CSJ - SP16482(03-09-2002)

República de Colombia irte Suprema de Justicia ~9

AD. 16.42 SEGUNDA INSTANCIA

FARIO ADRIAN ROJAS QUESADA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente; DR. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 101 Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil dos Decide la Corteel recurso de apelación contra la sentencia de septiembre 3 de 1999, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio condenó al doctor FABIO ADRIAN ROJAS QUESADA a la pena principal de un (1) año de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, por hallarlo responsable, como autor, del delito de prevaricato por acción, cometido en el ejercicio del cargo de Juez 30 de Instrucción Penal Militar. República de Colombia (cid:9) irte Suprema de Justicia (1~ RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FABIO ADRÍAN ROJAS QUESADA Adicionalmente, el procesado solicitó la nulidad de la actuación, al considerar que de ella debe conocer la justicia Penal Militar. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de agosto de 1993, el ciudadano LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ denunció ante la Fiscalía General de la Nación (Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio, que el día 4 de¡ citado mes llegó a su finca ubicada en la Vereda o Inspección de Puerto Chispas, municipio de Puerto Rico (Meta), una patrulla del Ejército al

mando de un capitán, indagando sobre la guerrilla y si él era colaborador. Al responder negativamente, procedió a ordenar el allanamiento de la casa encontrando en su interior una escopeta y unos libros de economía política y de Lenin, razón por la cual el oficial le agredió verbal y físicamente, al tiempo que le insistía sobre el paradero de la guerrilla torturándolo, a tal punto, que lo colgó a un árbol. Igual tratamiento recibió su hijo ALIRIO. República de Colombia rte Suprema de Justicia RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FARIO ADRIAN ROJAS QUESADA En vista que el interrogatorio no arrojó resultado positivo, los militares abandonaron la finca no sin antes ordenarles suscribir un acta de buen trato. El funcionario encargado de la recepción de la denuncia, dejó constancia de las lesiones que presentaba el denunciante en diferentes partes del cuerpo. La denuncia fue enviada a la Séptima Brigada con sede en Villavicencio y esta a su vez a la Brigada Móvil No.1 (fi. 40 cdno 1), ubicada en Granada (Meta), a la cual pertenecía el personal militar denunciado, cuyo Comandante en auto del 20 de agosto de 1993 dispuso comisionar al Juzgado 30 de Instrucción Penal Militar, con amplias facultades legales, "...para que adelante una Investigación preliminar. Si del resultado de la misma surge mérito suficiente, Inicie y adelante hasta su perfeccionamiento investigación penal o en caso contrario, dicte el respectivo auto Inhibitorio conforme lo señala la ley.." (fi. 45 cdno 1). Con fundamento en la comisión conferida, el Juez

30 de instrucción Penal Militar, Teniente abogado FABIO ADRAN ROJAS QUESADA, abrió investigación preliminar por auto del 23 de agosto de 1993 (fI. 46 cdno 1) y escuchó en versión libre y

República de Colombia : (cid:9) rte Suprema de Justicia (9

RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FAEIQ APRIAN ROJAS QUESADA espontánea al Capitán CARLOS ALBERTO GRANOBLES GARZON (fi. 48) y al subteniente YSLEN EULER ORTIZ TASCÓN (fi. 52), y en declaración juramentada al S.S. CARLOS ALBERTO QUINTERO RAM8REZ (fI. 54) y al soldado JOSÉ

GENTIL SANDOVAL BARRAGÁN (fI. 57).

El comisionado, en consideración a que "...Ia queja presentada por el señor RODRÍGUEZ LUIS carece de todo fundamento pues no acreditó siquiera huellas de maltrato que dice haber sufrido por ... parte de las tropas que lo entrevistaron " y a la concordancia entre las versiones allegadas pues no hay asomo de contradicción, todo el personal involucrado es enfático en afirmar que jamás se le proporcionó maltrato a los particulares que allí se encontraban, de otro modo no se explica que hubiesen firmado la correspondiente acta de buen trato...", dedujo que el hecho imputado no existió y, sobre esa base, se abstuvo de iniciar investigación ordenando, como consecuencia, el archivo de la actuación, en providencia del 11 de octubre de 1993 (fi. 60 cdno 1).

Igualmente, copia de la denuncia presentada por LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ fue remitida a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos el 5 de noviembre de 1993 (fl.6), donde luego de aportarse pruebas a la República de Colombia irte Suprema de Justicia RAD. 16.462 SEGUNDA INSTANCIA FABIO ADRIAN ROJAS QUESADA indagación preliminar, por resolución del 5 de abril de 1995 se dispuso abrir formal investigación disciplinaria contra los militares arriba indicados y, ante la providencia inhibitoria pronunciada por el Juez 30 de Instrucción Penal Militar, "_.se ordenará la compulsión (sic) de copias de toda la actuación a la justicia penal militar para que se adelante la Investigación correspondiente al punible de prevaricato..!' (fi. 163). El Tribunal Penal Militar, a cuyo conocimiento llegó la actuación cumplida por el Juez 30 de Instrucción Penal Militar, con fundamento en las copias que ordenó expedir la Procuradurla Delegada, en proveído del 8 de septiembre de 1995 estimó que la competencia para conocer de este asunto radicaba en la justicia ordinaria, dado que el fuero militar solamente se adquiere cuando los hechos de que se trata guarden relación con las funciones estrictamente militares y las que aquí se predican del imputado tenían la orientación de administrar justicia dentro de las fuerzas armadas, vale decir, de una actividad jurídica, realizada en ámbito netamente particular, ajena a lo que la Constitución y las leyes fija como fines a las fuerzas castrenses, razón por la cual ordenó el envio de las diligencias al Tribunal

Superior de Villavicencio (Meta), provocándole colisión de (cid:9) República de Colombia (cid:9) 0 irte Suprema de Justicia RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FABIO ADRÍAN ROJAS QUESADA competencias para el evento de que no admitiera su criterio (fi. 186). A su vez, dicha Corporación dispuso la remisión de la actuación a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal (fi. 197 cdno 1), la que asumió el conocimiento, abriendo investigación preliminar (fI. 202 cdno 1), cumplida la cual profirió resolución de apertura de instrucción mediante resolución del 19 de marzo de 1996 (fI. 232 cdno 1), escuchó en indagatoria al imputado FABIO ADRIAN ROJAS QUESADA (fi. 246 cdno 1) a quien le resolvió situación jurídica el 4 de febrero de 1997 con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, concediéndole la libertad provisional (fi. 306 cdno 1). Previamente a la adopción de la anterior medida, la defensa pidió a la Fiscalía Delegada que provocara colisión de competencia al Tribunal Superior Militar (fi. 252 cdno 1), petición que fue despachada negativamente en resolución del 6 de septiembre de 1996 (fI. 269 cdno 1), decisión que fue confirmada por la Unidad Nacional de Fiscalías Delegadas ante la Corte 6 República de Colombia klÍS (cid:9) 9 rte Suprema de Justicia 7

RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA

FAIQ ADRIAN ROJAS QUESADA Suprema de Justicia, cuando conoció de ella por vía de apelación (fI. 4 cdno Fiscalla 2 instancia). Posteriormente, tras la práctica de algunas pruebas, la investigación se clausuró (fi. 431) y la Fiscalía Delegada calificó su mérito probatorio el 15 de enero de 1998 con resolución de acusación por el delito en cuestión (fi.448), determinación que cobró ejecutoria el 13 de febrero de 1998 al declarase desierto el recurso de apelación interpuesto contra la providencia calificatoria. Tramitado el juicio, en el momento procesal señalado se llevó a efecto la vista pública (fI. 34 cdno 2), dentro de la cual Fiscalía y Ministerio Público solicitaron pronunciamiento de sentencia condenatoria, en tanto que, el procesado y su defensor orientaron su intervención en busca de fallo absolutorio. La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, dictó sentencia condenatoria que concibió en los términos que se señalaron al comienzo. 7 República de Colombia rte Suprema de Justicia

RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA

FAELO ADRIAN ROJAS QUESADA FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA La Sala mayoritaria del Tribunal de instancia, luego de someter a estudio la actuación procesal; llegó a la conclusión de que el teniente abogado FABIO ADRAN ROJAS QUESADA habla infringido el articulo 149 del Código Penal anterior, que por la época de los hechos reprimía el prevaricato por acción con pena que oscilaba entre uno y cinco años de

prisión, puesto que era evidente que con la resolución inhibitoria dictada el 11 de octubre de 1993 en su condición de Juez 30 de Instrucción Penal Militar en forma manifiesta violaba la ley. Tal precisión fue fundamentada en que para tomar dicha decisión tuvo el procesado en cuenta únicamente las versiones rendidas por los denunciados, las declaraciones de los subalternos que intervinieron en el operativo y el acta de buen trato firmada por los afectados, pero desconoció la denuncia formulada por el ofendido LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ y las constancias que allí se dejaron sobre los hematomas que presentaba que sugerían que era portador de la verdad, lo cual era indicativo de que dolosamente violé la ley, con el propósito de favorecer a los uniformados. 8 República de Colombia rte Suprema de Justicia

RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA

FABIO ADRIAN ROJAS QUESADA RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Para el defensor técnico, la resolución inhibitoria que se cuestiona no viola manifiestamente la ley, sino que, por el contrario, se adoptó acatando las previsiones que el estatuto penal militar establecia sobre el particular, y por lo tanto, la sentencia que declara la responsabilidad del Juez FABIO ADRAN ROJAS QUESADA por tal concepto, debe ser revocada. Al respecto indica que la finalidad de la investigación preliminar de acuerdo con el articulo 546 Código Penal Militar es la de establecer si el hecho denunciado tuvo ocurrencia, sin poderse en este caso confirmar el dicho del denunciante toda vez que no volvió a saber de él y a las

autoridades les resultaba imposible citarlo no sólo por la distancia del lugar donde vive, sino, además, porque en esa región impera la autoridad de los grupos alzados en armas. El denunciante, por otra parte, quedó satisfecho con el simple denuncio con el cual buscó enervar la investigación que se adelantaba en su contra por haber sido hallado en posesión de un cultivo de coca y de municiones de la guerrilla, 9 República de Colombia rte Suprema de Justicia RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FABIO ADRIAN ROJAS QUESADA absteniéndose de concurrir ante el Juez o autoridad que le señalaron los militares en San José de Guaviare. Se desentendió de su denuncia, sencillamente porque no existieron los hechos que denunció o porque en el ámbito personal no tenían ninguna trascendencia. De igual modo, se cuenta con las declaraciones de los soldados que intervinieron en la acción militar, quienes negaron la existencia de los hechos denunciados y en ese orden se les otorgó credibilidad al dicho de los imputados, al acta de buen trato que suscribieron tanto el denunciante como su hijo, con lo cual se agotó el término perentorio de la investigación preliminar que racionalmente permitió concluir que el hecho denunciado no había existido. Considera que el dicho del lesionado ofrece escasa credibilidad por cuanto los hematomas y contusiones que presentaba se los pudo causar sin mayor riesgo, razón por la cual, fue imposible constatar en definitiva su origen, su naturaleza, sus secuelas, habida consideración de que el quejoso no concurrió al juzgado con el fin de acreditar las heridas producidas por parte de

Medicina Legal. República de Colombia rte Suprema de Justicia 0 7 RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FAUIO ADRIAN ROJAS QUESADA De otro lado, el término de la indagación preliminar es perentorio pues el artículo 551 del Código de Justicia Penal Militar (anterior) dice que no puede extenderse de 15 días cuando tos posibles autores del hecho están identificados, no obstante lo cual el Juez acusado "...contrarló el artículo y esperó dos meses con el negocio en su poder, excediendo los límites temporales estrictos que le señalaba la ley para actuar preparatoriamente. El único atropello resultó ser favorable para la parte denunciante de las tortura, lo que descarta el dolo en la actividad Inhibitoria, por cuanto la espera y tardanza en emitir la resolución favoreció al supuesto lesionado y perjudicaba a los beneficiados con la Inhibición...- (fi. 150 cdno Tribunal) Agrega que el artículo 555 reza que el auto inhibitorio se pronunciará con base en las pruebas practicadas, de lo cual infiere que esa determinación no puede adoptarse con fundamento en las pruebas que no se han recaudado, sino con el material de prueba que arroja la indagación preliminar. Por lo anterior, considera incorrecto que se reproche al procesado el no abrir investigación, dado que, no tenía base probatoria ante la ausencia del dictamen médico-legal. República de Colombia rte Suprema de Justicia RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FABIO ADRIAN ROJAS QUESADA De ahí porque el imputado afirmó que la decisión la tomaba con

fundamento en la prueba hasta ese momento recaudada. Reitera su planteamiento expuesto ante el Tribunal de instancia en cuanto a que con la providencia inhibitoria ningún daño se causó en consideración a que "...El auto Inhibitorio simplemente hace a un lado la actividad judicial por considerarla inútil en el asunto planteado, sin que niegue la posibilidad de retornar a ella cuando circunstancias sobrevinlentes asilo indiquen. No es definitivo sino apiazatorio de la función judicial..." Argumenta, por último, que el no haber solicitado al Instituto de Medicina Legal el resultado del examen al lesionado puede haber sido un error del funcionario, pero no constitutivo del prevaricato mismo. SOLICITUD DE NULIDAD El procesado FABIO ADRAN ROJAS QUESADA pide que se decrete la nulidad de toda la actuación, porque al Tribunal Superior Militar le compete la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por los jueces de instrucción Penal Militar 12 República de Colombia irte Suprema de Justicia 0 7(cid:9) RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FAIQ ADRIAN ROJAS QUESADA y Auditores de Guerra, en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas y no a la justicia ordinaria. Como sustento a la solicitud de incompetencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, sostiene: "..,. Como se conoce suficientemente en autos, se investigó y condenó al suscrito por estimar ilícita mi conducta al proferir un auto inhibitorio dentro de un diligenclamiento que adelanté en el ejercicio del cargo de Juez 30 da Instrucción Penal Militar, lo cual sin lugar a equívocos fue

una función propia de ml servicio, total e Intiínsecamente relacionada con él. Luego no entiendo como se persistió en un juzgamiento careciendo absolutamente de competencia para ello. Es casi como pretender que ¡a justicia castrense se encargue de nuevo de Judiclalizar civiles como en otras épocas sucedía.." - Acompaña a su solicitud fotocopia de la providencia de fecha marzo 2 de 1999, mediante la cual el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, resolvió un conflicto negativo de competencia suscitado entre una Fiscalía Delegada y el Tribunal Superior Militar, la que considera sirve de apoyo a su petición. CONSIDERACIONES DE LA SALA República de Colombia irte Suprema de Justicia RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FAIQ ADRÍAN ROJAS QUESADA 1.- Importa precisar, inicialmente, que la Sala abordará primero el estudio de la nulidad postulada, por riguroso orden metodológico, pues si resulta procedente con fundamento en la incompetencia del Tribunal, carecería de objeto cualquier examen sobre la validez jurídica del fallo condenatorio apelado. En efecto, es preciso recordar que el tema ha sido objeto de controversia en este proceso, pues el Tribunal Superior Militar al que le fueron remitidas en principio las diligencias por entender que al Juez 30 de Instrucción Penal Militar Teniente abogado FABIO ADRAN ROJAS QUESADA le asistía fuero de investigación y juzgamiento, dedujo, finalmente, que la competencia radicaba en la justicia ordinaria por cuanto la función desarrollada por el procesado en las fuerzas armadas eran

estrictamente jurídicas, enmarcables dentro de ámbito puramente particular, extrañas por lo tanto a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional, que son las tareas típicamente militares y que explican la existencia de fuero para sus miembros, conforme a conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 14 República de Colombia irte Suprema de Justicia 0 7 RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FABIO ADRIAN ROJAS QUESADA Por lo tanto, en providencia dei 8 de septiembre de 1995 dispuso el envío de la actuación a la justicia ordinaria provocándole colisión de competencia negativa para el caso de que no se admitieran sus planteamientos (fI. 186), competencia que fue aceptada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal, la que dispuso la iniciación de indagación preliminar (fi 202), cumplida la cual profirió resolución de apertura de investigación (fI. 232). Posteriormente, el tema fue de nuevo fruto de agitado debate a instancia de solicitud elevada por la defensa a la Fiscalía encaminada a que provocara conflicto de competencias (fi. 252), pretensión que fue despachada desfavorablemente en resolución del 6 de septiembre de 1996 (fI. 269), decisión que fue confirmada por la Unidad Nacional de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia con fecha 9 de diciembre del mismo año (fi. 4 cdno Fiscalía), poniéndosele así término al incidente. En consecuencia, habiendo sido el aspecto sustancial de la competencia tramitado y resuelto por quien tenía

facultad funcional para decidirlo, no puede aspirarse a que sea de nuevo el punto considerado, aún cuando se le quiera dar al República de Colombia (cid:9) wte Suprema de Justicia 07 RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FABIO ADRIAN ROJAS QUESADA incidente el expediente de una nulidad, pues adquirió seguridad jurídica frente a todos a quienes en él intervinieron, mostrando conformidad o disconformidad a través de los recursos. Ese ha sido, de igual modo, el criterio de la Corte Constitucional cuando, sobre el particular, sostuvo: "....La ley ha establecido la manera de decidir éstos (conflictos de competencia) señalando los distintos órganos que pueden conocer y decidir con carácter obligatorio sobre esta cuestión. Así, una vez se ha resuelto el conflicto y discernido la competencia en un funcionario determinado, por quien tiene la facultad para ello, no puede presentarse, en otras instancias, nueva discusión sobre la observancia de este presupuesto procesal, por cuanto el mismo ya ha sido objeto de examen y decisión, razón por la que la Jurisprudencia y la doctrina han coincidido en señalar que el fallo que decide esta clase de conflictos se convierte en ley del proceso de obligatorio cumplimiento, y, como tal, no puede ser discutido ni desconocido por las partes o funcionario Judicial alguno. FIVI Por otro aspecto, el procesado al solicitar la nulidad por incompetencia del Juez, al considerar que lo cobijaba fuero militar, porque los hechos imputados se relacionaban con C.C. M.P. Dr. BELTRÁN SIERRA, Alfredo. Sentencia T-806 de junio 29 de 2000.

16 República de Colombia rte Suprema de Justicia ) RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FABIO ADRIAN ROJAS QUESADA las funciones que tenla asignadas como Juez de Instrucción Penal MiIitar, no hace cosa distinta que tratar de imponer su criterio puramente personal contra el de todos los funcionarios que han conocido de este asunto y que han estado de acuerdo en que la competencia radica en la justicia ordinaria. Para abundar en razones, no está de más decir que en el mismo fallo citado que es posterior a la providencia del Consejo Superior de la Judicatura en que el procesado se apoya, la Corte Constitucional estudió y ratificó el criterio expuesto, haciendo las siguientes precisiones: "En sentencia C-358 de 1997, esta Corporación fijó el alcance del término "en relación con el servicio" a que alude el articulo 221, para concluir, en el mismo sentido que en su momento lo hiciera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el fuero militar, por ser una excepción a la regla del Juez ordinario, sólo puede operar cuando el delito cometido por el miembro de la fuerza pública tenga una relación directa, un nexo estrecho con la función que la Constitución le asigna a ésta, esto es, la defensa de la soberanía,. de la independencia, de la Integridad del territorto nacional y del orden constitucional, como el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica de todos loa habitantes del (cid:9) República de Colombia irte Suprema de Justicia

RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FA8IO ADRIAN ROJAS QUESADA territorio nacional (artículos 217 y 218 de la Constitución). Por tanto, al no existir el vínculo directo entre conducta delictiva y función militar o policial, y en razón del carácter restrictivo que tiene la institución del fuero militar, la competencia para Investigar y sancionar aquella sólo le corresponde al Juez ordinario. Una interpretación diversa, produciría una violación flagrante del texto constitucional, al socavarse la competencia de los órganos que por regia general están llamados a administrar justicia, transgrediéndose así, no sólo uno de los pilares del principio de legalidad y del debido proceso, como lo es el de/ juzgamiento por el juez natural, sino el principio de igualdad, por cuanto el fuero castrense se convertiría en un privilegio para la fuerza pública, sin razón alguna para ello... No resulta discutible, en consecuencia, la competencia de la justicia ordinaria para conocer de este asunto y que, por tanto, carece de consistencia el vicio constitutivo de la nulidad que se alega. 2.- De conformidad con los claros preceptos del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal vigente para aquella época, para proferir sentencia condenatoria contra el procesado se requiere que concurra, con grado de certeza, 18

República: de Colombia irte Suprema de Justicia qAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FABIO ADRIAN ROJAS QUESADA prueba sobre la existencia del hecho punible y de la responsabilidad del procesado.

El articulo 149 del Código Penal de 1980, que se

reputa infringido por el procesado teniente abogado FABIO ADRIN ROJAS QUESADA en su condición de Juez 30 de Instrucción Penal Militar calidad que se encuentra documentalmente acreditada en el proceso, tipificaba y reprimía el punible de prevaricato por acción, así: "i empleado oficial que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, Incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término." En el proceso se sostiene que el acusado adecuó su comportamiento a este tipo penal al dictar la resolución de 11 de octubre de 1993 inhibiéndose de abrir investigación, declarando que los hechos denunciados por LUIS FRANCISCO RODRGUEZ no hablan existido, cuando la prueba obrante permitía tomar la decisión contraria, vale decir, abrir instrucción. Como consecuencia, ordenó el archivo de la actuación. Ibídem 19 República de Colombia 0 irte Suprema de Justicia RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FARIO ADRIAN ROJAS QUESADA Para la Corte, de la prueba incorporada en la actuación, identificándose con la sentencia de primer grado encuentra que el acusado cuando profirió la resolución inhibitoria motivo de controversia lo hizo caprichosamente, sin consultar la verdad de lo que hasta ese momento ofrecía la actuación y, mucho menos, la equidad y la justicia, principios que son los que deben inspirar la actividad judicial y, por contera, las decisiones de los jueces. Efectivamente, recuérdese que los cargos que presentó el campesino LUIS FRANCISCO RODRIGUEZ en su

denuncia contra los oficiales del Ejército que llegaron a su finca, los hizo consistir en maltratos verbales y fisicos a que lo sometieron lo mismo que a su hijo, que dejaron huellas en su organismo, constatadas por el funcionario que recibió la denuncia. El procesado, en su calidad de Juez de Instrucción Penal Militar, quien fue comisionado para adelantar la averiguación y resolver si abría o no instrucción, se limitó a escuchar en versión a los uniformados acusados y en declaración a los soldados acompañantes y ante la negativa de ellos se atuvo para dar por cierto que "...Ia queja presentada por al señor RODRJOUEZ LUIS carece de todo fundamento pues no acreditó siquiera 20 epúblIca de Colombia (cid:9) ¿9 rte Suprema de Justicia RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FAEJO ADRIAN ROJAS QUESADA huellas de maltrato que dice haber sufrido por parte de las tropas que lo entrevistaron.. (negrillas fuera del texto original) (fI. 61 cdno 1 "Ir original Fiscalía). Luego, no se trató que el procesado, en la facultad que tenía para valorar la prueba y resolver con base en ella, la hubiera examinado y dado determinado alcance, cuestión que resultaba lícita, así en tal labor se hubiera equivocado, pues habría obrado de buena te. Simplemente, ignoró de manera consciente la prueba que se constituía en obstáculo para adoptar determinación inhibitoria, la desconoció palmariamente y hasta fue falaz al señalar que no estaba acreditado maltrato alguno, cuando de la simple lectura de la denuncia aparecía la evidencia

de lo contrario, todo lo cual es indicativo de que procedía dolosamente, que el acto contravenía manifiestamente la ley, pues otra era la determinación que ésta le imponía, la de abrir proceso, al aparecer vestigios no sólo de que el hecho habla tenido real ocurrencia, sino de la identidad de los presuntos autores. Dicho de otro modo, tenía positivo conocimiento de cual era la resolución que se ajustaba a los preceptos legales, pero por sí y ante sí extravió su espíritu para anteponer su 21 tepública de Colombia (9 rte Suprema de Justicia RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FAIQ ADRIAN ROJAS QUESADA voluntad, en resolución que sólo reviste legalidad en apariencia, corriendo los riesgos que su ¡licito proceder comportaba. Como explicación de su conducta, expresa el justiciable que no fue posible hacer concurrir al denunciante debido a lo distante de su residencia, que dificultaba su citación, y a que en la zona donde este vivía ejercía influencia la guerrilla. Su excusa no es admisible, porque la ley no consagra como causal para posibilitar el pronunciamiento de la providencia inhibitoria la eventual dificultad que pueda existir para recaudar la prueba que revele la real ocurrencia de los hechos, dificultades que podían justificar el desbordamiento de los términos señalados para la investigación preliminar, pero nunca aceptables para explicar el fundamento de la resolución a través de la cual el Estado declara que no hay lugar a iniciar investigación, porque los obstáculos en el recaudo de la prueba es cuestión común a todos los procesos, que no se traducen en

oposición para que se busquen o distorsionen los altos fines que corresponden a la administración de justicia. 22 epúbtIca de Colombia rte Suprema de Justicia 07 RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FABIO ADRIAN ROJAS QUESADA El artículo 555 del Código Penal Militar vigente para la fecha de los hechos establecía que "El funcionario de Instrucción se abstendrá de iniciar el proceso cuando de las diligencias practicadas apareciere que el hecho no ha existido o que la conducta es atípica o que la acción penal no puede Iniciarse. .. " Al referirse la norma que la resolución ha de adoptarse con base en las "diligencias practicadas" debe entenderse que éstas han de ser el resultado de ingente actividad probatoria que tenga por finalidad conocer la verdad de lo ocurrido y sólo en caso que se presente, sin sombra de duda, una de las hipótesis que allí se contemplan, es viable la aplicación del precepto, pues de otro modo daría pábulo para que la indagación quedara al antojo del desleal funcionario, quien practicaría sólo las diligencias que respaldarían la posición interesada de una parte, desconociendo a la otra, lo cual resulta contrario a los fines del derecho penal. En el presente caso, es ostensible que el afán del procesado fue únicamente el de recaudar las versiones de los denunciados y las declaraciones de los soldados que las corroboraban, sin interesarse por establecer si lo sostenido por el denunciante era veraz. Tanto así, que ningún esfuerzo hizo para escuchar al lesionado, en forma directa o a través de 23 b3

rte Suprema de Justicia RAD. 16.482 SEGUNDA INSTANCIA FAIQ ADRIAN ROJAS QUESADA comisionado, ni para que fuera reconocido por Medicina Legal en orden a establecer las señales de violencia que presentaba, antigüedad, instrumento producido para causarlas, su naturaleza, incapacidad y con secuencias médico legales. No obstante lo anterior, había un medio de prueba que impedía sostener que el hecho no habla existido, como ilícitamente lo declaró el procesado, y era la denuncia del lesionado, quien no solamente circunstanció sus afirmaciones sino que las hizo evidente exhibiendo las huellas de violencias que habían quedado en su cuerpo que fueron constatadas por el funcionario receptor, cuya existencia negó el procesado en forma inexcusable para dar apoyo a su decisión inhibitoria. No es posible afirmar, como lo hace la defensa, que el denunciante se infligió el castigo para dejar vestigios que permitieran corroborar la denuncia que formuló para enervar la investigación que se adelantaría en su contra por haberse hallado cultivo de cocaína y munición en su finca. Esto, porque si hubiera sido encontrado en posesión de dichos elementos, al denunciante se le habría capturado por los militares, en acatamiento de la ley, y puesto a disposición de la autoridad competente por haber sido