CSJ - SP16272(10-04-2003)

W-J-2

CASACIÓN No. 16.272

NICANOR HOWARD BERNARD

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 044 Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de NICANOR HOWARD BERNARD, contra el fallo del 14 de abril de 1999, mediante el cual el Tribunal Superior dé San Andrés, Providencia y Santa Catalina confirmó íntegramente la sentencia proferida el 5 de febrero del mismo año, por el Juzgado Segundo Penal del mismo Circuito, que condenó a dicho señor, por el delito de tráfico de estupefacientes, a la pena principal de cinco (05) años de prisión, a la' accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de multa equivalente a un salario mínimo legal mensual; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

W-'2 2 CASACIÓN No. 16.272

NICANOR HOWARD BERNARD HECHOS Los acontecimientos materia de la investigación fueron relatados de la siguiente manera por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés Isla: "Se cuenta en el plenario que del día tres (3) de diciembre de 1996, fueron retenidos los señores CRISILDA HOWARD BERNARD y EDUARDO MORALES LUIS, por agentes del orden del muelle Departamental, cuando

después de reclamar un tanque que venía a bordo del barco Doña Olga fueron revisados por los polinales (sic) y encontraron en su interior una sustancia alucinógena (sic) (Marihuana) camuflada con unos pescados, que había sido enviados de Providencia por su hermano NICANOR HOWARD, y que el empleado de la embarcación RALISTON BROWN O'NEILL fue el que la recibió en Providencia, a quien le dijeron que la reclamaría en esta ciudad

BERNARD."1

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en los informes de captura, la Fiscalía Veintisiete Seccional de San Andrés Isla decretó apertura de investigación y vinculó mediante indagatoria a EDUARDO MORALES LUIS y a CRISILDA HOWARD BERNARD, personas capturadas en flagrancia.

2. Al resolver la situación jurídica provisionalmente, en decisión del 6 de diciembre de 1996, la Fiscalía instructora precluyó la investigación a 1 Sentencia del 5 de febrero de 1999, folio 52 cdno. 2

L L\ a 3(cid:9) CASACIÓN No.1 6.272 NICANOR HOWARD BERNARD favor de EDUARDO MORALES LUIS, y afectó a CRISILDA HOWARD BERNARD con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin excarcelación, en calidad de autora del delito de tráfico de estupefacientes (8 libras y media de marihuana), tipificado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986. En fa misma oportunidad, dada la evolución de la prueba, dispuso la captura de NICANOR HOWARD BERNARD, hermano de la antes

mencionada, y de Bernard Myles (folio 30 cdno. 1).

3. La procesada CRISILDA HOWARD BERNARD manifestó su deseo de someterse a la justicia y solicitó que en su caso se diiccttaassee-- sseenntteenncciai a anticipada, en aplicación del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991. La petición fue aceptada y se produjo la ruptura de la unidad procesal.

10

4. El de abril de 1997, fue capturado el señor NICANOR HOWARD BERNARD, y luego de su indagatoria, el día 9 del mismo mes, la Fiscalía Delegada le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de tráfico de estupefacientes, previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 (folios 59 y 105 cdno. 1).

5. A petición de la defensa de NICANOR, rindió testimonio su hermana CRISILDA, quien afirmó que él no sabía que en el interior del balde se transportaba marihuana. Entonces, con fundamento en la "prueba sobreviniente", el defensor del implicado solicitó revocatoria de la medida de aseguramiento, obteniendo respuesta favorable por parte de la Fiscalía Seccional, pues mediante resolución del 30 de mayo de 1997,

(cid:9) 4 CASACI 14o. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD aceptó los argumentos del abogado y concedió libertad inmediata al sindicado (folio 209 cdno. 1).

6. A continuación, el 21 de octubre de 1997, la Fiscalía de

conocimiento declaró cerrada la investigación (folio 234 cdno. 1).

7. Al calificar el mérito del sumario, el 22 de abril de 1998, la Fiscalía Veintisiete Seccional de San Andrés Isla, a cargo de una funcionaria diferente a la que adelantó la instrucción, calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra el señor NICANOR HOWARD BERNARD, en calidad de autor del delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de suministro; y ordenó su captura (folio 260 cdno. 1).

8. La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Despacho que al concluir la vista pública, mediante sentencia del 5 de febrero de 1999, condenó al señor NICANOR HOWARD BERNARD a la pena principal de cinco (5) años de prisión, y adoptó las otras determinaciones reseñadas en la parte inicial de esta providencia.

Al dosificar la pena, el funcionario judicial explicó que pese a que el implicado no registraba antecedentes, no partía de la sanción mínima, establecida en 4 años de prisión, debido a que era preciso tener en cuenta los criterios indicados en el artículo 61 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, ente ellos, la naturaleza del ilícito, su modalidad, el grado de culpabilidad y la cantidad de droga incautada (folio 52 cdno. 2).

9. El defensor del implicado apeló la decisión de primera instancia; y al desatar la alzada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San

5(cid:9) CASACION No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD Andrés, Providencia y Santa Catalina, en fallo del 14 de abril de 1999, la confirmó sin reparo alguno (folio 3 cdno. Tribunal).

10. Contra dicho fallo el defensor de NICANOR HOWARD BERNARD interpuso el recurso extraordinario, que resuelve la Sala en este proveído.

LA DEMANDA Dos cargos propone el defensor contra el fallo del Tribunal Superiorde San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con fundamento en la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991. El primero, por violación indirecta de la ley sustancial; y el segundo, subsidiario, por violación directa. PRIMER CARGO (Violación indirecta por falso juicio de identidad) Recuerda el censor que la Fiscalía Veintisiete Seccional de San Andrés Isla, a través de la resolución del 30 de mayo de 1997, revocó la medida de aseguramiento que había dictado contra el señor NICANOR HOWARD BERNARD, lo cual implicaba que las pruebas hasta entonces recaudadas, incluido el testimonio de su hermana Crisilda, no tenían entidad suficiente para mantener vigente la afectación de su libertad personal; y que luego se declaró cerrada la investigación, sin recaudar nuevos medios de convicción. <:-,2 CASA (cid:9)No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD Estima inaudito que desconociendo la evolución del proceso penal se hubiese proferido resolución de acusación contra el implicado, pues "no hay razón jurídica atendible" que permita comprender por qué se pasaron

por alto los fundamentos de la providencia que revocó la detención preventiva, si ello implicaba que se había desvirtuado el poder suasorio de las pruebas que en su momento dieron lugar a la medida de aseguramiento; y acota: "Es aquí donde se viola el principio de la seguridad jurídica que a su vez se apoya en el principio de legalidad, debido a la errónea interpretación probatoria por falso juicio de identidad, ya que ejecutoriada la revocación de la medida de aseguramiento, la resolución de acusación debió fundamentarse siquiera en un medio probatorio sobreviniente que hiciera factible el cambio de posición de la Fiscalía, para no quebrantar los postulados de la seguridad jurídica y de la legalidad." Advierte que las decisiones de la Fiscalía son abiertamente contradictorias, y extiende su protesta hacia la sentencia de primera instancia, donde prácticamente —dice el censorse transcribió la resolución de acusación, y hacia el fallo de segundo grado, por asentir en la existencia de certeza acerca de la responsabilidad penal de NICANOR

HOWARD BERNARD.

Agrega que tal situación genera perplejidad y enseña que las cosas no eran tan claras, en tanto" se acusó y condenó al sindicado, sin que los medios probatorios tuvieran la suficiente fuerza como para inferir la responsabilidad del mismo", de modo que era preciso reconocer por lo menos el in dubio pm reo. d 7(cid:9) CASACIÓN No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD Asegura que el yerro recae sobre los testimonios de Olice Mitecheli, Raliston Brown, Dagoberto Bowie, Manuel Teusca y Elvis Navarro.

Menciona como infringidos el artículo 29 de Constitución Política, y los artículos 247 (prueba para condenar), 388 (requisitos sustanciales de la medida de aseguramiento) y 441 (requisitos sustanciales de la resolución de acusación) del Código de Procedimiento Penal anterior. Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y en su lugar declarar la inocencia de NICANOR HOWARD BERNARD, por inexistencia de pruebas sobre las cuales edificar una sentencia condenatoria. SEGUNDO CARGO (Violación directa) En forma subsidiara, postula la violación directa por interpretación errónea del artículo 61 (criterios para fijar la pena) Código Penal, Decreto 100 de 1980. Luego de referirse a los distintos elementos que componen dicha norma, el libelista sostiene que no fue correctamente interpretada, toda vez que el expediente contenía información que hacía viable aplicar la pena mínima que para el delito de narcotráfico contempla el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, es decir cuatro (4) años de prisión, y, sin embargo, en el fallo se tasó la sanción en cinco (5) años. En este evento, continúa, la cantidad de marihuana decomisada fue de cuatro libaras y media, cifra que no alcanzaba para agravar la conducta punible, pues esta circunstancia puede predicarse en el evento que la sustancia traficada supere los mil kilogramos. di2 8(cid:9) CASACIÓN No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD Extiende el reproche a la vulneración del principio de igualdad, consagrado en el artículo 80 del Código Penal anterior, debido a que por

los mismos hechos la señora Crisilda Howard Bernard fue condenada tomando como base de la sentencia anticipada la sanción mínima, cuatro (4) años de prisión, y a NICANOR se le incrementó un año, sin que concurran en su contra factores que varíen la punibilidad del ilícito. Solicita a la Corte reformar el fallo materia del recurso extraordinario, en el sentido de reducir hasta el mínimo previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, la pena que corresponda al señor NICANOR HOWARD

BERNARD.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal aborda el estudio de la demanda en el mismo orden como fueron planteados los cargos y frente cada uno, advierte que el libelista incurre en falencias técnicas y de fondo insalvables que conducen inexorablemente al fracaso de sus pretensiones.

1. SOBRE EL PRIMER CARGO Señala la Procuradora Delegada que si bien se postula un falso juicio de identidad, por la supuesta tergiversación del acopio probatorio, el defensor no desarrolla la censura con la técnica inherente al recurso d9(cid:9) CASACIÓN No. 16.272

NICANOR HOWARD BERNARD extraordinario, debido a que en modo alguno indica la manera como el Tribunal Superior habría incurrido en esa especie de error, en tanto olvidó explicar detalladamente respecto de cada medio, si fue cercenado o adicionado en su contenido material, de suerte que no existe posibilidad de entender en qué consiste la distorsión de las pruebas que, por demás, apenas menciona, sin transcripción ni referencia concreta.

Agrega que en realidad no se cuestiona el fallo por algún defecto en su estructura lógico jurídica, sino que la mayor parte del discurso se dirige contra la resolución de acusación, por estar cimentada sobre las mismas pruebas que con anterioridad sirvieron de base para revocar la medida de aseguramiento, manera de sustentar que trasluce su desacuerdo con la valoración que de ellas hizo el funcionario de la Fiscalía que calificó el mérito del sumario, y deja al descubierto la intención de plantear nuevamente el debate probatorio, como si la casación pudiese convertirse en una instancia adicional. Aún así, pasa a estudiar el contenido del fallo y descarta la presencia de los errores de hecho que el demandante pregona, ya que, adversamente, el discernimiento del Tribunal Superior le parece sensato y valedero, fundamentado en la apreciación de plurales contradicciones detectadas en la indagatoria, en la falta de credibilidad a la versión suministrada por Crisilda Howard Bernard en calidad de testigo, en la sindicación directa que contra el procesado hace Olice Mitchel, y en las declaraciones igualmente comprometedoras de Eduardo Morales y Elvis Navarro, sin que se perciba distorsión alguna. En síntesis, dice la Delegada, el defensor no comparte las reflexiones del fallo y por eso se aparta de ellas, proponiendo un 2 r/ lo CASACIÓN No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD replanteamiento generalizado del acopio probatorio, fincado en su manera personal de interpretarlo, con la esperanza de que su criterio prevalezca. De otra parte, recuerda que los jueces únicamente están sometidos

al imperio de la ley, por mandato del artículo 230 de la Constitución Política, y por ello ningún desafuero comete el funcionario judicial que se aparta de la óptica con la cual su antecesor estudió el recaudo probatorio. Debido a ello, concluye, el cargo no puede prosperar.

2. SOBRE EL SEGUNDO CARGO Observa la Delegada del Ministerio Público que el defensor tampoco desarrolló como debiera el reproche subsidiario, toda vez que en lugar de indicar con precisión por qué estima que el artículo 67 (aplicación de mínimos y máximos) del Código Penal; Decreto 100 de 1980, fue mal interpretado por el Tribunal Superior, limitó la censura a exponer su propio criterio sobre la manera de dosificar la pena.

Estudia la motivación de la sentencia de segundo grado en cuanto hace a la dosificación de la pena y encuentra en ello un ejercicio racional y proporcional, gestado en la discrecionalidad del juzgador, máxime si el artículo 61 (criterios para fijar la pena), autoriza a elevar la sanción por encima del la mínima, según lo aconsejen la gravedad del delito, la modalidad, el grado de culpabilidad, las circunstancias y la personalidad M agente. ds 11(cid:9) CASACIÓN No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD Para el Ministerio Público, comporta un severo distanciamiento de la técnica casacional, la referencia, dentro del mismo cargo, al principio de igualdad (artículo 80 ibídem), supuestamente vulnerado por los jueces de instancia, pues era menester, en aras a la claridad que exige el recurso

extraordinario, proponer una reproche distinto y subsidiario a los precedentes. Además, encuentra que no indica el sentido de la violación de dicho precepto, ni avanza en la demostración del cargo, ya que le bastó con decir que a Crisilda Howard Bernard la condenaron a cuatro (04) años de prisión, sin ofrecer argumentos que permitiesen comparar el modo como se dosificó la pena a ella impuesta, con la motivación de la sentencia que condenó a su hermano NICANOR HOWARD BERNARD. A la sazón, invoca jurisprudencia de la Corte Constitucional atinente al principio de igualdad, resaltando que ésta no debe entenderse en forma gramatical ni aritmética, sino que únicamente puede predicarse con relación a personas que se encuentres en idénticas circunstancias fácticas y jurídicas. En consecuencia, solicita a la Corte no casar el fallo materia de la impugnación extraordinaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA Razón asiste a la Procuradora Delegada cuando advierte que las censuras fueron estructuradas de manera diversa a la que exige la técnica 12(cid:9) CASACIÓN No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD casacional, y que al sustentarlas se incurre en insalvables desaciertos de estructura y contenido, que les restan toda posibilidad de prosperar.

1. SOBRE EL PRIMER CARGO (Falso juicio de identidad) 1.1 A decir del libelista, el Tribunal Superior incurrió en plurales errores de hecho, por falso juicio de identidad, en la apreciación de los

testimonios de Olice Mitchell, Raliston Brown, Dagoberto Bowie, Manuel

Teusca y Elvis Navarro; y bajo el influjo de tales yerros condenó a NICANOR HOWARD BERNARD, aunque las pruebas allegadas al expediente no poseían la suficiente fuerza de convicción. 1.2 La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando al sopesar un medio probatorio legal y oportunamente practicado, el Tribunal Superior lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal; evento en el cual el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la que hace recaer el yerro, con lo que el Ad-quem pensó que ellas decían; y que una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad. 1.3 En el caso que se examina es ostensible el alejamiento de la técnica casacional exhibida en el libelo, en primer lugar, porque en un solo capítulo y con idéntica argumentación se abordan temas de diversa naturaleza y significación, que ameritaban tratamiento separado y acorde con las exigencias de lógica y claridad que deben observarse en el recurso extraordinario. 13(cid:9) CASACIÓN No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD En efecto, los errores de hecho propiamente tales, el cambio de criterio de un funcionario a otro respecto de las mismas pruebas, la idea de seguridad jurídica, el posible alejamiento de los parámetros de la sana crítica en la apreciación de los medios y la ausencia de certeza para condenar son instituciones jurídicas de disímil comprensión, y por ello, era

imprescindible deslindar las falencias que se atribuye al Tribunal Superior en cada caso en orden a demostrar su impacto en el sentido del fallo. 1.4 Con todo, como la queja se refiere concretamente al falso juicio de identidad por errónea apreciación de algunos testimonios, era de esperarse que el libelista desarrollara su postulación a cabalidad, pero no lo hizo, porque incumplió el deber de identificar las expresiones objetivas yliterales de las declaraciones sobre los que hace recaer el yerro, y frente a cada una especificar lo que el Tribunal Superior leyó o entendió que decían, con la finalidad de enseñar a la Corte en qué consistió la tergiversación de la prueba, por recorte, adición o alteración de su contenido. No es suficiente, entonces, en el marco del falso juicio de identidad, afirmar que el Tribunal se equivocó al apreciar las pruebas que interesan al libelista, con base en deducciones subjetivas y proclives, ninguna de las cuales apunta hacia la verificación técnica del error de juicio endilgado. 1.5 Es claro que el Tribunal Superior motivó prolijamente el fallo en el sentido de ofrecer las razones por las cuales predicaba la autoría en el tráfico de estupefacientes; y, sin embargo, el casacionista únicamente sostiene que tales reflexiones son erradas, sin exponer con la solvencia que amenta el recurso extraordinario las bases de tal afirmación, de suerte que el discurso se torna en otro alegato apropiado para las instancias, 14(cid:9) CASACIÓN No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD pero carente de entidad para estructurar la causal de casación alegada,

porque se desgasta en aspectos cuyo criterio es de libre formación del juzgador. 1.6 En ese orden de ideas, como lo que se alcanza a inteligir es una radical protesta por las inferencias o deducciones que hizo el Tribunal Superior, en el marco del recurso extraordinario correspondía al impugnante acreditar el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, lo cual implicaba demostrar la divergencia que existe entre las motivaciones actuales del fallo, y las declaraciones que hubiese debido contener si se hubieran acatado los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia o los aportes de las ciencias, tarea que tampoco fue asumida por el libelista. 1.7 Se equivoca diametralmente el casacionista cuando asegura que atenta contra el principio de la seguridad jurídica, el funcionario judicial que se aparta del criterio de su antecesor, sin que medien pruebas nuevas que autoricen la variación del criterio inicialmente sostenido. 11 Los jueces, también los Fiscales Delegados, en tanto únicamente están sometidos al imperio de la Ley, por mandato del artículo 230 de la Constitución Política, no están obligados por ningún precepto jurídico a acoger, sin posibilidad de crítica ni discernimiento, el criterio plasmado dentro del mismo proceso por otro funcionario de idéntica jerarquía funcional. Tampoco quedan atados a su propia manera de pensar previamente expresada, en tanto nada obsta para que otro estudio del mismo asunto, la mejor comprensión del sentido de la ley aplicable, o el auxilio de la jurisprudencia y la doctrina aconsejen el replanteamiento de

su inicial postura. 15(cid:9) CASACIÓN No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD Mientras la instancia no se agote, es perfectamente posible en la dialéctica procesal que el nuevo funcionario pondere de distinta manera el recaudo probatorio, ya evaluado por quien le antecedió en la misma labor y en la misma jerarquía funcional, toda vez que la sana crítica, como sistema de valoración de los medios de prueba, comporta un ejercicio intelectual que necesariamente llevará como impronta el talante individual, único, e irrepetible de cada persona investida de jurisdicción. Por supuesto, la reflexión de cada funcionario se desenvolverá en el marco de los principios de la lógica, de los aportes científicos y de las reglas de la experiencia, pues si ocurriere un desbordamiento en la libre apreciación por parte del administrador de justicia, la normatividad prevé los recursos ordinarios y el extraordinario, cuando fuere procedente, para abogar por el remedio a esa situación. Por lo demás, el concepto de seguridad jurídica, no versa sobre los tópicos que el censor le asigna, sino que dice relación con el respeto a los efectos de la cosa juzgada constitucional o legal, y se erige en uno de los deberes de los Jueces de la República, dado que tal acatamiento materializa una de las características importantes del Estado de Derecho. Sobre el tema de la seguridad jurídica, la Sala de Casación Penal expresó: "El valor de la seguridad jurídica, la estabilidad de las instituciones y la vigencia de la Constitución no son entelequias a las que la Sala de Casación Penal acuda para eludir el estudio de un problema de fondo.

Por el contrario, dicho valor comporta para los administradores de justicia ji2 16(cid:9) CASACIÓN No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD el deber de generar a los destinatarios de las normas, la estabilidad que depara el convencimiento según el cual lo resuelto en virtud de la ley alcanza una condición de certidumbre y de firmeza, que únicamente puede modificarse en los eventos excepcionales que otra ley prevea." (Auto del 4 de febrero de 2002, radicación 17190, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo) 1.8 En definitiva, el cargo no estructura un argumento que sustente válidamente los yerros in judicando que pregona, y por ello no prospera, máxime que en virtud del principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario, la Sala de Casación Penal no puede complementar la demanda en ningún aspecto, ni mejorar el planteamiento, ni acomodarlo hasta tomarlo comprensible.

2. SOBRE EL SEGUNDO CARGO (Violación directa) El núcleo del reproche consiste en que se impuso al procesado una pena de cinco (5) años de prisión, guarismo superior al mínimo (es decir cuatro años) previsto para el delito de narcotráfico en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986.

Como sucedió en la primera censura, en esta ocasión, donde subsidiariamente se demanda la violación directa, por interpretación errónea del artículo 67 (aplicación de mínimos y máximos) del Código Penal de 1980, no alcanza el casacionista a expresar en forma coherente

la manera cómo se habría gestado la vulneración de ese precepto sustancial. (cid:9)

17 CASACI N No. 16.272

NICANOR HOWARD BERNARD 2.1 Ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, que la interpretación errónea se produce cuando el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero desatina al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido. La falta de aplicación o exclusión evidente, en cambio, se presenta cuando el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio. 2.2. En el caso que se estudia, el libelista confunde los conceptos de interpretación errónea y de falta de aplicación de la ley sustancial, puesto que acusa a la sentencia del Tribunal Superior por haber interpretado erróneamente el artículo 67 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), y al mismo tiempo por no aplicar el mínimo de la pena, como lo indica la misma norma: «Artículo 67. Aplicación de mínimos y máximos. Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61" . Cabe anotar que el artículo 61 ibídem, que el censor ni siquiera

menciona, era del siguiente tenor: "Artículo 61. Criterios para fijarla pena. Dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y las modalidades del hecho 4t 18(cid:9) CASACIÓN No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente." Como el demandante afirma que el artículo 67 fue mal interpretado, era obligatorio que demostrara que dicho precepto sí era aplicable al caso, que el Ad-quem sí lo tuvo en cuenta, pero que le atribuyó un sentido jurídico que no tiene, o le asignó efectos distintos o contrarios a su real contenido. Bajo tales premisas, no se podía radicar el reproche en el hecho de que al señor NICANOR HOWARD BERNARD no se le impuso la pena mínima, porque esta afirmación conlleva implícita la falta de aplicación del artículo 67 en comento, y ello conspira abiertamente contra la lógica que impera en el recurso extraordinario, si se tiene en cuenta que desconoce el principio de no contradicción, el aserto según el cual la misma norma no se aplicó y se interpretó erróneamente. 2.3 Era imprescindible el análisis del artículo 61 antes transcrito, que contemplaba los criterios para individualizar la pena, puesto que, sin duda, la gravedad y las modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, la personalidad del agente y la cantidad de droga incautada fueron los factores que el fallador tuvo en cuenta para imponer una sanción por encima del extremo inferior.

Entonces, quizá, en la línea de pensamiento del libelista, ha debido postularse la errónea interpretación del artículo 61 (criterios para fijar la pena) y la falta de aplicación del artículo 67 (mínimos y máximos). 19 (cid:9) CASACIÓN No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD 2.4. Al margen de lo anterior, como acertadamente lo explica la Procuradora Delegada, es claro que el fallo, compuesto por la unidad que conforman las sentencias de primera y segunda instancia, no vulnera los artículos 61 y 67 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), ni por falta de aplicación, ni por interpretación errónea, pues fueron tenidos en cuenta, de modo racional y proporcionado, para tasar la sanción privativa de la libertad impuesta a NICANOR HOWARD BERNARD. La Sala de Casación Penal dilucidó lo atinente a la comprensión de aquellas normas en sentencia del 5 de septiembre de 2001, dentro del radicado número 13.000, con ponencia de quien ahora cumple la misma función, en los siguientes términos: "El análisis ponderado de los dos preceptos transcritos conduce, entre otras, a las siguientes inferencias, que en esta oportunidad la Sala reitera, pues el tema ya ha sido abordado, como puede confrontarse, por ejemplo, en los siguientes fallos de casación: sentencia de¡ 7 de octubre de 1999, radicación 11.556, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar; Sentencia del 7 de diciembre de 1999, radicación 15.458, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; y sentencia

del 31 de mayo de 2001, radicación 13765, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote: 6.1 -. Para la correcta tasación de la pena imponible en un caso concreto debe partirse de la selección completa de las normas infringidas por el implicado, actividad que comporta la identificación de tipos básicos, tipos especiales, y circunstancias de agravación y atenuación, cuando a ello hubiere lugar. De este modo el juez determina los topes mínimo y máximo de pena entre los cuales podrá moverse para dosificarla en la sentencia. d-'2 20(cid:9) CASACIÓN No. 16.272 NICANOR HOWARD BERNARD 6.2-. Corresponde al juez dilucidar, de cara a las particulares connotaciones de cada caso específico, si el supuesto de hecho de una circunstancia genérica de agravación es el mismo que contempla una agravante específica. En este evento, únicamente podrá aumentarse la pena en las proporciones deducibles de la agravante específica; no será válido imputar al mismo tiempo la genérica, so pena de vulnerar el principio non bis ibídem. 6.3-. Una vez el juez establezca los extremos punitivos, mínimo y máximo, que surgen al desarrollar el ejercicio de adecuación mencionado en los puntos anteriores, debe imprescindiblemente pasar a evaluar los criterios para fijar la pena consagrados en el artículo 61 del Código Penal, los cuales le sugerirán el grado de movilidad entre tales extremos, movilidad que le es permitida por la ley y que deja a su discreción en sana crítica. Nótese