CSJ - SP16329(06-03-2002)

CASACION No 16329

GAMAL CHAR Zk-EW

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

Aprobado Acta No 28 1Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil dos (2002). VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la solicitud elevada por la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal en el sentido de decretar la prescripción de la acción penal dentro del proceso adelantado contra GAMAL CHAR ZAHER, por el delito de concusión. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA PETICION 1.Los hechos que dieron origen a esta actuación fueron resumidos así por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena:

CASACION No 1632

GAMAL CHAR ZAHER "En la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta ciudad, el 8 de marzo de 1979, se abrió el folio de matrícula inmobiliaria No 06000016963 correspondiente al globo de terreno denominado La Puntilla, ubicado en la Isla de Barú y comprendido dentro de los siguientes linderos: por el Norte con la Ciénága de Portonaito, por el Sur con el lote de terreno denominado Punta Seca, por el Este con el predio llamado La Coqueta y por el Oeste con el Mar Caribe. Como primera anotación se tuvo la Escritura No 172 del 5 de abril de 1940 protocolizada en la Notaría Primera de Cartagena y correspondiente a la venta que hizo VICTOR M. RICARDO a PEDRO M. PEREZ y a partir de ese momento y hasta el 24 de octubre de 1980 se realizaron un

total de 21 anotaciones, siendo la última la correspondiente al contrato por medio del cual los señores JORGE MEJIA SALAZAR, ALBERTO

SANZ DE SANTAMARIA, GERTRUDIZ IBLER DE TORO, LEONOR

HERRERA DE OBREGÓN, LAURA OBREGON DE LONDOÑO, MIGUEL DE'

GERMÁN RIBON, NORMAN ECHAVARRIA OLOZAGA, ELKIN ECHAVARRIA OLOZAGA, ALFONSO MEJIA NAVARRO, DAVIDSON FERQUS Y BERNAL URIBE y CIA., venden a la Corporación Nacional de Turismo el referido predio, según Escritura Pública No 2291 del 13 de mayo de 1980, protocolizada en la Notaría Séptima de la ciudad de Bogotá, acto que fue registrado en la primera columna, es decir, aquella que de acuerdo con la naturaleza del acto corresponde a un modo directo de adquisición del dominio. 2

CASACION No 16329

GAMAL CHAR ZAHER Sucede que desde la primera anotación, excepción hecha de la anotación 021, ya reseñada, y la correspondiente a la número 004 mediante la cual se anotó la adjudicación que se hizo de la Urbanización Puerto Nao Ltda., a Comercial Corona S.A., según Escritura Pública No 7340 del 19 de diciembre de 1973, protocolizada en la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, todos los actos fueron inscritos en el referido folio en la sexta columna, es decir, como falsa tradición. Por lo anterior, el 8 de julio de 1994, el abogado JORGE IVAN DAVILA FERNANDEZ en su condición de apoderado de GUIDO

MENDEZ CABRERA solicitó al Registrador de Instrumentos Públicos de Cartagena que previo el trámite y con citación y audiencia de la Corporación Nacional de Turismo se corrigiera el mencionado folio, en el sentido que la anotación 021 pase de la primera a la sexta columna, ya que el título inscrito es una falsa tradición, la Corporación Nacional de Turismo no es titular del derecho de dominio, y dado que el señor MENDEZ CABRERA tiene interés en la corrección por ser poseedor de un predio ubicado en el mismo sector de La Puntilla y el cual se encuentra amparado por la Escritura No 341 del 16 de diciembre de 1993 de la Notaría Unica de Arjona y que fue registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 060-0123581, petición que es reiterada el 28 de abril de 1995. El 5 de junio de 1995, el abogado CARLOS RUGELES CASTILLO, en nombre y representación de la Corporación Nacional de Turismo solicitó a! Registrador de Instrumentos Públicos de Cartagena que se incorporara al folio de Matrícula Inmobiliaria No 060-0016963 las Escrituras Públicas Nos 243 del 28 de abril de 1938 de la Notaría 3

CASACJON No 16329

GAMAL CHAR ZAHER Primera de Cartagena, registrada el 30 del mismo mes y año, la 597 del 7 de noviembre de 1936 de la misma Notaría Primera de Cartagena, registrada en el libro primero, tomo dos de 1936, a lo que accedió el Registrador el 13 de junio del mismo año. Parece que desde antes el mismo abogado RUGELES CASTILLO

pretendió que el Registrador de Instrumentos Públicos modificara el folio ya mencionado en el sentido de que las anotaciones que figuraban en la sexta columna, falsa tradición, pasaran a la primera columna, y esta situación, aunada a la petición elevada por DAVILA FERNANDEZ, llevó a que el Registrador de entonces FAUSTO VELEZ DOMINGUEZ, a través del abogado GAMAL CHAR ZAHER, solicitara a la, Empresa Comercial Las Palmas, la suma de veinticinco millones de pesos, con el fin de hacer la corrección en el sentido que quería

RUGELES CASTILLO..ff .

Una vez la Fiscalía tuvo conocimiento de esta situación, organizó el operativo correspondiente que llevó a cabo el 10 de septiembre de 1995 en la residencia del señor Fausto Enrique Vélez Domínguez, el cuál culminó con la aprehensión de éste quien tenía en su poder la suma de seis millones de pesos, de los utilizados para el operativo, y de GAMAL CHAR ZAHER y su mensajero Hermógenes José Cota Hernández, quienes se movilizaban en el vehículo Mazda 323 de placas PB 6484, de propiedad de CHAR ZAHER, luego de que salieron de la residencia del Registrador. En el maletín de Cota Hernández se 4 ,1

CASACION No 16329

GAMAL CHAR ZAHER encontró la suma de un millón de pesos, la cual hacía parte del dinero utilizado por la Fiscalía para el operativo, según las marcas previamente impuestas, conforme al acta que se levantó al respecto. Ordenada la apertura de investigación, la Fiscalía Seccional 107 de la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe. Pública de Bogotá vinculó

mediante indagatoria a Fausto Enrique Vélez Domínguez, GAMAL CHAR ZAHER y Hermógenes José Cota Hernández a quienes les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, al primero como autor y a los dos restantes corno cómplices del delito de concusión. A estos últimos se la sustituyó por la de detención domiciliaria, en providencia del 6 de septiembre de 1995.. Cerrada la investigación el 1' de marzo de 1996, procedió a calificar el mérito del sumario con resolución acusatoria contra GAMAL CHAR ZAHER y Hermógenes José Cota Hernández como cómplices del delito ' de concusión, en decisión deI 20 de julio de 1996. En consecuencia dispuso revocar la libertad provisional que les había concedido en providencia del primero de febrero de ese año y que cumplieran detención domiciliaria. Allí mismo• dispuso comunicar al Juez Penal del Circuito (Reparto) de Cartagena que la sentencia anticipada a la que se acogió el encartado 5

CASACION No 16329

GAMAL CHAR ZAHER Fausto Enrique Vélez Domínguez fue tramitada por el Juzgado 40 Penal 'del Circuito de esa ciudad. El Juzgado 10 Penal del Circuito de Cartagena avocó el conocimiento del asunto el 2 de octubre de 1996 y el día 11 siguiente les concedió la libertad provisional a los procesados. Luego, mediante providencia del 26 de enero de 1998 condenó a CHAR ZAHER y a Cota Hernández como cómplices del delito de concusión a la pena principal de 2 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo

lapso y multa a favor del Tesoro Nacional de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno y les concedió el Subrogado de la Condena de Ejecución Condicional. El Tribunal Superior de Cartagena, al conocer del recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados, en decisión del 26 de febrero de 1999 revocó la condena impuesta a Hermógenes José Cota Hernández y en su lugar profirió fallo absolutorio en su favor y confirmó en todo lo demás la sentencia apelada. Contra esta determinación el defensor del procesado CHAR ZAHER presentó demanda de casación que la Corte encontró ajustada a los requisitos formales. 6

CASAC ION No 16329

GAMAL CHAR ZAHER

2. La señora Procuradora 4a Delegada para la casación Penal se abstuvo de emitir el respectivo concepto por considerar que con la entrada en vigencia de la Ley 559 de 2000, se introdujeron modificaciones sustanciales al término que ha de tenerse en cuenta para efectos de la prescripción de la acción penal ejecutada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas y que inciden en el asunto que es materia de examen.

Menciona que ante la nueva redacción del artículo 83 de la citada Ley en su inciso 5°, ha de modificarse la anterior posición mayoritaria de la Corte en cuanto el incremento de una tercera parte para los partícipes del hecho punible, así no ostentaran la calidad de servidor público (artículo 82 del Código Penal de 1980). En su opinión, la actual normatividad regula un aumento en el términó de prescripción de la acción penal, cuando ésta se adelanta contra un

servidor público, situación que no puede ser aplicada al procesado GAMAL CHAR ZAHER, quien no cumple dicha condición, por lo que el término que ha de tenerse en cuenta es el de seis años y ocho meses. En esas condiciones, y al tenor de lo normado en el artículo 86 del actual Código Penal, en este evento la interrupción de la resolución acusatoria operó el 5 de septiembre de 1996, por lo tanto la

CASACION No 16329

GAMAL CHAR ZHER prescripción de la acción penal se produjo el pasado 5 de septiembre de 2001. Como consecuencia ha de decretarse la prescripción de la acción penal y disponer la cesación de procedimiento a favor de GAMAL CHAR

ZAH ER.

CONSIDERACIONES Es cierto, como lo afirma la representante del Ministerio Público, que en el presente asunto la acción penal se encuentra prescrita, y así habrá de declararlo la Sala. En efecto, la nueva codificación penal' señala de manera expresa el incremento en una tercera parte del término de prescripción para el delito cometido por un empleado oficial, bien sea que realice la conducta punible o participe en ella. Dicho incremento punitivo ya no puede hacerse extensivo a los demás sujetos que, sin tener esa calidad, participen en la realización del hecho, como ocurría en vigencia Código Penal de 19802, donde se 1 Artículo 83, inciso 50 de la Ley 599 de 2000: "Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o.particípe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte". 8

CASACION No 1329

GAMAL CHAR ZAHER consagraba el aumento en una tercera parte, pero para el término de prescripción de la acaón penal contenido en el artículo 80 ibídem. Frente a. esa situación, era criterio de la Sala que dicho incremento se extendía a todas las personas que hubieren tomado parte en la ejecución del hecho, sin importar si tenían o no dicha calidad. Frente a la nueva regulación punitiva, y atendiendo a que el particular GAMAL CHAR ZAHER fue condenado como cómplice del delito de concusión de que trata el artículo 140 del Código Penal, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, el cual tiene prevista una sanción de cuatro (4) a ocho (8) años, dicho extremo punitivo debe ser reducido en una cuarta parte, según lo establece el artículo 30 inciso 40 de la Ley 599 de 2000, que determina esa rebaja para el interviniente que sin tener las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurra en su realización, lo cual arroja un total de seis (6) años. Teniendo en cuenta que el término de prescripción se interrumpe con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada, a partir del cual comenzará a correr de nuevo en un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 86 del actual Código Penal, que en todo caso no 2 Artículo 82, ley 100 de 1980: "El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión

de ellos. Articulo 80, ibídem "La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20)...". 9

CASACION No 16329

GAMAL CHAR ZAHER señalado en el artículo 86 del actual Código Penal, que en todo caso no puede ser inferior a cinco (5) años, el total de pena a tener en cuenta para efectos deja prescripción es el de tres (3) años. En este caso la ejecutoria de la resolución acusatoria se produjo el cinco (5) de septiembre de 1996, (cfr fi 108 c.o.3), a partir del cual ha transcurrido un término superior a los cinco (5) años que se deben tener en cuenta para efectos de la prescripción, tal como lo manifestó la representante del Ministerio Público. La presente decisión se hará extensiva al procesado absuelto Hermógenes José Cota Hernández. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR la prescripción de la acción penal seguida dentro de este proceso contra GAMAL CHAR ZAHER y Hermógenes José Cota 10

CASACION No 16329

GAMAL CHAR ZAHER Hernández por el delito de concusión y, en consecuencia, disponer en su favor la cesación de procedimiento. Disponer la libertad inmediata de GAMAL CHAR ZAHER y comisionar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena para la emisión de la respectiva boleta, siempre que no sea requerido por otra autoridad.

Cópiese, Notifíquese y Devuélvase al Tribunal de origen.

ALVAR ÉREZ PINZÓN ERNANDO ARBOLEDA RIPOLL GE E. ORD BA POVEDA HERMAN G(cid:9) CASTELLANOS CARLOS u u ó ¿ ' ARGOTE p.

JORk. 1 IBAL O EZ GALLEGO BANA TRUJILLO

11

CASAC ION No 16329

GM1AL CHAR ZAHER

ARLOS EDUARDO JA ESCOBAR(cid:9) /NILSON ' ILLA PIN

RUIZ. NUÑEZ tara 12