CSJ - SP16485(10-04-2003)

11 Radicado 16.485 Casación Oscar Maldonado Rodríguez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 44

Bogotá, D. C., diez (10) de abril del dos mil tres (2003). ASUNTO El 15 de febrero de 1999, el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia condenatoria cont eOscar Maldonado Rodríguez. En esa providencia, se le declaró culpable del delito de hurto calificado y agravado. La pena principal as endió a cuarenta y cinco (45) meses de prisión. Como sanción de carácter accesorio, se le impuso la interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena principal. Y de manera solidaria, quedó obligado a cancela la suma de doce millones de pesos ($12.000.000.00), por concepto de perjuicios. 1 Radicado 16.485 Casación Oscar Maldonado Rodríguez El fallo fue impugnado por el defensor del procesado. El 10 de mayo de 1999, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo confirmó en todas sus partes. Contra esta sentencia, el representante judicial del incriminado presentó demanda de casación. Debe la Sala pronunciarse sobre el fondo del recurso interpuesto. HECHOS El 12 de enero de 1998, a eso de las 8 a.m., en la transversal 7013 con calle 1°, sector de esta ciudad, fue capturado Oscar Maldonado Rodríguez.

En esos momentos, conducía el vehículo de placas BCW-971. En su interior, transportaba 123 cajas de lentes oftalmológicos invisibles y 25 cajas de lentes monofocales. Estos elementos, habían sido hurtados momentos antes de la bodega ulncolensn situada en la carrera 62, N° 24-85 sur, de esta capital, por tres hombres, quienes para llevar a cabo su propósito habían empleado armas de fuego. ANTECEDENTES PROCESALES Las siguientes actuaciones conforman el proceso: La Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, el 12 de enero de 1998, decidió abrir la instrucción. El 14 de enero, se le recibió indagatoria a Oscar Maldonado Rodríguez. El 19 de enero, luego de practicar algunas pruebas, se le 2 Radicado 16.485 Casación '(cid:9) Oscar Maldonado Rodríguez resolvió la situación jurídica. En la providencia, se dispuso dictarle medida de aseguramiento, en su modalidad de detención preventiva, sin derecho a excarcelación, por el delito de hurto calificado y agravado. El 17 de marzo de 1998, la Fiscalía 115 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito dispuso cerrar la investigación. El 4 de mayo de 1998, el mismo despacho calificó el mérito probatorio del sumario. En esa providencia, acusó a Oscar Maldonado Rodríguez de ser uno de los probables autores del delito de hurto calificado y agravado, con la concurrencia de la circunstancia de agravación punitiva derivada de la cuantía del objeto material de la infracción.

En 20 de mayo de 1998, el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento del proceso. Durante la etapa de la causa, el procesado Maldonado Rodríguez, sobre la base de que no se le había notificado personalmente el cierre de la investigación, pidió declarar la nulidad de la actuación. Pero el juez de conocimiento, mediante interlocutorio del 16 de julio de 1998, no accedió a esta petición. La providencia fue impugnada y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 7 de septiembre de 1998, la confirmó. Finalizada la etapa probatoria y realizada la audiencia pública, el 15 de febrero de 1999 se dictó la sentencia. Oscar Maldonado Rodríguez fue condenado, como responsable del delito de hurto calificado y agravado, en los términos y en las proporciones atrás anotadas. El 16 febrero de 1999, la sentencia fue recurrida por el defensor y el procesado. El 10 de mayo de 1999, fue refrendada por el Tribunal Superior de Bogotá. LA DEMANDA 3 adicado 16.485 Casación Oscar Maldonado Rodríguez La presentó el defensor del sentenciado. En ella, formula dos cargos contra el fallo del Tribunal. Uno, principal, integrado por varios reparos autónomos, al amparo de la causal primera de casación (artículo 220, numeral 1, i nciso primero, del Código de Procedimiento Penal de 1991), y otro, de manera subsidiaria, de conformidad con la causal tercera, también 30, compuesto por varias acusaciones separadas (artículo 220, numeral del

mismo estatuto procesal). Causal Primera. Primer cargo. Invoca la causal primera de casación, cuerpo segundo, prevista en el artículo. 220 del Código de Procedimiento Penal del 991. En su criterio, el sentenciador, a causa de los errores de hecho en que incurrió, violó de modo indirecto la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 23, 61, 67, 350, 351, 372 del Código Penal de 1980, y falta de aplicación de los artículos 2, 247, 254 y445 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

Así lo sustenta:

1. El juzgador supuso que Oscar Maldonado Rodríguez participó activamente, con plena conciencia, en la empresa delictiva constituida para consumar el delito de hurto calificado y agravado contra los intereses de la firma "lncolens". Al apreciar las pruebas, incurrió en falso juicio de existencia, no sólo porque supuso la prueba que no existía en el proceso, sino porque distorsionó la que sí obraba en él. En varios momentos del proceso de

apreciación probatoria, halla estos errores: a. En el procesó no milita prueba que dé cuenta de que Oscar Maldonado Rodríguez hubiera entrado a sacar las cajas de la bodega. La hay, sí, de que las recibió en la parte de afuera. Pero el Tribunal supuso, 4 Radicado 16.485 Casación Oscar Maldonado Rodríguez para integrarlo al grupo de asaltantes, que participó directamente en su sustracción. b. Oscar Maldonado Rodríguez, en su indagatoria, insistió en que él, sin estar enterado de las actividades delictivas de quienes lo contrataron para

transportar las mercancías, fue víctima de ellos, quienes lo utilizaron para sus propósitos al margen de la ley. En este sentido, el sentenciador omitió tener en cuenta el contenido de la indagatoria. En lugar de ello, lo distorsionó. De la confluencia de varios hechos indicadores -el móvil para delinquir, la mentira y mala justificación, la presencia en lugar de los hechos y la oportunidad para delinquir-, dedujo, ilógicamente, la conclusión contraria. Atribuyó a Maldonado Rodríguez la calidad de partícipe del delito. Lo situó como integrante de la banda delictiva, con la función específica de trasladar en su automotor, desde el interior de la bodega, los bienes hurtados. c. Resulta indiscutible que el procesado describió los elementos objetivos del tipo penal cuya comisión le fue imputada. Pero el elemento subjetivo fue supuesto por los sentenciadores. Desde su indagatoria, Maldonado Rodríguez manifestó que por razón de su oficio, el de transportador de mercancías, acudió al llamado de quienes le solicitaron un servicio. Pero lo hizo ajeno a toda actividad delictiva. Sin embargo, el Tribunal no prestó eco a sus palabras. Por eso omitió parte del contenido de la indagatoria y distorsionó el significado de otros fragmentos.

2. La sentencia supuso que Oscar Maldonado ingresó violentamente a la fábrica cuando la puerta se entreabrió para permitir el acceso del trabajador Orlando Montoya. Esta suposición la obtuvo de una errónea apreciación de los testimonios de Luis Enrique Vargas, empleado de la fábrica, Jorge Alberto García, gerente, y Orlando Montoya, obrero.

Entre estas atestaciones, hay diferencias irreconciliables. Pero el Tribunal no lo consideró así. Vargas dice que cuando abrió la puerta para que entrara Orlando, ingresaron violentamente los asaltantes y, al 5 Jadicado 16.485 Casación car Maldonado Rodríguez describirlos uno a uno, los rasgos morfológicos referidos no coinciden con los de Oscar Maldonado. Luego afirma que vio cerca una camioneta roja. Pero no acierta a decir si estaba en la fábrica saqueada o enfrente de otra que funciona en el mismo sector. Jorge Alberto García, en cambio, relata que Vargas no sólo vio la camioneta sino que identificó a Oscar Maldonado como el hombre de nariz puntiaguda que hacía parte del grupo de autores del hurto. Es decir, García puso en boca de Vargas lo que nunca dijo. Luego fue llamado Vargas a que ampliara su testimonio. Esta vez, bajo la influencia de Jorge Alberto García, su jefe, agregó que, en efecto, uno de los saqueadores tenía la nariz «puntuda". Posteriormente, fue amplificada la declaración de Jorge Alberto García. En esta diligencia, sostiene que Vargas y Montoya, sus empleados, señalaron a Maldonado Rodríguez, no en el momento en que fueron sorprendidos por los salteadores, sino cuando fue llevado a la fábrica por los agentes de la policía. Ahí radica la distorsión que el Tribunal le introdujo a estas atestaciones. Tuvo en cuenta, como portadora de la verdad, la intervención de los empleados Vargas y Montoya. Sobre esta base, dio por hecho, sin que estos declarantes así lo hubieran expresado, que habían reconocido a

Maldonado Rodríguez en el momento en que actuaba como integrante del grupo que extrajo los lentes de la fábrica, cuando la verdad es que ellos sólo lo señalaron cuando la policía, de regreso a la factoría, se los presentó de manera ilegal. Ilegal, dice, porque era obligación de los agentes, una vez capturado, conducirlo hasta el fiscal instructor para que fuera ante él, con todas las formalidades, donde se operara el reconocimiento judicial.

3. El juzgador presumió el dolo. Está claro, y es indiscutible, que Maldonado recibió en su bíper, de Carlos Milton, varias llamadas para que le

6 J adicado 16.485 Casación car Maldonado Rodríguez hiciera un acarreo. Pero de ahí no puede deducirse, sobre la base de que estuvo en el lugar de los hechos, que lo animaron motivos para delinquir, que existen huellas indicativas de que cometió el delito y que justificó mal su actuación, que él haya prestado su voluntad, con plena conciencia de que iba a realizar una parte de la cadena delictiva, para cometer este hecho punible. Al efectuar esta inferencia, el sentenciador incurrió en un error de lógica que lo llevó a suponer que en Maldonado Rodríguez, quien describió los elementos objetivos del tipo penal, también concurrió el elemento volitivo indispensable para su estructuración. Por eso violó de manera indirecta la ley sustancial por error de hecho. En lugar de reconocer la duda a favor del procesado, supuso la certeza de su participación en el delito y, por esa razón, dejó de aplicar el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.

Reconocida la existencia de estos defectos, el casacionista considera que la Corte debe casar la sentencia y, como consecuencia, proceder a absolver a Oscar Maldonado Rodríguez de los cargos imputados en la resolución acusatoria. La legalidad del fallo, en su opinión, no debe mantenerse, dado que su emisor -el Tribunalincurrió en manifiestos errores de hecho, en su modalidad de existencia e identidad, que lo llevaron a inaplicar los artículos 2 y 445 del Código de Procedimiento Penal de 1991, referidos a la presunción de inocencia y al beneficio de la duda, así como también los artículos 247 y 245 de la misma codificación, normas que ordenan el examen conjunto de la prueba y determinan el grado de convicción que deben tener los jueces al momento de proferir sus fallos. Causal tercera. Segundo cargo. En la sentencia, sostiene el casacionista, en forma repetida se le vulneró al procesado su derecho a la defensa y, por derivación, el que protege el debido proceso. Por eso acusa el fallo con base en la causal 7 Radicado 16.485 Casación 'Oscar Maldonado Rodríguez tercera de casación (artículo 220, numeral 3, del Código de Procedimiento Penal).

Así lo sustenta:

1. El 17 de marzo de 1998, la Fiscalía 115 Seccional ordenó el cierre de la investigación. Esta decisión no le fue notificada personalmente al procesado ni a su defensor de confianza. Esta omisión se justificó mediante una comunicación firmada por los notificadores Saúl Páez y Luis Fernando

Ruiz. En ese documento, consta que un paro indefinido de guardianes del INPEC, en pleno desarrollo cuando trataron de llevar a cabo esa diligencia, se los impidió. Pero hubo dos disculpas adicionales. Una, basada en una instructiva del Director de Fiscalías y, otra, en la expedida por el doctor Jaime Bejarano, Jefe de la Unidad Tercera de Patrimonio. En ellas se autorizó a los fiscales para que,. escudados en la simple declaración de los mensajeros sobre la anomalía existente en los centros de reclusión, pero en todo caso contra lo dispuesto en la ley procesal, continuaran el curso de los procesos a su cargo.

2. Al defensor y al procesado, además, no se les notificó personalmente la resolución acusatoria.

La omisión referida al defensor, tuvo su justificación. Bastó que Isabel Velásquez, auxiliar judicial, manifestara por escrito que no había sido posible localizar al abogado contractual Mario Saavedra, quien se había mudado de su oficina y no se conocía su nueva dirección, para que fuera sustituido por el profesional José Manuel Torres, a quien, con el fin de continuar el trámite del proceso, se le notificó la resolución acusatoria. Respecto de la omisión que afectó al procesado, también se introdujo una enmienda a la tramitación legal. En el expediente, el 8 de mayo de 1998, se dejó constancia de que, con motivo del paro de internos y guardianes, no había sido posible notificarle personalmente la providencia. En firme la 8 lcado 16.485 Casación Oscar Maldonado Rodríguez resolución acusatoria, el 18 de mayo fue enviado el proceso al Juzgado 51

Penal del Circuito.

3. El sentenciador violó de modo directo la ley sustancial (causal primera, inciso primero, del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991), por haber expuesto al público al procesado, sin las formalidades legales, con el fin de que fuera reconocido por los testigos.

Sobre la base de estos tres yerros, demanda de la Corte la declaratoria de nulidad del proceso desde el auto mediante el cual se definió la situación jurídica al procesado y, de manera subsidiaria, que se haga la misma declaración, pero esta vez desde el auto por medio del cual se declaró cerrado el ciclo investigativo. EL MINISTERIO PÚBLICO Sobre los cargos lanzados contra la sentencia por el recurrente, correspondió conceptuar al Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal. Antes de entrar en materia, advierte que abordará el estudio de las censuras en su orden adecuado. Primero se referirá, dice, como lo exige el principio de prioridad que rige en materia de casación, a los cargos formulados al amparo de la causal tercera y, luego, en otro acápite, a los encuadrados dentro de la causal primera. Causal tercera. Primer cargo. Del siguiente modo, se pronuncia la Delegada sobre los tres errores señalados por el recurrente dentro de esta causal y este cargo: 9 Iv Radicado 16.485 Casación Oscar Maldonado Rodríguez

1. El impugnante, en la formulación de los dislates enmarcados dentro de esta causal, no se ciñó al principio de prioridad que gobierna la técnica de casación. Era preciso tener en consideración, al momento de presentarlos,

en una escala de mayor a menor, el efecto que uno y otro producían sobre la legalidad del proceso. En este orden, la equivocación presentada al momento de la captura, surgida de la exposición pública del incriminado antes de ser conducido ante el fiscal instructor, debió ser formulada de manera autónoma y prioritaria, seguida del yerro detectado al momento del cierre de la investigación y, por último, por tratarse del que menos alcance tenía sobre la totalidad del proceso, del que halló en el momento posterior a la calificación jurídica de la conducta.

2. El reproche referido a la indebida exposición al público del capturado por parte de los agentes de la policía, no consulta la técnica de la casación. En principio, su formulación, hecha al amparo de la causal tercera de nulidad, es correcta. Pero se equívoca al desarrollarlo. Olvidándose de determinar el sentido en que se produjo la violación directa de la ley sustancial, lo conduce por los cauces de la causal primera.

En este sentido, la confusión del casacionista es notoria, no sólo porque se extravía en la argumentación, sino porque no prueba el alcance que esa irregularidad —la de haber permitido que los afectados señalaran al procesado al margen de las formalidades procesalestuvo sobre sus derechos y garantías fundamentales. Pero así hubiera sido correctamente planteada la censura, en sí misma carece de fundamento. La captura irregular de una persona, por tratarse de una pieza anterior al nacimiento del proceso, no constituye motivo de nulidad. Para subsanar las fallas relativas a la aprehensión, están previstos mecanismos constitucionales y legales -el habeas corpusdistintos

al recurso de casación. Por eso una captura en condiciones irregulares, aunque da pie para iniciar investigaciones penales o disciplinarias contra lo Radicado 16.485 Casación j Oscar Maldonado Rodríguez quienes la hayan practicado en esa forma, no compromete la legalidad del proceso. El cargo, por tanto, dada su ausencia de fundamentos, no debe recibir aceptación de la Sala.

3. La falta de notificación personal del cierre de investigación y de la resolución acusatoria, tampoco ostenta la magnitud de un yerro de aquellos que ameriten invalidar el proceso. Pero, además, en la formulación del cargo, se equivocó el censor. Debió hacerlo por violación del derecho de defensa y no por vulneración del debido proceso.

De todas formas, la censura carece de fundamento. Es cierto: los artículos 438 y 188 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente al momento de los hechos, disponían que el auto mediante el cual se ordenaba el cierre de investigación, debía ser notificado personalmente cuando el sindicado, como en este caso, se encontraba privado de su libertad. Pero esta notificación no se pudo llevar a cabo porque un paro de guardianes del INPEC y los internos, según informe del notificador fechado el 8 de abril de 1998, impidió hacerlo. La notificación al defensor, en cambio, sí se surtió el 31 de marzo de ese año. Salvado este escollo, aunque no el que afectaba al procesado, pero sólo por causas no imputables al despacho, se realizó la notificación por estado el 13 de abril y se continuó el proceso. Con la resolución acusatoria ocurrió algo similar. Se emitió el 4 de

mayo de 1998. Pero fue imposible notificarla porque los internos, en ese momento dedicados a una jornada de "desobediencia civil", impidieron la entrada de los notificadores al penal. Esta situación, en los términos del artículo 1° del la Ley 95 de 1890, no constituía fuerza mayor o caso fortuito que justificara la suspensión del proceso. Si quien alega la circunstancia constitutiva de nulidad fue su creador, 30 el reparo no puede prosperar, según el numeral del artículo 308 del 11 I Radicado 16.485 CasaciÓn scar Maldonado Rodríguez Código de Procedimiento Penal de 1991, reproducido en la legislación vigente. Ante la imposibilidad de encontrar al defensor de confianza, se procedió a nombrar el 6 de mayo de 1998, luego de enviarle una comunicación telegráfica al domicilio registrado en el expediente, un sustituto para notificarle la resolución acusatoria. Pero el 8 de mayo, cuando había sido reemplazado, hizo presencia el titular, quien fue notificado y, luego de ello, presentó fuera de término un alegato precalificatorio, con lo cual desplazó al defensor público antes nombrado. De modo que al procesado no se le limitaron sus facultades defensivas. El artículo 190 del Código de Procedimiento Penal, autoriza la notificación por estados al defensor, tal como se hizo. Los funcionarios trataron de notificarle personalmente al sindicado, pero su conducta evasiva lo impidió. Al defensor, el 8 de mayo de 1998, como se dijo, sí fue posible enterarlo legalmente de ese acto. El funcionario, entonces, procedió como lo

prevé el trámite alternativo previsto para los casos en que no haya sido factible efectuar la notificación personal al procesado detenido o a su defensor. Esa solución de reemplazo, es la comunicación por telegrama, la notificación por estado o, en último caso, la designación de un defensor de oficio.

4. En lo que toca con la falta de notificación del término de traslados previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior, crítica que también hace el censor de manera conjunta en este cargo, la Delegada advierte que ese acto, por tratarse de una pieza de simple impulso procesal que no requiere de pronunciamiento del funcionario, no era necesario notificarlo (artículo 446 del Código de Procedimiento Penal).

S. Alega el censor, finalmente, que el hecho de que a Maldonado Rodríguez no se le haya tomado el juramento cuando en su indagatoria involucró a Milton Arias en la consumación del delito, vicia la legalidad del

12 Radicado 16.485 Casación Oscar Maldonado Rodríguez proceso. Si bien esta circunstancia puede considerarse irregular, no por ello puede atribuírsele la fuerza suficiente para incidir, por virtud del carácter individual de la responsabilidad penal, en el compromiso de Oscar Maldonado Rodríguez en el delito investigado. Ninguno de estos reparos, orientados todos a obtener la nulidad del proceso, debe, por tanto, prosperar. Causal primera. Cargo primero. Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante formula cuatro censuras, por considerar que el sentenciador, al aplicar indebidamente los artículos 23, 61, 67, 350, 351 y 372 del Código

Penal de 1980 y dejar de aplicar los artículos 2, 247, 254, 445 del Código de Procedimiento Penal de 1991, violó de modo indirecto la ley sustancial. Sobre los cuatro reproches, pero de manera conjunta, se pronuncia la

Delegada de la siguiente manera:

1. El censor invoca la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial. Pero no determina el sentido específico en que se produjo la violación. No dijo si fue por falso juicio de existencia, por falso juicio de identidad o por falso raciocinio. Elaboró un discurso libre, ajeno a la técnica de casación, con el fin de que la Corte, como si operara a la manera de un tribunal de instancia, admita sus planteamientos y absuelva a su defendido.

El casacionísta sostiene una tesis central: que el Tribunal supuso que Maldonado fue partícipe de una empresa criminal, cuando la verdad procesal indica que fue utilizado como instrumento, por ingenuo, por los verdaderos autores de la ilicitud. 13 El cargo, como se anotó, es ajeno a la técnica. Suponer una prueba significa haber extraído de ella, sin estar incorporada materialmente al proceso, una determinada conclusión. Pero como este cargo lo formula con relación a la indagatoria de Maldonado Rodríguez, pieza que sí existe en el proceso, y en la que manifiesta que fue utilizado por los verdaderos autores del delito, no pudo ser propuesto al amparo de la causal primera de casación, esto es, por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por suposición de prueba. La prueba no fue supuesta por el sentenciador. La indagatoria obra

efectivamente dentro de la actuación. El Tribunal no se la inventó. Lo que hizo fue valorar su contenido para concluir que las exculpaciones en ella plasmadas, aunadas a otros elementos de convicción que les restaban fuerza demostrativa, no eran convincentes.

2. El impugnante sostiene que los artículos 247 y 254 del Código de Procedimiento Penal de 1991, referidos a la exigencia de prueba para condenar y a la apreciación probatoria, fueron inaplicados por el juzgador.

Por tratarse de normas de índole procedimental, no podía reclamar su falta de aplicación con base en la causal primera. Pero así fuera correcto reclamarlo por esa vía, de todas formas no expuso las razones por las cuales consideraba que esas normas debieron ser aplicadas, ni tampoco la incidencia de su falta de aplicación en la decisión recurrida. Simplemente enunció el cargo, sin sustentarlo. Se limitó a decir que el sentenciador, sin existir prueba del elemento subjetivo de la conducta, lo dio por probado. Esto es lo que torna en alegación propia de las instancias ordinarias, carente del rigor técnico de la casación, los cuestionamientos expuestos. De ahí que no deban prosperar. 14 k \ . Radicado 16.485 Casación Oscar Maldonado Rodríguez

3. El sentenciador, agrega el recurrente, descartó las exculpaciones del sindicado en su indagatoria. Pero, en cambio, tuvo en cuenta, como hechos indicadores del dolo, pero distorsionándolos, el móvil para delinquir, la mentira, la mala justificación y la presencia en el lugar de los hechos. El

impugnante, sin embargo, omite señalar en qué consistieron las distorsiones introducidas por el Tribunal, ni en qué tramo lógico de la construcción de los indicios —si en la prueba del hecho indicador, en la inferencia o en la conclusión reportadase presentó el yerro que afirma. Centró sus esfuerzos, a la manera libre de usanza en las instancias ordinarias, en tratar de convencer a la Corte de que su postura frente a la prueba era de mayor eficacia que la expuesta por el juzgador.

4. El censor también critica la apreciación que de las declaraciones de Luis Enrique Vargas Montoya, Jorge Alberto García Sánchez y Orlando Montoya, realizó el Tribunal. La reseña que hicieron ellos de la fisonomía de Maldonado, no corresponde, anota, a la que fue consignada por el funcionario instructor en la indagatoria. Los testimoniantes lo definieron como un hombre de nariz «puntuda", lo cual no concuerda con lo percibido por el fiscal en la diligencia. Allí se lo describe como persona de nariz aguileña.

Frente a esta diferencia, esencial para el casacionista, el capturado y el autor del delito no pueden ser la misma persona. Esta desemejanza, por lo nimia, no constituye vicio in ¡udicando de aquellos con entidad suficiente para desquiciar el fallo impugnado, máxime si fue Maldonado Rodríguez la persona que instantes después de cometido el hurto, fue aprehendida . al mando de la camioneta en que se habían transportado los bienes. No debe prosperar el cargo. CONSIDERACIONES adicado 16.485 Casación

Oscar Maldonado Rodríguez La Sala abordará, en primer término, las censuras formuladas al amparo de la causal tercera. Luego se referirá a las presentadas desde la perspectiva de la causal primera de casación. Causal tercera Primer cargo Acusa el fallo, por los canales de la causal tercera de casación, de estar fundado en un proceso viciado de nulidad.

Así lo sustenta: Al sentenciado, afirma, en los siguientes eventos procesales, se le vulneró su derecho a la defensa y, por derivación, el debido proceso:

1. El artículo 188 del Código de Procedimiento Penal de 1991, establece que las notificaciones al procesado cautivo y al Ministerio Público, se harán en forma personal. A Oscar Maldonado Rodríguez, cuando el 17 de marzo de 1998 se decretó el cierre de la investigación, la Fiscalía 115

Seccional no le notificó personalmente ese auto. Apoyada en una constancia de los notificadores Saúl Páez y Luis Fernando Ruiz, quienes por escrito afirmaron que un paro indefinido de internos y guardianes que se desarrollaba a la sazón en la penitenciaría les había impedido llevar a cabo esa diligencia, así como en una instructiva del Director de Fiscalías y una autorización del Jefe de la Unidad Tercera de Patrimonio, ambas orientadas a permitir la continuación del trámite del proceso sin la ritualidad anotada, la Fiscalía 115 Seccional no encontró contrario a la ley este procedimiento.

2. Omitió el juzgador, además, realizar la notificación personal de la resolución acusatoria al defensor y al procesado. El argumento para no

16 Radicado 16.485 Casación scar Maldonado Rodríguez hacerlo, fue similar al anterior. En el expediente, el 8 de mayo de 1998, se dejó una constancia en el sentido de que, por estar realizándose desde el 6 de ese mes una "jornada de desobediencia civil", a raíz de la cual no se permitía el acceso de funcionarios judiciales al pena', no había sido posible notificarle al procesado la resolución acusatoria. Y respecto del defensor se dijo que por no haberlo podido localizar en su oficina, dado que al empleado se le informó que se había mudado de su lugar de trabajo, procedía sustituirlo, como en efecto ocurrió, por el profesional José Manuel Torres, a quien se le notificó el acto procesal que impedía continuar con la tramitación ordinaria del juicio.

3. Pero adicionalmente, en el proceso se produjo otro motivo de nulidad. El sentenciado, luego de su captura, en lugar de haber sido conducido ante el fiscal instructor, fue llevado por los agentes a la bodega saqueada para que los ofendidos, sin las formalidades legales, lo señalaran como uno de los autores del delito.

La Corte dará respuesta a los reproches del actor:

1. Era preciso que el impugnante observara, en la práctica, y no lo hizo, los principios de prevalencia de las causales y de prioridad en la formulación de los yerros hallados en la sentencia.

Por virtud del primero, le correspondía formular prioritariamente los errores propios de la causal tercera que, a su juicio, constituían motivo de nulidad. En su demanda, sin embargo, propuso en primer lugar los yerros que encuadraban dentro de la causal primera de casación.

En esta sede, la corrección de este inicial desvío no es posible. El principio de limitación que gobierna fa técnica de este recurso extraordinario, le impide a la Corte, ante la inobservancia por parte del casacionista de este principio de prevalencia de las causales, intervenir para adecuar la demanda al orden debido. 17 Radicado 18.485 Casación Oscar Maldonado Rodríguez

2. El censor no procedió de acuerdo con el rigor exigido en materia de casación. No sólo no se atuvo al principio de prevalencia de las causales, por cuanto planteó primero los cargos de la causal primera y luego los de la tercera, sino que dentro de esta última, de manera desordenada, sin tener en cuenta el principio de prioridad, no clasificó los dislates de mayor a menor, de acuerdo con la entidad de su incidencia en el desarrollo del proceso.

Pe