prescripción con la pena para afirmar la existencia en abstracto del fenómeno al momento de la realización de la conducta, cuando ni siquiera ha comenzado a transcurrir el término para su declaración, ni entrado en ejercicio la acción penal que es lo llamado a extinguirse. Tanto es ello, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano jurisdicente. Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el término prescriptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la

consumación en las conductas punibles de ejecución instantánea, y en las de ejecución penrianente o que solo alcancen el grado de tentativa desde la perpetración del último acto, y una vez producida su interrupción con la 11

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M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, comienza a computarse de nuevo sólo que por la mitad del término previsto para la instrucción sin que pueda ser inferior en ningún caso a cinco años ni superior a diez, mandato éste últiñ^ que en la práctica con la nueva tesis queda invalidado. Entenderlo de modo contrario para afirmar que cuando el tipo penal se realiza por sujeto cualificado el aumento de la tercera parte del término prescriptivo sólo puede aplicarse con plenitud en la instrucción del proceso y no durante el juicio, implicaría mezclar indebidamente razonamientos referidos a institutos distintos, y conduce a tener que afirmar, también sin fundamento, que la pena y la prescripción poseen idéntica finalidad, negar las razones de política criminal que inspiran la re