CSJ - SP16356(04-04-2001)

REPUBLICA DE COLOMBIA

Casación N 16.356. JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO. fili te t9ema de ~

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta N"' 55 Bogotá, D. O., abril cuatro (04) de dos mil uno (2.001) VISTOS Examina la Corte en casación la sentencia de segundo grado fechada el 7 de mayo de 1999, por medio de la cual el desaparecido Tribunal Nacional confirmó la condena impuesta al procesado JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO, quien fuera acusado por el delito de enriqucirniento ilícito de particulares, de acuerdo con impugnación propuesta y sustentada por el defensor. Ha conceptuado la Procuradora Primera Delegada para la Casación Pena.!, funcionaria que no es partidaria de la estimación de los cargos formulados.

REPUBLICA DE COLOMBIA

CcIón N JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENJO, S ie a HECHOS En el curso de los años de 1993 y 1994, el doctor JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO, reconocido excongresista y político del orden nacional, recibió e hizo efectivos trece (13) cheques. diez (10) de ellos por un valor individual de cinco millones de pesos ($ 5.000-000-oo), dos (2) de cuarenta y cinco millones S 45.000.000.00) cada uno, y otro de diez millones

( 10.000.000.00), para un valor total de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000.00), todos girados en contra del Banco de Colombia. sucursal Cali, en relación con cuentas a nombre de personas o empresas que fueron utilizadas por los hermanos MIGUEL ANGEL y GILBERTO JOSÉ RODRGUEZ OREJUELA, entonces identificados públicamente como directores del denominado "cartel de Cali", con el fin de hacer operaciones con los dineros nroveníentes de su actividad del narcotráfico. El señor MESTRE SARMIENTO tenía amistad con los mencionados ciudadanos y en varias oportunidades los visitó en la ciudad de Cali.y estuvo hospedado en el hotel Intercontinental por cuenta de la compañía INVERSIONES ARA LTDA. que figuraba a nombre de la cónyuge e hijos de MIGUEL ANGEL RODRGUEZ OREJUELA. Además, el procesado apareció en el listado de personas favorecidas con pagos o subvenciones hechas por los mencionados sujetos a personajes de la vida nacional, políticos y congresistas.

REPUBLICA DE COLOMBIA 3(cid:9) CEssción N 11351

JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO.

El acusado explica que dichos ingresos provinieron de negociaciones licitas de obras de arte con el señor "OMAR PEREZ", nombre que igualmente aparece entre los usados fingidamente por los hermanos RODR ¡GUEZ OREJUELA para distribuir los dineros de origen ¡licito.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 8 de julio del ario de 1994. un fiscal regional de Cali

llevó a cabo una diligencia de allanamiento y registro de la oficina N 601 del edificio Siglo XXI de la misma ciudad, sitio en el cual fue atendido por el señor GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI GONZÁLEZ, ciudadano chileno que adujo ser el asesor de las empresas de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA y quien Puso a disposición de las autoridades varios documentos y una CPU que contenía, bastante informacíón.(cid:9) En relación "EDUARDO MESTRE' se halló una orden de alojamiento en el hotel Intercontinental de Cali, el recibo correspondiente por concepto de servicio de habitación y otros en cantidad de $ 163.717, documentos en los que figuraba como responsable del pago la empresa de INVERSIONES ARA LTDA.; también fueron encontrados dos (2) desprendibles de los cheques número 3267429 y 3267440, cada uno por valor de cinco millones de pesos ($ 5.000.000.00), girados el 10 de junio y el 10 de julio de 1994, a favor de la mencionada persona por la DISTRIBUIDORA AGRICOLA LA LOMA LTDA, con la nota de corresponder a las respectivas mensualidades. REPUBLICA DE COLOMBIA 4(cid:9) Ceseción N 16.356.

JOSÉ EDUARDO MESTRE SARM4IEN;T O.

2. En la citada fecha, el fiscal abrió investigación previa y la radicó con el número 8.000 (cuaderno N' 2, fs. 162).

3. De acuerdo con la resolución del 14 de julio de 1994, el

fiscal regional dispuso la expedición de copias de la documentación relacionada con EDUARDO MESTRE y ALBERTO G1RALDO (ídem, , f .. Ji4. El 10 de agosto de 1994, el señor JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO presentó un escrito al despacho del Fiscal General de la Nación, por medio del cual le transmitía algunas impresiones sobre una publicación aparecida en la Revista Cambio 16, escrito que fue enviado el 24 de agosto a la Dirección de Fi.scaUa de Cali. De acuerdo con la mencionada comunicación, el ciudadano MESTRE SARMIENTO se quejaba ante el funcionario de que los miembros del Bloque de Búsqueda le hayan enseñado los documentos incautados a los periodistas: le ofrecía un examen de sus ingresos y además que estaba dispuesto a colaborar con las investigaciones que adelantaba la Fiscalía.

5. Por medio de la resolución N° 2810, fechada el 20 de diciembre de 1994, el Fiscal General de la Nación asignó la investigación previa N 8.000 a una comisión de fiscales de la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá, creada mediante resolución N° 2004 del 8 de septiembre del mismo año (0. 6, rs.

111). E Después de practicar sendas inspecciones judiciales al hotel Intercontinental de Cali y a la sucursal del Banco de Colombia REPUBLICA DE COLOMBIA 5(cid:9) Ceseción N 16250,

JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO.

411 Ivulzrl"la de la misma ciudad, diligencias en las cuales se acopiaron diversos

documentos, la comisión de fiscales abrió formalmente la instrucción el 18 deabril de 1995 (cuaderno 7, fs. 42). En la misma resolución, dispuso Ja captura de EDUARDO MESTRE SARMIENTO, ALBERTO GIRALDO LÓPEZ, GILBERTO JOSÉ y MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ OREJUELA, como presuntos responsables del delito de enriquecimiento ¡licito. El primero fue retenido el 20 de abril siguiente.

7. El imputado MESTRE SARMIENTO fue recibido en indagatoria desde el 21 de abril de 1995 y, por medio de resolución del 2 de mayo siguiente, la comisión de Fiscales ordenó la detención preventiva, sin derecho a excarcelación, como autor del delito de enriquecimiento ilícito entonces cuantificado en treinta millones de pesos ($ 30.000.000.00), correspondiente a cinco (5) cheques descubiertos a su favor de las cuentas número 8023-024863-9 y

8O23O24804 del Banco de Colombia., sucursal Cali, cuyos titulares eran las empresas DISTRIBUIDORA AGRCOLA LA LOMA LTDA. y EXPORT CAFÉ LTDA., respectivamente (cuaderno 9, fs. 190). Otras personas fueron vinculadas al proceso en calidad de imputados.

8. Según resolución del 15 de noviembre de 1995, la Fiscalía cerró parcialmente la investigación respecto de los sindicados JOSÉ

EDUARDO MESTRE SARMIENTO, ALBERTO GIRALDO LÓPEZ y los hermanos JULIÁN! TULIO ENRIQUE y LUIS FERNANDO MURCILLO POSADA (cuaderno 23, fs. 317). Sin embargo, de

acuerdo con providencia del .218 de noviembre siguiente, se revocó el

REPUBLICA DE COLOMBIA

6(cid:9) Casación W16.356. JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO. 1 cierre parcial de investigación respecto de los procesados MESTRE SARMIENTO y GIRALDO LÓPEZ (cuaderno 24, fs. 89).

9. Con todo, conforme con resolución del 31 de enero de 1996, la Fiscalía hizo de nuevo el cierre parcial de la investigación en relación con MESTRE SARMIENTO y GIRALDO LOPEZ, pero además respecto de los vinculados EDUARDO GUTIÉRREZ

ARDILA., JESÚS ARMANDO PIEDRAHITA SOLARTE, LUIS FERNANDO ORTEGA FERNÁNDEZ y ALFREDO PERLAZA ZÚÑIGA (cuaderno 33, fs. 14).

10. Por medio de providencia fechada el 12 de abril de 1996, la Fiscatia calificó el mérito de la investigación parcialmente cerrada y, dentro de ese propósito, acusó a los procesados MESTRE SARMIENTO y GIRALDO LÓPEZ, corno autores del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, previsto en el artículo V, del Decreto 1895 de 1989, convertido en legislación permanente por el artículo 10 del Decreto 2,266 de 1991. En la misma decisión, el fiscal precluyó la investigación a favor de los demás sindicados que se mencionan en el párrafo precedente (cuaderno 36, fs. 194).

Solamente el defensor del acusado GIRALDO LÓPEZ interpuso el recurso de apelación en contra de la respectiva providencia.

11. Como consecuencia de otro cierre parcial de investigación, el 26 de marzo de 1996 la Fiscalia acusó a los hermanos JULIÁN, TULIO ENRIQUE y LUIS FERNANDO MURCILLO POSADA, como autores de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y testaferrato, el primero: sólo enriquecimiento ilícito de particulares, el segundo; y únicamente por

REPUBLICA DE COLOMBIA 7 (cid:9) Casación N 16.356, JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO. lestafer,afo, el tercero (cuaderno 36, fs. 50).(cid:9) Los defensores propusiet on el recurso de apelación.

12. Con el ánimo de decidir en una sola providencia las impugnaciones pendientes, así pertenecieran a actuaciones que ya se habían separado en virtud de los cierres parciales, la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Nacional, por vía de apelación y consulta, confirmó las acusaciones relacionadas con GIRALDO LÓPEZ y los hermanos MURCILLO POSADA e igualmente las distintas preclusiones de investigación, según resolución del 10 de julio de 1996 (cuaderno 41, fs. 159).

13. De acuerdo con auto del 9 de julio de 1996, un juzgado regional de Cali asumió el conocimiento del proceso para la fase del juicio, curiosamente sólo respecto del procesado JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO, sin importarle que GIRALDO LÓPEZ estaba vinculado al mismo proceso y, en consecuencia, abrió el juicio a

pruebas (cuaderno 39, fs. 280). En decisión separada, una vez alcanzada la ejecutoria de la respectiva resolución de acusación, el juzgado regional inició el juicio respecto de los hermanos MURCILLO POSADA y el señor GIRALDO LÓPEZ

14. Sin embargo, conforme con providencia del 25 de septiembre de 1996, el juzgado decretó la nulidad del auto del 9 de y, ademas, ordenó separar la causa de los heremrmananoossJUlIO MMUURRCCIILLLLOO POSADA de la relacionada con GIRALDO LOPEZ %1 y' finalmente, dispuso reunir en un mismo proceso la del último con la del procesado MESTRE SARMIENTO (cuaderno 42, fs. 417).

Explicó el juez que los distintos cierres parciales de investigación REPUBLICA DE COLOMBIA 8(cid:9) Casación NG 16.356, JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO. ,1 habían generado ruptura de la unidad procesal, de tal manera que el proceso adelantado en relación con los hermanos MURCILLO POSADA era distinto del que cursaba en contra de MESTRE SARMIENTO y GIRALDO LOPEZ,(cid:9) Apreció el juzgador, adicionalmente, que no obstante la falta de apelación a favor del acusado MESTRE SARMIENTO, la resolución acusatoria respecto de él estaba en suspenso y sólo quedaba en firme cuando se resolviera la impugnación propuesta en nombre del procesado GIRALDQ LÓPEZ, pues no existe norma que prevea una ruptura de

la unidad de proceso por el hecho de que sólo uno de los sujetos procesales haya impugnado la resolución de acusación.

15. Inconforme con la anterior decisión, el fiscal regional, ahora como sujeto procesal, interpuso los recursos de reposición y apelación. Negada la reposición, el Tribunal Nacional proveyó sobre el segundo recurso subsidiario y dictó el auto del 28 de abril de 1997, por medio del cual revocó la nulidad ordenada por el a quo.

Estimó el ad quem que si bien había sido irregular la ruptura de la unidad de proceso decretada por la Fiscalía, dado que en verdad la falta de impugnación de uno de los sujetos no está prevista como causal de desmembración en el articulo 90 del Código de Procedimiento Penal, de todas maneras dicho rompimiento no generaba nulidad si no habla compromiso de garantías constitucionales, conforme con el articulo 88 del mismo ordenamiento. Así las cosas, el Tribunal volvió atrás la nulidad, aclaró que de todas maneras la ejecutoria de la resolución de acusación sólo se había producido el 10 de julio de 1996 (fecha de la decisión del recurso de apelación), y dispuso continuar los REPUBLICA DE COLOMBIA 9(cid:9) Casación N, 16.356. 4111 JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO. 5ze de 1 trámites separados respecto de GIRALDO LÓPEZ y MESTRE SARMIENTO ( cuaderno 43, fs. 240).

16. En obedecimiento a lo que dispuso el superior, el juzgado ordenó nuevamente la separación de ambas causas en el auto del 2 de mayo de 1997 (idem, fs. 250),

17. Según auto fechado el 8 de mayo de 1997, el juzgado decretó la pruebas solicitadas por la defensa y el fiscal regional como parte (ib/dem, fs. 258).

18. El 15 de mayo de 1997, el defensor principal solicitó la libertad provisional del procesado, en vista de que había transcurrido más de un año sin que se hubiera vencido el término para presentar alegatos de conclusiónEl 16 de mayo, el juez de la causa dictó dos autos, uno de sustanciación, por medio del cual comisiona a un homólogo de Bogotá para la torna de muestras manuscrituríales al procesado, y otro, de naturaleza interlocutoria, para negar la excarcelación porque la resolución de acusación se había ejecutoriado el 10 de julio de 1996 (cuaderno 43, fs. 288).

19. Por medio de memorial fechado el 27 de mayo de 1997, la defensora suplente solicitó la nulidad del auto del 8 de mayo, dado que sólo a partir del 28 de abril podía correr el término de veinte (20) días concedido a los sujetos procesales para solicitar pruebas, pues en tal fecha el Tribunal Nacional habla revocado el auto del 25 de septiembre de 1996, que invalidaba la providencia del 9 de julio sobre la apertura del juicio a pruebas. Esta petición fue negada en providencia del 6 de junio de 1997 (idem, fs. 543).

REPUBLICA DE COLOMBIA lo(cid:9) Ceeción N 135.

JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO.

20. Solicitada nuevamente Ja libertad provisional por

vencimiento de términos, esta vez por la defensora suplente, el juzgado la negó en el auto del 15 de julio de 1997; pero, merced al recurso de apelación interpuesto, el Tribunal Nacional revocó la negativa y concedió la excarcelación en el auto del 15 de octubre del mismo año, providencia en la cual además confirmó lo dispuesto en el proveIdo del 6 de junio (cuaderno 44, fs. 384 y 563).

21. De conformidad con el artículo 46 de¡ Decreto 2790 de 190, el 26 de junio de1997, el juzgado dictó auto de citación para sentencia y traslado para alegar (cuaderno 44, fs. 267).

22. El 23 de julio de 1997, la defensora suplente solicitó la nulidad del proceso por incompetencia territorial del juez de Cali, y además la reposición del auto de citación para sentencia (idem, fs. 417). Ambas peticiones fueron negadas en sendas decisiones del 13 y 14 de agosto del mismo año (íbidern, fs. 440 y 452). La negación de la nulidad (13 de agosto) fue confirmada por el Tribunal el 18 de noviembre siguiente (ejtisdem, fs. 577).

Conforme con memorial presentado el 26 de noviembre de 1997, el defensor principal solicitó la nulidad del auto de citación para sentencia, pues sin la presión de los términos era preciso practicar las importantes pruebas decretadas, pero la pretensión fue negada por el juzgado de primera instancia en el auto del 11 de diciembre del mismo año. Interpuesto el recurso de apelación, el

Tribunal confirmó la negación de nulidad, según providencia del 28 de abril de 1998, mas por motivos distintos a los expuestos en la REPUBLICA DE COLOMBIA 11(cid:9) Cesación ftP 16356.

4 JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO.

41 1 ((cid:9) ima cíe decisión de primer grado (cuaderno 44, fs. 616 y cuaderno 45, fs. 193).

74. En relación con las providencias que negaron la nulidad antes señalada, el señor MESTRE SARMIENTO, por medio de apoderado, presentó acción de tutela por cuanto la negación constituía una auténtica vía de hecho y violaba el derecho fundamental al debido proceso, en cuanto imposibilitaba el cabal ejercicio de la defensa. El Tribunal Superior de Cali negó la tutela pretendida y, según sentencia SU-087 de 1999 (17 de febrero de 1999), la Corte Constitucional revisó el mencionado fallo para conflrmarlo, en cuanto el peticionario contaba con otros medios judiciales ordinarios (también el extraordinario de la casación) para procurar la protección plena de sus derechos; pero advirtió en la Parte motiva que el procesado tenía derecho a que se practicaran las pruebas decretadas, salvo que haya culpa, descuido o negligencia del procesado o de su defensor (cuaderno Tribunal, fs.

17),

25. Sustanciado el auto de citación para sentencia y traslado para alegar, el juez regional dictó sentencia de primer grado el 26 de agosto de 1998, por medio de la cual condenó al acusado JOSÉ

EDUARDO MESTRE SARMIENTO a la pena principal de ochenta y cuatro (84) meses de prisión y multa por valor de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150000.000oo), como autor del delito de ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES, previsto en los 1?) articulos de¡ Decreto 1895 de 1989 10 del Decreto 2266 de y 1991: además, le impuso la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual periodo; y, como quiera que

REPUBLICA DE COLOMBIA

' 12(cid:9) josÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO. 1 le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, revocó la libertad provisional antes concedida, decisión que debla cumplirse a la ejecutoria del fallo (cuaderno 44, fs. 267 cuaderno y 45, fs,251).

26. En atención al recurso de apelación propuesto por la defensora suplente, el Tribunal proveyó en el fallo de segunda instancia fechado el 7 de mayo de 1999, por medio del cual, en primer lugar, negó la nulidad pretendida por la falta de práctica de las pruebas otrora decretadas en el juicio a petición de la defensa, y, en segundo lugar, confirmó el tallo impugnado (cuaderno Tribunal, fs, 66).

RESUMEN DE LA DEMANDA El actor presenta cuatro (4) cargos en contra de la sentencia impugnada, dos principales y dos subsidiarios. PRIMER CARGO Apoyado en la causal tercera de casación, el demandante

Propone 1a nulidad a partir de la resolución acusatoria fechada el 12 de abril de 1996, de conformidad con el numeral 1° del articulo 304 del Código de Procedimiento Penal, en vista de que la Comisión de Fiscales acusó al procesado ante el juez regional de Cali, cuando el competente era el juez regional de Bogotá. REPUBLICA DE COLOMBIA 13(cid:9) Cesación N 1356,

JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO.

FI Explica que la conducta atribuida al procesado consiste en haber obtenido un incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, pues ingresaron a su haber dineros representados en títulos valores girados contra cuentas corrientes que pertenecían a miembros del denominado cartel de Cali. De modo que por lo dicho, lógicamente se infiere que la determinación del juez competente se relaciona con el concepto de patrimonio y el lugar donde tuvo ocurrencia su acrecentamiento. A.si el patrimonio adquiera una connotación puramente económica o material, de modo que puedan existir patrimonios sin persona (como en el caso de las fundaciones), lo cierto es que sigue siendo característico del concepto de patrimonio su vinculación con la persona y de ésta con un domicilio. De acuerdo con lo prescrito en los artículos 78 a 82 del Código Civil, la persona tiene un domicilio civil y si ella también ostenta un patrimonio, la consecuencia lógica sería que el patrimonio también tiene un domicilio, Está probado en el proceso que el señor JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO tenía su domicilio en Bogotá para la época

de los hechos, dato conocido por los funcionarios de la Fiscalía, según la revelación de algunos actos y documentos, de modo que cualquier acrecimiento o detrimento de su patrimonio tenía lugar en la mencionada ciudad, que es la misma donde ejercía habitualmente su profesión u oficio. Si en Bogotá era el domicilio de la persona y su patrimonio, allí se consumó el delito de enriquecimiento ilícito, máxime que los cheques fueron depositados en la cuenta corriente nirnero 0070027517 de la Caja Agraria de Bogotá, abierta a nombre REPUBLICA DE COLOMBIA 14(cid:9) Casación 1V 16.356,

JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO.

,6 K7k t9'ggce2, 1 del acusado, salvo uno que fue consignado en la ciudad de Bucaramanga y otro que se le imputa haber cobrado personalmente en Cali. Corno se trata de establecer el lugar donde se materializó el acrecentamiento patrimonial, y éste no puede ser otro que aquel en el cual se hizo efectivo para el destinatario el dinero representado en títulos valores, entonces todo ocurrió en la ciudad de Bogotá, así se alegue que uno de los cheques fue cobrado personalmente por el acusado en otra ciudad. Se refiere el censor a la providencia fechada el 18 de noviembre de 1997, por medio de la cual el Tribunal Nacional confirmó el auto que negó la nulidad por falta de competencia territorial, pues si se trataba de aplicar la regla de competencia a prevención, prevista en el articulo 80 del Código de procedimiento Penal, era necesario tener en cuenta que la resolución de apertura

de investigación fue proferida por la Comisión de Fiscales de la Dirección Regional de Bogotá, el 18 de abril de 1995, tal como se constata a folios 42 del cuaderno original número 7. Solicita, en consecuencia, la nulidad a partir de la resolución de acusación, inclusive, porque ésta no debió formularse ante el juez regional de Cali sino ante el de Bogotá.

SEGUNDO CARGO

30 Con fundamento en el numeral del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, el censor advierte que se ha violado el REPUBLICA DE COLOMBIA 15(cid:9) Casación N 11,351

JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO.

J6 derecho de defensa, razón por la cual propone la nulidad a partir del auto de critación para sentencia. En efecto, no obstante que para la fecha de los hechos no regía el articulo 81 de la ley 190 de 1995, que obligaba a la notificación de la investigación previa al imputado, de todas maneras la que en este proceso se adelantó alcanzó a integrar seis (6) cuadernos, de 500 folios aproximadamente cada uno, y se hizo de espaldas al inculpada, a pesar de que éste habla enviado una comunicación a la Fiscalía, en el sentido de estar dispuesto a colaborar en el uaveri guatona". Expone como segunda agresión al derecho de defensa del procesado, el hecho de que en la etapa del juicio no se le haya permitido acceder a las pruebas oportunamente solicitadas y reiteradas, también ordenadas por el juzgado, según aparece en el

auto del 8 de mayo de 1997 adicionado en el auto del 16 de mayo y siguiente. Aunque el Tribunal imputa el vacío a una negligencia del acusado y sus defensores, lo cierto es que el 6 de junio de 1997, cuando el procesado fue llamado a ampliar la indagatoria ante el juez comisionado de Bogotá, fue sorprendido con la cita porque no conocía el auto que había decretado las pruebas, dado que éste apenas se le notificó personalmente el 13 de junio siguiente, según lo indican los artículos 186 188 del Código de Procedimiento y Penal, y desde entonces podía ejercitar los derechos que la ritualidad le permiten, entre ellos el de contar con la asistencia del abogado designado por él. Agrega que no hará ningún comentario sobre la imputación de. descuido a los defensores, pero acude al articulo 137 del Código de Procedimiento Penal para relievar que el REPUBLICA DE COLOMBIA 16(cid:9) Caseción AP 16,356. JOSE EDUARDO MESTRE SARMIENTO. 1 acusado tiene derecho a la defensa material y no existe constancia procesal alguna que indique que él conocía la decisión de pruebas antes del 13 de junio de 19977 cuando fue notificado personalmente. Por otra parte, el derecho de defensa se obstaculiza aún más cuando el juzgado dicta auto de citación para sentencia el 26 de junio de 1997, sin dejar correr la ejecutoria de la providencia de pruebas, cuya consumación se producirla el 2 de julio, según constancia secretaria¡ que obra a folios 273 de¡ cuaderno 44 La incidencia de la violación del derecho de defensa en el

fallo se destaca por el contenido mismo de las pruebas solicitadas y decretadas.(cid:9) En efecto, con la ampliación de indagatoria se pretendía explicar aspectos importantes ventilados en el proceso, tales como el origen de los cheques e indicar los que fueron utilizados en las transacciones y la forma como éstas se llevaron a cabo; de igual manera se tomarían muestras caligráficas al procesado para someter a estudio grafológico el reverso del cheque N 3213662, con el fin de demostrar que el mismo no había sido endosado ni cobrado por MESTRE SARMIENTO; respecto del 'análisis financiero de la evaluación patrimonial" nada se dijo en el auto correspondiente para tenerlo como prueba y, en relación con el testimonio de los autores de tal documento, solamente existe constancia de que no fue localizado HERNANDO RUBIANO

BORRERO.

Sin embargo, en la sentencia atacada se hace valer en contra del procesado su negativa a comparecer ante el juez regional de Bogotá el 6 de junio de 1997, a pesar de que apenas ocho días REPUBLICA DE COLOMBIA llán 17(cid:9) Casación N4 16.356, JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO. tet9/vde después se enteró de que la prueba había sido ordenada; se tuvoen cuenta el cheque N 3213662, por valor de cinco millones de pesos, no obstante que sólo había sido arrimado al proceso el 7 de septiembre de 1997; y se condenó al procesado por un incremento patrimonial no justificado, sin haber considerado el informe financiero presentado y sin escuchar la declaración de quienes lo

suscriben, máxime que la constancia secretaria¡ de no haber hallado al testigo HERNANDO RUBIANO BORRERO fue suscrita el 29 de mayo de 1997, esto es, 16 días antes de que se notificara formalmente al auto de pruebas al acusado. De modo que, concluye el actor, al señor MESTRE SARMIENTO se le impidió alegar y probar, conforme con el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, pues sin ser enterado debidamente y permitirle actuar en la realización de las pruebas, éstas se han hecho valer en su contra. Como quiera que el término de veinte (20) días para practicar pruebas, de conformidad con el procedimiento especial regional previsto en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, se computa a partir de la ejecutoria del auto que las ordena, pide el censor que se decrete !a nulidad a partir de la providencia que citó para sentencia. TERCER CARGO (PRIMERO SUBSIDIARIO) Por medio de la causal primera de casación señalada en el numeral 10 del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el demandante acusa la sentencia por violación directa, en la

REPLIBLICA DE COLOMBIA 18(cid:9) CesacIón N 16.351

JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO. modalidad de interpretación errónea, del artículo 10 del decreto 1895 de 1989, convertido en legislación permanente por el artículo 10 del decreto 2.266 de 1991, que consagra el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. De conformidad con el mencionado precepto, incurre en la

infracción "el que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para si o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas...". El Tribunal en la interpretación del texto no tuvo en cuenta tos siguientes elementos da juuiicciioo:.- LLaa Corte Suprema de Justicia, por medio de sentencia del 3 de octubre de 1989, declaró exequible la norma siempre que se entendiera que las "actividades delictivas" allí mencionadas eran únicamente el narcotráfico y los delitos conexos. Al examinar la constitucionalidad del artículo 10 del decreto 2266 de 1991, que incorporó el decreto 1895 de 1989 como legislación permanente, la Corte Constitucional declaró en la sentencia C-127 de 1993 que "... la expresión de 'una u otra forma', debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas.(cid:9) Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el articulo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva REPUBLICA DE COLOMBIA 19(cid:9) Casación N° 16.356.

JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO.

Snz de tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales_". Lina nueva demanda contra el artículo 10 del decreto 2266 de 1991, do lugar a la sentencia 0-319 de 1996 fallo en el cual la

Corte Constitucional se vio precisada, a reconsiderar" la postura sentada en la sentencia 0-127/93, según la cual las actividades delictivas de las cuales derivaba el incremento patrimonial debían estar declaradas en sentencia judicial firme. Para concretar el contenido y alcance del articulo 1"1 del decreto 1895 de 1989. el Tribunal debió acudir a la hermenéutica plasmada en la sentencia 0-127 del 30 de marzo de 1993, porque todos los tflulos valores que se le adjudican al procesado JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO fueron recibidos antes de que la Corte Constitucional emitiera la sentencia 0-319 de 1996 y "reconsiderara" su inicial postura (entre los años de 1993 y 1994)1 con más veras si el artículo 230 de la Constitución Política, que consagra el principio del "imperio de la ley", prevé que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley y que la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son "criterios auxiliares" de la actividad judicial". No existe constancia procesal de que las personas titulares de las cuentas corrients, hubieran sido condenadas por conducta delictiva alguna para la época en que libraron los cheques a favor del procesado, ni menos que la respectiva sentencia estuviera ejecutoriada. REPUBLICA DE COLOMBIA 20(cid:9) Caseción 1V' 16.358.

JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO.

,6 La interpretación que hizo el Tribunal desconoce también los artículos29 de la Constitución Política y i del Código Penal, según

los cualos la ley debe ser preexistente al acto que se le imputa y debe considerarse especialmente la más permisiva o favorable a los intereses del procesado,(cid:9) Entiende que se ha aplicado retroactivamente el artículo V del decreto 1895 de 1989, puesto que rara la época de los hechos tenían vigencia los criterios auxiliares para la actividad judicial y para la aplicación de las normas contenidas en la sentencia C-127 de 1993. Es tan evidente lo dicho, que la Corte Constitucional sólo vino a reconsiderar" esos criter