CSJ - SP16332-2016

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP16332-2016 Radicación N° 40843 (Aprobado Acta No. 353) Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). V I S T O S Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor contra la sentencia de segunda instancia proferida, el día 7 de diciembre de 2012, por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal, que revocó la dictada por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de esa ciudad que absolvió a JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ, y procedió a condenarlo como autor de los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, porte ilegal de arma de fuego, falsedad en documento privado y fraude procesal. Además, el fallo confirmó la condena a ALBEIRO DE JESÚS VELÁSQUEZ AGUDELO como autor material de los delitos Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. de tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego. ANTECEDENTES La cuestión fáctica fue sintetizada por el ad quem en los siguientes términos: «Los hechos materia de indagación según los EMP — evidencia física e información legalmente obtenida—, acontecieron pasadas las 13:00 horas del 20 de octubre de 2009, en la calle 49 frente al Nro. 19 — 21 del barrio ¨LA PRIMAVERA¨ de esta ciudad (Manizales), cuando luego de salir LUZ

ESTELA CASTAÑO RAMÍREZ de la residencia de sus padres, montarse en su vehículo automóvil MAZDA de PLACAS NAQ 572, es sorprendida por un sujeto quien acercándose al automotor arremete a bala contra ésta. Consecuencias de la acción fue su grave lesionamiento (sic) al sufrir pluralidad de lesiones en diversas partes del cuerpo. Según el INFORME TÉCNICO MÉDICO LEGAL, entre otras, en región torácica anterior y posterior y toracoabdominal, en brazo izquierdo, en malar derecha, hipema ojo derecho, entre otras tantas—, lesiones estas en relación con las cuales conceptúa el galeno (…) pusieron en grave peligro a (sic) vida de la paciente pues afectaron estructuras vitales y ocasionaron una hemorragia masiva en el tórax…¨ Sobre la motivación del actuar criminoso que investigamos, la dama LUZ ESTELLA (sic) CASTAÑO RAMÍREZ en entrevista informa como único referente problemático el surgido a partir de vínculos comerciales que entabló de tiempo atrás con la dama GLADIS (sic) PAÉZ y su hijo JUAN SEBASTIÁN ARENAS PAÉZ, de donde para la fecha del atentado le adeudaban una suma considerable 2 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. de dinero que restaban por cancelarle de dos de las varias negociaciones que había sostenido con éstos y por concepto de la venta de una camioneta y de un aparta-estudio, además de una suma de dinero que en efectivo entregó a JUAN SEBASTIÁN.

Da cuenta la dama cómo a pesar de haber efectuado la entrega real y material tanto de la camioneta como del aparta-estudio, con el compromiso de que transferiría la propiedad una vez cumplieron con el pago total de los bienes, fijándose como plazo máximo el 31 de diciembre de 2009 y un monto mensual por concepto de intereses después de unos abonos pactados por mensualidades se empezaron a presentar retrasos en los pagos, ante lo cual LUZ ESTELLA (sic) se vio precisada a empezar a exigir el monto total de lo adeudado, obteniendo evasivas y ante los pedimentos de la dama sobre la devolución de la camioneta a JUAN SEBASTIÁN éste le afirmaba estar en Medellín. Fue en la sucesión y cruce de llamadas para el cobro y las evasivas de los requeridos, que se presentó (sic) que motiva esta indagación. Luego de perpetrado el atentado, LUZ ESTELLA (sic) CASTAÑO RAMÍREZ a quien daban por muerta obtiene un CERTIFICADO DE TRADICIÓN de la camioneta MAZDA CX7L3V DE PLACAS MNW 416 negociada y cuyo traspaso estaba supeditado al pago del automotor, enterándose que dicho vehículo y del cual había hecho entrega a JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ figuraba en la SECRETARIA DE TRANSPORTES Y TRÁNSITO DE MEDELLÍN con traspaso a favor de un (sic) JHON RICHARD CARDONA PÉREZ fungiendo ella como vendedora y con registro de traspaso del 06 de julio de 2009.

El señor ALBEIRO DE JESÚS VELÁSQUEZ AGUDELO ha sido vinculado con el atentado contra la vida de la dama LUZ ESTELLA (sic) CASTAÑO RAMÍREZ como la persona concertada con JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ para ejecutar la acción 3 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. homicida…»1 La actuación procesal relevante La audiencia de imputación a los procesados se llevó a cabo el día 10 de marzo de 2010 por los delitos de tentativa de homicidio agravado, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego y munición, falsedad material de documento privado y fraude procesal. Posteriormente, el día 31 de marzo de 2010, se radicó el escrito de acusación y la audiencia de formulación de acusación se realizó el día 21 de abril de 2010, en la que se acusó a JUAN SEBASTIÁN ARENAS PAÉZ a título de determinador en el delito de tentativa de homicidio agravado, como coautor por el delito de porte ilegal de armas de defensa personal y de fraude procesal, pues con documentos espurios se logró que la autoridad administrativa de tránsito de Medellín registrara el traspaso de una camioneta de propiedad de LUZ ESTELA CASTAÑO

RAMÍREZ.

En esa misma audiencia se acusó a ALBEIRO DE JESÚS VELÁSQUEZ AGUDELO de ser autor material de tentativa de homicidio agravado y como coautor del delito de porte ilegal de armas de defensa personal.

1 Páginas 135 y 136, frente, del escrito de acusación, y 10 del cuaderno No. 4. 4 Proceso nº 40.843

JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro.

La audiencia de juicio oral se desarrolló en distintas sesiones, que comprende los días 9, 10, 11, 12, 13, 23, 30 de agosto de 2011. El día 30 de septiembre de 2011 se dictó el fallo de primera instancia en el que se condenó a ALBEIRO DE JESÚS VELÁSQUEZ AGUDELO en calidad de autor responsable de las conductas punibles en concurso heterogéneo de homicidio agravado, en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de arma de fuego, y se absolvió al señor JUAN SEBASTIÁN ARENAS PAÉZ de los punibles por los cuales en su momento le acusó la fiscalía. La sentencia de segunda instancia revocó el fallo absolutorio a favor JUAN SEBASTIÁN ARENAS PAÉZ y procedió a condenarlo por los delitos de tentativa de homicidio agravado, porte ilegal de armas de fuego y municiones, falsedad en documento privado y fraude procesal y, además, confirmó la decisión contra ALBEIRO

DE JESÚS VELÁSQUEZ AGUDELO.

El abogado de JUAN SEBASTIÁN ARENAS PAÉZ interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. 5 Proceso nº 40.843

JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro.

Síntesis de la demanda de casación

El defensor formula distintos cargos al amparo de las causales 1ª y 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. En ese sentido, con apoyo en la causal primera acusa a la sentencia de incurrir en una violación directa por aplicación indebida de una norma sustancial y bajo la causal tercera formula los cargos de violación indirecta por diversos yerros: i) errores de hecho por falsos juicios de identidad y ii) falsos juicios de existencia por omisión probatoria. La primera censura que hace el casacionista consiste en que su defendido, JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ, fue sentenciado como determinador del atentado que sufrió Luz Estela Castaño, ya que la autoría material recayó en Albeiro Agudelo, y se le dedujo la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal, prevista en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal. Esta aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad, considera el demandante, es violatoria del principio del non bis in ídem o prohibición de doble incriminación que se encuentra estipulado en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, pues incrementar la pena del partícipe que ha determinado a otro a realizar la conducta antijurídica es sancionar doblemente la misma circunstancia. La consecuencia de esta violación a la ley 6 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. sustancial se reflejó en el aumento de la pena porque sin ese agravante al hacer la respectiva tasación la pena a

imponer es menor a la impuesta en la sentencia de segunda instancia. La demanda de casación contiene una segunda censura que es por violación indirecta de la ley penal, en dos modalidades, al considerar que la sentencia demandada incurrió en falsos juicios de identidad y en falsos juicios de existencia. El demandante, con respecto a los falsos juicios de identidad, sostiene que en la sentencia se cercenaron los testimonios de Gladys Franco, Luz Estela Castaño, Natalia Mejía y John Cardona. El casacionista afirma que del testimonio de Gladys Franco se segregó el origen de la relación comercial de Juan Sebastián Arenas Páez con la víctima. También se ignoró la información sobre quién era la persona obligada en las negociaciones entre la víctima y el hoy condenado, las causas de atraso en los pagos a Luz Estela Castaño y lo que declaró con respecto al matrimonio de Juan Sebastián Arenas Páez. El testimonio, sin la mutilación de que fue objeto, según lo afirmado en el libelo, evidencia que las relaciones de negocios se hicieron con la señora Franco, quien era la 7 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. principal deudora; las dificultades eran de la madre de Juan Sebastián Arenas, en ningún momento hubo reclamos por parte de Luz Estela Castaño y fue aquella quien empezó voluntariamente a pagar las obligaciones económicas. En consecuencia, concluye el togado, JUAN SEBASTIÁN ARENAS no tenía ningún tipo de desesperación originada en las obligaciones dinerarias. Con respecto al testimonio de Luz Estela Castaño se

afirma en la demanda que ella indicó que las relaciones comerciales eran con Gladys Franco y no con Juan Sebastián Arenas, que la deudora era Gladys Franco y no su hijo, que en ningún momento hubo reclamos por las deudas, y que las dificultades para el pago de las sumas adeudadas eran de Gladys Franco, quien fue la persona que después del atentado propone las fórmulas de pago, pero, según el casacionista, esos aspectos no se tuvieron en cuenta en la sentencia, pues fueron cercenados en el análisis de la prueba testimonial. El testimonio de Natalia Mejía, novia y posterior esposa de JUAN SEBASTIÁN ARENAS PAÉZ, según la demanda, también fue tomado de manera parcial en el fallo porque se guardó silencio sobre las afirmaciones de la testigo relativas a la dependencia económica del procesado 8 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. con respecto a su señora madre, Gladys Franco, y, además, que en ningún momento hubo reclamos de parte de Luz Estela Castaño Ramírez hacia su prometido. También se alega que el testimonio de John Cardona, producto de una estipulación probatoria, se mutiló porque los documentos del automotor, del que figuraba como propietario, no se los entregó Juan Sebastián Arenas sino Juan Andrés López Díaz. De otro lado, con respecto al falso juicio de existencia, según la demanda se omitieron en la sentencia los testimonios de Ramiro Delgado, Nidia Delgado y Carlos Ramírez. El primero de ellos afirmó que JUAN SEBASTIÁN

ARENAS le solicitaba dinero prestado, pero la coordinación de los negocios la tenía Gladys Franco. La testigo Nidia Delgado sostuvó que en algunas oportunidades le entregaba dinero a JUAN SEBASTIÁN ARENAS a título de mutuo y éste le pagaba con fondos provenientes de España. Finalmente, Carlos Ramírez declaró que le facilitaba sumas de dinero a Juan Sebastián Arenas y que la familia le mandaba la plata para hacer los pagos. De estos testimonios el casacionista infiere que Juan Sebastián Arenas dependía de los recursos económicos que le giraban de España y que, además, era una persona cumplida en sus negocios. 9 Proceso nº 40.843

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Por último, se censura la sentencia por falta de apreciación de la prueba denominada “análisis link” que indican que entre Juan Sebastián Arenas y Gladys Franco sólo hubo una llamada telefónica previa al atentado ocurrido el día 20 de octubre, la que se realizó el día 13 de octubre, lo que derriba, según el demandante, la tesis de que Juan Sebastián Arenas los días antes del atentado preguntaba a la víctima insistentemente sobre sus actividades. De otra parte, el análisis link señala que no hay cruce de comunicaciones, previas al atentado, entre Juan Sebastián Arenas y Albeiro de Jesús Velásquez, autor material del atentado. El togado termina su demostración afirmando que de no haberse incurrido en esos desaciertos probatorios se hubiera arribado en la sentencia a la conclusión que Juan Sebastián Arenas dependía de los dineros de su familia, que

era un sujeto que cumplía con sus obligaciones, y todo ello crea “incertidumbres” a su favor, las que darían lugar a la aplicación del in dubio pro reo en favor de Juan Sebastián Arenas. La audiencia de sustentación 10 Proceso nº 40.843

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La audiencia de sustentación del recurso de casación se realizó el día 26 de mayo de 2015. En ella intervinieron el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, los defensores de los procesados, y la Delegada de la Procuraduría General de la Nación. El defensor de JUAN SEBASTIÁN ARENAS PAÉZ reiteró que en este caso no es compatible dar aplicación al artículo 58, numeral 10º del Código penal, como circunstancia de mayor punibilidad por obrar en coparticipación criminal, y simultáneamente emplear el artículo 30 de la misma obra, que regula el tema de la participación y complicidad en la conducta punible, pues, de hacerse así, se configura una violación del principio del non bis in ídem. Con respecto al otro cargo planteado en la demanda, por violación al principio in dubio pro reo, el profesional del derecho manifestó que al no tenerse en cuenta algunos testimonios y haber desfigurado el contenido de otros la consecuencia inevitable es que la sentencia sea contraria a la evidencia probatoria. El apoderado del condenado ALBEIRO DE JESÚS VELÁSQUEZ AGUDELO, quien no es recurrente, pero actuó como coadyuvante de la demanda de casación, dirigió su

intervención a mostrar la incompatibilidad que surge de aplicar la circunstancia de mayor punibilidad por obrar en coparticipación criminal y el agravante del artículo 104, numeral 4º, que sanciona el homicidio de 25 a 40 años de 11 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. prisión cuando la conducta se cometiere por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil, en la medida en que aplicar en este caso los dos institutos vulnera el principio del non bis in ídem. En su intervención el Fiscal Delegado solicitó que no se case la sentencia porque la demanda presenta graves deficiencias. Afirmó que la acusación por falso juicio de identidad se circunscribió a evidenciar que no fueron tenidas en cuenta algunas manifestaciones que forman parte de los testimonios, pero el casacionista debió atacar toda la prueba para derribar los hechos que ella establecía y si el problema era en las inferencias que hizo el fallador, entonces, debió censurar la sentencia por falso raciocinio. En relación con los falsos juicios de existencia frente a la omisión de valoración del link que evidencia las llamadas entre los teléfonos móviles de los procesados, la Fiscalía sostuvo que el Juez plural tenía otros elementos de juicio por lo que esa irregularidad no constituye un error trascendente. Afirma que los testimonios que el demandante echa de menos no desestructuran los indicios construidos, pues los hechos indicadores, con su respectiva regla de experiencia, y conclusión, son concordantes y graves. En consecuencia, la sentencia debe mantenerse.

El Procurador Delegado, en su intervención, conceptuó que no debe casarse la sentencia porque no hay violación 12 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. de la ley sustancial por aplicación del artículo 30 del Código Penal sobre participación y complicidad y, simultáneamente, la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58, numeral 10º, de la misma obra, ya que cada una de ellas tiene una finalidad distinta, en la medida en que uno de los institutos es el primer paso para establecer la pena a imponer y, el otro, para establecer el cuarto del ámbito punitivo en el cual debe moverse el juez. De otro lado, afirmó, en relación con la violación indirecta por falso juicio de identidad y de existencia de algunos medios probatorios el casacionista rechazó la argumentación del Tribunal para proponer la suya, y frente a los testimonios, que dice cercenados, éstos no tienen el alcance que propone el abogado. Finalmente, de cara al cargo por falso juicio de existencia considera que el togado no cumplió con la carga de contrastar esas probanzas con las que se tuvieron en cuenta en el fallo impugnado y establecer las consecuencias. CONSIDERACIONES La Sala determinará si la sentencia condenatoria proferida en contra de JUAN SEBASTIÀN ARENAS PÀEZ, incurrió en una violación directa por desconocimiento al principio de non bis in ídem en materia penal, y en una violación indirecta que resultó vulnerando el principio del in dubio pro reo. 13 Proceso nº 40.843

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Con el fin de dar adecuada respuesta a los problemas planteados, la Sala hará algunas breves precisiones sobre: (i) el principio del non bis in ídem y las causales de agravación punitiva, y (ii) sobre el in dubio pro reo. El non bis in ídem Decidir sobre la demanda de casación requiere, de manera previa, resolver este interrogante: ¿Es violatorio del principio del non bis in ídem sancionar a una persona a título de determinador —artículo 30 del Código Penal— y aplicarle la circunstancia de mayor punibilidad de «obrar en coparticipación criminal» descrita en el artículo 58-10 del Código Penal? El principio non bis in ídem se encuentra estipulado en el artículo 29, el inciso 4º, de la Constitución Política, el cual establece que «quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho». La Corte Constitucional ha señalado que la función que cumple el non bis in ídem, radica en «[e]vitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e 14 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, éste principio no se circunscribe a preservar la cosa juzgada

sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situación descrita. De ahí que la Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos veces por el mismo hecho.” La seguridad jurídica y la justicia material se verían afectadas, no sólo en razón de una doble sanción, sino por el hecho de someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo hecho.»2 Al interpretar el alcance del principio la Corte Constitucional señaló: «Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos.»3 Ahora bien, al aplicar los anteriores criterios al numeral 10º del artículo 58 del Código penal4, que agrava la pena por obrar en coparticipación criminal, y al artículo 30, que regula las formas de participación, ejusdem, encontramos que no hay identidad de objeto y, por tanto, 2 Corte Constitucional, sentencia C-870 de 2002.

3 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 1996. 4 Circunstancias de mayor punibilidad. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:…. 10. Obrar en coparticipación criminal. 15 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. no hay doble punición, dado que al deducir la circunstancia de mayor punibilidad, al momento de fijar la sanción, no se hace con fundamento en un elemento del tipo penal. La Sala observa que en el caso en estudio el tipo penal de homicidio es monosubjetivo, es decir, está estructurado de manera que una sola persona puede realizar la conducta descrita —matar a otro— y lo que amerita mayor punibilidad es actuar en cooperación con otra persona, pues es una forma de ejecución que se dirige a lograr el aseguramiento del resultado y proporciona mayor facilidad en la realización de la conducta por la participación de varias personas. Esta forma de ejecución de la conducta añade al desvalor del resultado un especial e intenso desvalor de la acción, ya que el sujeto con su acción conjunta con otro obtiene una evidente ventaja que hace más probable la producción del resultado delictivo. Esta Corte se había ocupado del fenómeno de la posible violación al principio del non bis in ídem entre los artículos 30 y el 58, numeral 10º del Código Penal en CSJ, 27 de mayo de 2004, radicado 20642, en el que el debate fue sobre la compatibilidad entre la complicidad y el obrar en coparticipación criminal. No obstante, las razones que se dieron en ese entonces para resolver la aparente violación

del principio gozan ahora de plena validez: 16 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. «1) Son fenómenos distintos desde el punto de vista de la tipicidad y de la punibilidad. Lo primero porque la complicidad es un dispositivo amplificador del tipo, al paso que la circunstancia nada tiene que ver con el tipo penal. Lo segundo, porque la complicidad es un instituto que afecta los límites punitivos, al tiempo que la causal del art. 58-10 sólo opera como circunstancia de mayor punibilidad. 2) Se aplican en diferentes momentos del proceso de dosificación de la pena y con diversos propósitos, pues mientras la complicidad opera en el evento previsto en el artículo 60, como primer paso y -a su vezsirve para fijar los límites mínimo y máximo, la circunstancia se invoca en la situación del 61, vale decir, ya superado ese primer ejercicio y con el fin de seleccionar el respectivo cuarto. Como se observa, también su teleología obedece a factores diferentes. 3) Generan efectos sustancial y significativamente disímiles, porque la complicidad afecta favorablemente el grado de responsabilidad y por ende también ventajosamente la pena, en tanto que la circunstancia en nada incide en la declaratoria de responsabilidad penal y sí influye de modo negativo en la pena al obligar a la selección -en cuanto menosde los cuartos medios. 4) Desde la óptica de su campo de aplicación difieren, en la medida en que la regulación legal para el cómplice sólo tiene cabida respecto de él, en tanto que la circunstancia de mayor punibilidad se predica y resulta

aplicable también frente a los determinadores y aún al interviniente reglado por el inciso final del artículo 30 del C.P. 5) La prohibición de concurrencia únicamente opera “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”, tal como se precisa al inicio del artículo 58, impedimento que se estructura -así ha de entendersesobre la base de que una y otra (causal específica y circunstancia de mayor punibilidad) sean de la misma 17 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. naturaleza, esto es, que ambas sean agravantes o que las dos sean atenuantes pues el carácter refractario que se señala es igualmente predicable de las circunstancias de menor punibilidad, tal como lo regla el artículo 55 en su comienzo (“siempre que no hayan sido previstas de otra manera”)… 6) No se viola principio constitucional o legal alguno con el hecho de admitir la mentada concurrencia de circunstancias -tal como con tino lo anota el Procuradorpues (i) el non bis in idem supervive, dado que una y otra condición si bien tienen origen en un mismo presupuesto fáctico (la intervención de varias personas en un delito), de esa situación se predican diversas consecuencias jurídicas: ellas obedecen a distinta filosofía; comportan disímiles alcances; además, a esos sujetos se les imputan diferentes grados de responsabilidad. (ii) tampoco sufre mengua la igualdad, pues -a no dudarlodistinta prédica cabe entre el sujeto agente que actúa solo y aquel que para

cometer la conducta punible cuenta con la participación de otro u otros. Ambos casos -frente a la desigualdaddeben estar sometidos a tratamientos desiguales. (iii) asimismo, la proporcionalidad sale indemne por cuantocomo se apunta en el concepto- “la incidencia de la circunstancia de agravación en la individualización de la pena será para todos los que intervienen en la realización de la conducta punible, por manera que la diferencia entre autor y partícipe se conserva plenamente y se traduce en la cantidad de pena que se debe imponer».5 El caso concreto Ahora bien, al analizar el caso en estudio a la luz de los criterios anteriores, se tiene que la sentencia estableció la responsabilidad penal de Juan Sebastián Arenas López a título de determinador. Esto le permitió al Juez fijar los 5 CSJ SP, 27 de mayo de 2004, radicado 20642. 18 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. límites máximos y mínimos en los que podía moverse, y luego, con base en el artículo 61 del Código Penal, dividió el ámbito punitivo en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. Ahora, el juez para moverse en estos cuartos tuvo en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58, numeral 10º y se ubicó en el respectivo cuarto. Este proceder del fallador en la sentencia impugnada indica que la finalidad y objeto de cada uno de los institutos en el momento de individualizar la pena fue distinta: en un primer momento, fijó la responsabilidad penal a título de

determinador y, luego, se ubicó en el respectivo cuarto punitivo para poder fijar la respectiva pena. Esto significa que el objeto y propósito, concreto, de cada uno de los institutos jurídicos fue diversa; como también es diversa su fundamentación teórica. Así las cosas, la censura a la sentencia por una supuesta violación al principio del non bis in ídem no puede prosperar y, en consecuencia, la Sala no casara el fallo recurrido. El indubio pro reo El indubio pro reo se encuentra regulado en la Ley 906 de 2004, en el artículo 7º, de la siguiente manera: «Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no 19 Proceso nº 40.843 JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro. quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.» Cabe precisar, que en cuanto tiene que ver con la aplicación del imperativo constitucional y legal del in dubio pro reo como resultado de apreciar las pruebas practicadas en la actuación penal, la Corte6 tiene dicho que lo siguiente: …[E]l reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente

en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha de aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual esta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración. 6 CSJ SP 4 sep. 2002, rad. 15884 20 Proceso nº 40.843

JUAN SEBASTIÁN ARENAS PÁEZ y otro.

6. Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria

procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos