CSJ - SP1650-2021(54326)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP1650-2021 Radicado N° 54326. Acta 105. Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

1. VISTOS Se deciden los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y el apoderado de víctima, contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2018 por el Tribunal Superior de Cali, mediante la cual absolvió a BEATRIZ ABELLA GODOY por el delito de concusión.

1 Segunda instancia acusatorio No.54326

BEATRIZ ABELLA GODOY

2. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos De acuerdo con lo consignado en el escrito de acusación, el 18 de octubre de 2011 Cidulfo Hernández Toro, obrando como apoderado especial del Banco de Bogotá con sede en Cali, denunció ante la Fiscalía varios hechos irregulares que se suscitaron a raíz de la reclamación que a dicha entidad hiciera el ciudadano Marcos Evangelista Martínez Muñoz “por unas anomalías en la constitución, emisión, redención y renovación de varios CDT que involucran una suma superior a los ciento cincuenta millones de pesos (150.000.000)”.

Para la gestión correspondiente, Martínez Muñoz confirió poder al abogado Germán Bolaños Lemus, quien se acercó a las instalaciones del banco para solicitar “los rendimientos y perjuicios ocasionados” e informar que se debía agotar una conciliación ante la Fiscalía. Según el denunciante, pese a que la corporación

financiera decidió asumir la pérdida y cancelar la suma de $158.000.000 al reclamante, ante su oficina concurrieron intempestivamente, en la tarde del 10 de octubre de 2011, Marcos Martínez Muñoz, Germán Bolaños Lemus y BEATRIZ ABELLA GODOY, Fiscal 81 Seccional de Cali, quien fue presentada como la funcionaria a cargo del asunto y afirmó, sin ser cierto, que el proceso penal por el tema del pago del 2 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY dinero reclamado, ya le había sido asignado por reparto, aunque aún no contaba físicamente con la respectiva carpeta. Dijo el quejoso, que la Fiscal ABELLA GODOY, aduciendo velar por los intereses de la víctima, pidió reconocer el valor acordado, así como los perjuicios sufridos y los honorarios profesionales de Bolaños Lemus, que para el caso ascendían a la cantidad de 15.800.000 pesos. Así mismo, deprecó que se reconociera la “tasa ilícitamente plasmada en las fotocopias de los CDT exhibidos por él” y advirtió, antes de abandonar la reunión, “que cualquier acuerdo debía ser comunicado de manera directa a ella como representante de la Fiscalía”. Para el ente acusador, como la Fiscal ABELLA GODOY no estaba facultada para intervenir en un asunto que jamás le fue asignado, al acompañar al abogado Bolaños Lemus para respaldar su propuesta, “sabiendo que su simple cargo intimidada”, incurrió en una conducta lesiva de los intereses

de la administración pública. 2.2 Procesales Los días 4, 5 y 6 de junio de 2014, ante el Juzgado 26 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, previa legalización de la captura, la Fiscalía imputó a BEATRIZ ABELLA GODOY el delito de concusión, de conformidad con lo previsto en el artículo 404 del Código Penal. La procesada no se allanó a cargos y fue afectada con medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia. 3 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY Repartido el escrito de acusación el 22 de julio de 2014, el Tribunal Superior de Cali realizó la respectiva audiencia los días 6 de octubre del mismo año y 4 de febrero de 2015. La audiencia preparatoria tuvo lugar en sesiones del 24 de junio, 29 de julio y 12 de agosto de 2015; cumplido ello, el juicio oral se llevó a cabo los días 28 de febrero, 1 de junio y 26 de octubre de 2017; 29 de mayo, 24, 25 de septiembre y 16 de octubre de 2018, fecha última en la cual se emitió sentido del fallo de carácter absolutorio por el punible de concusión y se profirió la sentencia correspondiente. Inconformes con la decisión, Fiscalía y representante de víctima interpusieron y sustentaron debidamente el recurso de apelación, que fue concedido por el Tribunal Superior de Cali el 9 de noviembre siguiente.

3. SENTENCIA IMPUGNADA Sostuvo el Juez Colegiado que, aunque resulte objeto

de censura el actuar desplegado por ABELLA GODOY, por contrariar la ética judicial, la conducta es atípica en la medida en que no se satisfacen plenamente los requisitos estructurales de la concusión. Al efecto, de una parte, consideró desacreditado el carácter indebido de los dineros solicitados por la enjuiciada y, de otra, descartó que se hubiese producido el miedo extremo generado por quien abusa del poder, necesario para 4 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY que la víctima se rinda ante sus pretensiones, en la medida en que los funcionarios del banco ante quienes ABELLA GODOY hizo la solicitud no tenían la facultad para acceder a la misma ni se sintieron intimidados con su presencia. En desarrollo de tales conclusiones se refirió en primer lugar a la descripción típica de la concusión, de acuerdo con lo contenido en el artículo 404 del Código Penal; seguidamente, invocó un precedente jurisprudencial de esta Corporación, en el cual se explican los elementos estructurales del delito y, a partir de tal contexto mencionó que la calidad de servidora pública de la implicada no encuentra discusión, pues fue objeto de estipulación probatoria. Así mismo, aseguró que ABELLA GODOY abusó del cargo. Así lo confirmaron las declaraciones de los empleados del Banco de Bogotá, que dieron cuenta del arribo de la Fiscal a la oficina de la Gerencia Administrativa y de Servicios de la Región Occidente de la entidad bancaria, el 10 de octubre de 2011, acompañada de Marcos Evangelista Martínez y el abogado Germán Bolaños Lemus, a quienes

atendieron en reunión, precisamente, al advertir la calidad

de ABELLA GODOY.

En ese momento, continuó, la Fiscal aseguró la asignación del caso iniciado por denuncia de Marcos Evangelista Martínez contra la funcionaria del banco y solicitó en favor del perjudicado la entrega del capital, el 5 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY pago de la tasa del interés del 7%, el pago de los honorarios del abogado Germán Bolaños Lemus, y el reconocimiento de una indemnización como consecuencia del actuar delictivo de la funcionaria del banco. No obstante la acreditación de estos tópicos, el a quo echó de menos el carácter indebido de lo solicitado por la Fiscal implicada, dado que entre Marcos Evangelista Martínez Muñoz y el Banco existía una relación sustancial derivada del contrato de “certificado de depósito a término”, de naturaleza comercial, que nunca fue negada por el banco a pesar de haberla calificado de irregular, pues, lo cierto es que el primero citado demostró contar con el certificado de custodia del CDT, constituido el 3 de marzo de 2011 por valor de ciento cincuenta y seis millones de pesos (156.000.000) con un interés anual del 7%, en papelería autentica de la entidad bancaria. Ese título valor fue constituido por Ana Belly Valencia Calero, agente comercial que actuaba en nombre de la entidad y, en esa medida, resultaba obligatorio para ambas partes según lo establece el artículo 626 del Código de Comercio, tanto así, que mediante concepto del 6 de octubre de 2011, el banco decidió reintegrar el dinero al depositante,

en observancia de lo estatuido en el canon 1171 ibídem. El Tribunal mencionó que la entidad en cita omitió reconocer el pago del interés anual reflejado en el título valor, en detrimento del derecho que como consumidor 6 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY financiero ostentaba Martínez Muñoz, en clara defraudación de su expectativa razonable y legítima analizada desde la óptica de la buena fe y lo contratado por las partes, con independencia que el porcentaje excediera el interés legal fijado para el año 2011, por cuanto esa específica tasa no la determinaba la ley sino la misma entidad bancaria. A igual conclusión arribó en relación con el valor de los honorarios del abogado Germán Bolaños Lemus, porque fueron las exigencias efectuadas por el banco a Martínez Muñoz, las que propiciaron la contratación de los servicios profesionales del togado y, en ese orden, se ofrecía razonable que el banco fuese quien pagara los gastos derivados de la asesoría, estimada probada a través de estipulación probatoria. Al margen de lo anterior, de asumir indebida la solicitud efectuada por ABELLO GODOY, en criterio del Tribunal tampoco emerge demostrado el denominado “metus publicae potestatis”, necesario para el agotamiento del tipo penal, como quiera que la voluntad de los empleados de la entidad no se afectó con su actuar, por cuanto: (i) así lo declararon en curso del juicio oral, (ii) no se vieron obligados a pagar o prometer el dinero indebido y (iii)

ninguno de ellos tenía el poder de decisión para influir sobre la decisión de la Gerencia Jurídica de la Dirección Nacional del banco, adoptada días atrás a la presentación de ABELLO GODOY a las instalaciones de la sede financiera. 7 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY Con todo, la petición subsidiaria de la Delegada del Ministerio Público carece de vocación de prosperidad – condenar por el delito de abuso de función pública –, pues, si bien, al mencionar falsamente que era la funcionaria asignada al caso y con ello solicitar dinero en nombre de otro, abusó de su cargo como Fiscal 81 Seccional, no es menos cierto que solicitar dineros ante un banco no es una función legalmente atribuida a otro servidor público, presupuesto indispensable para afirmar la existencia del punible mencionado en el canon 428 de la Ley 599 de 2000, sin que sobre mencionar que, en todo caso, el delito se encuentra prescrito. Uno de los magistrados aclaró el voto. Sostuvo que para el momento en que se produjo la reclamación por parte de la implicada, el CDT no era exigible, esto es, para el 10 de octubre de 2011, el banco no tenía la obligación de reintegrar el dinero, pagar intereses ni mucho menos honorarios de abogado. Tampoco era válido afirmar, como se hizo en el fallo, que la conducta de Valencia Calero generara obligación alguna para el banco, pues, para la fecha señalada ninguna autoridad judicial la había declarado responsable y por tal razón, las condiciones del CDT no podían modificarse. Así las cosas, antes del vencimiento del CDT, el único

monto debido era el ofrecido por el banco, con la tasa del 8 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY 3.1% y, en ese orden, reclamar un interés superior y honorarios profesionales sí resultaba indebido. Sin embargo, admitió que no se evidenció presente el efecto “metus publicae potestatis” y es por ello que la conducta devino en atípica. Al margen de lo anterior, en su criterio la actuación desplegada por ABELLO GODOY es constitutiva de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y así debió declararse en la decisión de instancia, con independencia de que actualmente no pueda perseguirse por encontrarse prescrita. El 9 de noviembre de 2018, el Juez Colegiado concedió el recurso de apelación interpuesto y sustentado en término por la delegada de la Fiscalía y el representante de víctima, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177-1 de la Ley 906 de 2004.

4. LOS RECURSOS 4.1 Los recurrentes 4.1.1 Fiscalía Sobre los dos aspectos objeto de controversia, esto es, si lo solicitado por ABELLA GODOY es o no indebido y la

9 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY existencia del temor producido en algún funcionario del Banco de Bogotá, la delegada de la Fiscalía arribó a conclusiones del todo diversas a las expuestas en el fallo de primera instancia. Frente al primer tópico, comenzó por señalar que la asesoría que brindó el abogado a Marcos Evangelista

Martínez fue posterior a la reclamación que el último hiciese al banco, el 12 de septiembre de 2011 – que a la postre, fue la que propició la devolución del dinero invertido en el CDT, 15 días después de radicada la petición –, de suerte que no existe nexo causal entre la actuación del profesional del derecho y la respuesta positiva del banco. En todo caso, agregó, el pago de honorarios a cargo del banco solo sería exigible al interior de un proceso de responsabilidad civil extracontractual, si resultase condenado como tercero civilmente responsable. En el mismo sentido, destacó, Marcos Evangelista Martínez Muñoz no exhibió el título valor cuando exigió su pago, pues, solo portaba una copia simple del mismo y un certificado de custodia. Así las cosas, de acuerdo con el artículo 624 del Código de Comercio, el pago no podía ser autorizado, menos aún, si el vencimiento ocurriría solo el 2 de marzo de 2012. Agregó la opugnadora, que la solicitud de pago del interés pactado correspondiente al 7%, constituyó una exigencia indebida, no solo porque ese porcentaje fue ofrecido a través de engaño por Ana Valencia Calero, sino además, 10 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY por cuanto no era exigible para el 10 de octubre de 2011. En lo que atañe a los perjuicios solicitados, desestimó su procedencia en la medida en que, de manera previa, Marcos Evangelista Muñoz no los mencionó, como tampoco su apoderado judicial. Reprochó el alcance que el Tribunal otorgó a la

estipulación probatoria sobre la existencia del contrato bancario, pues, de ella no se sigue el reconocimiento del banco en dicho sentido, sino que “solo se precisó el alcance de la respuesta que dio la Gerencia Jurídica Nacional para hacer el pago del CDT. Tan cierto es que el contrato bancario no existió, y lo que se dio fue un fraude de la señora Ana Belly Valencia, que el mismo Banco la denuncia por falsedad y otros, siendo condenada por estos delitos”1. En relación con el “metus publicae potestatis”, enfatizó que el delito de concusión es de mera conducta o de peligro y no de resultado, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por lo que basta con que se realice la exigencia, sin que sea necesario que se entregue el objeto o la dádiva, es decir, con independencia de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla. Aunado a ello, si bien es cierto, Duvan Eduardo Idárraga, Martha Lucía Betancourt y Cidulfo Hernández Toro, de acuerdo con sus funciones no estaban facultados para modificar la postura previamente asumida por la entidad financiera, no lo es menos que eran las personas que 1 Folio 330. Cuaderno #3 Tribunal. 11 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY el Banco de Bogotá había delegado en el Valle del Cauca para interactuar con los clientes y, del mismo modo, para tramitar, investigar y elaborar informes base de opinión, de utilidad para la adopción de las posturas del caso por parte de la Gerencia Jurídica, a nombre de la entidad bancaria. Lo cierto es que, insistió, ABELLA GODOY tuvo como

propósito que el Banco de Bogotá cediera a su presencia como representante de la Fiscalía General de la Nación y, prevalida de una investigación que nunca tuvo a cargo, dominó la situación al lograr su atención en oficinas ordinariamente no dispuestas para tal efecto, en donde se consideró además la posibilidad de acceder al pago de los honorarios solicitados; es decir, su presencia sí resultó idónea para intimidar. Con base en lo expuesto, solicitó se revoque la absolución y en su lugar se condene a la prenombrada por el delito objeto de acusación. 4.1.2. Representante de víctima El apoderado del Banco de Bogotá reiteró los argumentos propuestos por la delegada del órgano de investigación. Hizo énfasis en que la negociación sobre la devolución del dinero y la tasa del 3.1% de interés sobre el CDT, había finalizado días antes de que ABELLA GODOY se presentara en las instalaciones de la entidad bancaria. 12 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY Así mismo, destacó que en ese momento se accedió a atender al usuario Marcos Evangelista Martínez, precisamente, por hallarse acompañado de una representante de la Fiscalía, quien solicitó las sumas dinerarias indebidas que ya se conocen. Insistió en las razones por las cuales no era legítimo el cobro del interés al 7%, los honorarios y perjuicios supuestamente causados, en términos coincidentes con los expuestos por la Fiscalía en este trámite. Finalmente, afirmó que la enjuiciada “logró hacer ceder a los funcionarios que la entidad crediticia tenía delegados para atender

este tipo de eventos, para recibir y poner en consideración las peticiones que en nombre de tercero elevó la dra. BEATRIZ ABELLA GODOY, situación que evidentemente no se hubiese materializado si no concurriese con su presencia y presión la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas”2. 4.2 No recurrentes 4.2.1 Beatriz Abella Godoy A partir de la descripción típica del delito de concusión, previo apoyo en precedentes jurisprudenciales de esta Corporación y en apartes de la sentencia de primera instancia, la enjuiciada sostuvo: 2 Folio 341, Cuaderno #3 Tribunal. 13 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY i) Marcos Evangelista Martínez y el Banco de Bogotá celebraron un contrato comercial vinculante para las partes. ii) El representante legal de la entidad financiera es el único autorizado para tomar decisiones; este, el 6 de octubre de 2011, en reconocimiento de la exigibilidad de la obligación, ordenó la devolución del capital y el pago de unos intereses a una tasa diferente a la pactada inicialmente. iii) La llamada telefónica que se realizó con Cidulfo Hernández Toro en la oficina del Gerente de la sucursal 180 del Banco de Bogotá, fue inane, pues, este nada tuvo que ver con la decisión de devolver el dinero y pagar los intereses. iv) Duván Eduardo Idárraga y Martha Lucía Betancourth, funcionarios del Banco de Bogotá y testigos de cargo, nunca se sintieron intimidados o presionados a actuar de alguna manera, conforme se concluye luego de escuchar sus

declaraciones en curso del juicio oral. v) La intervención ante el banco se produjo en un escenario de “amistad y pesar con mi amigo de toda la vida y por consideración a su avanzada edad, intercedí ante quien consideraba mi amigo Dr., Cidulfo Hernández, para que atendiera con diligencia a mi amigo en su reclamación, pero nunca solicité nada indebido”3. 3 Folio 347, Cuaderno # 3 Tribunal. 14 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY 4.2.2 Defensa Empezó por manifestar que los dineros solicitados en la reunión del 10 de octubre de 2011, sí los debía la entidad bancaria. Ello, por cuanto, el trámite de la constitución del CDT por valor de 156.114.500 pesos a una tasa del 7% efectivo anual, por término de un año iniciado el 2 de marzo de 2011, fue llevado a cabo por Marcos Evangelista Muñoz en una sucursal del Banco de Bogotá, a través de la empleada – Ana Belly Valencia –. Ello significa que era legítima la exigencia del dinero correspondiente a la tasa de interés pactada y reflejada en el título valor. De los honorarios del abogado Bolaños predicó igual conclusión, pues, el primer aspecto comunicado por parte del banco en relación con la reclamación de Marcos Evangelista Martínez desde que se percató de la inexistencia del CDT en los registros del banco, el 12 de septiembre de 2011, fue la necesidad de instaurar denuncia penal contra Ana Belly Valencia y de realizar la práctica de una prueba grafológica; aspectos por los cuales resulta lógico que Marco Martínez,

persona de la tercera edad, hubiese optado por contratar los servicios de abogado, pues, se trataba de una situación inesperada y angustiante, en la medida en que el banco no suministró una respuesta inmediata una vez cumplidas las exigencias mencionadas. Sobre este asunto, comunicó que sólo después de una nota periodística emitida el 2 de octubre siguiente en un 15 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY noticiero del canal regional telepacífico, el banco se comunicó con Evangelista Martínez para solucionar el tema. Fue así que se concertó la reunión del 7 de octubre, con presencia del afectado, su abogado Bolaños Lemus – quien exhibió el poder de representación – y Cidulfo Hernández. Este último admitió en juicio que desde esa data fue solicitado el pago del CDT con el interés del 7% anual, así como también el pago de honorarios profesionales del abogado; fecha en la cual, a la culminación de la reunión, recibió un correo electrónico de la Gerencia Jurídica del banco con concepto favorable de pago del CDT, pero con reconocimiento del 3.1% como tasa de interés. Con ello significó que el 10 de octubre siguiente, se solicitó lo que el Banco de Bogotá debía a Evangelista Martínez. Ahora bien, descartó probada intimidación alguna en relación con los empleados Martha Lucía Betancourth, Duván Idárraga y Cidulfo Hernández, pues, ninguno se sintió presionado o constreñido a actuar de alguna manera con la presencia de ABELLA GODOY en las instalaciones de una de

las sucursales el día de los acontecimientos noticiados; menos aún, si el funcionario del departamento de seguridad – Cidulfo Hernández –, ya conocía para esa data el sentido de respuesta de la Gerencia Jurídica de la entidad. 16 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY 4.2.3 Ministerio Público Cuestionó que la Fiscalía hubiese puesto en entredicho la validez del CDT en copia que presentó Marco Evangelista Martínez para exigir su pago, dado que tal reproche acabaría por desnaturalizar aún más la conducta punible, al carecer de idoneidad el documento cuyo pago se pretendía. Reprochó que los recurrentes pretendan tildar de irregular el cobro anticipado del CDT, al percatarse de que el dinero jamás estuvo en poder del banco, cuando es lo más coherente después de advertir la situación. Desde otra arista, sobre el reconocimiento de los honorarios, mencionó que, si bien, el banco no contrató los servicios profesionales del abogado en mención, ello no supone indiscutiblemente que la exigencia en tal sentido sea indebida, pues, es sensato considerar que el pago corresponde al banco, en la medida en que el perjudicado no ocasionó la situación de desaparición del CDT. En todo caso, de lo que no hay duda, sostuvo la delegada, es de que el denominado “metus publicae potestatis” no se encontró subyacente en la víctima, pues, ninguno de los presentes en la reunión del 10 de octubre de 2011 dio cuenta de ello; máxime, si se advierte que Cidulfo Hernández conocía de antes a la enjuiciada y ello se reflejó

en el saludo amable que presenciaron todos al inicio de las conversaciones de ese día. 17 Segunda instancia acusatorio No.54326

BEATRIZ ABELLA GODOY

5. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran los tribunales superiores.

En consecuencia, se aborda el estudio del recurso vertical que propusieron la Fiscalía y el representante de la víctima, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 16 de octubre de 2018, mediante la cual absolvió a BEATRIZ ABELLA GODOY, entonces Fiscal 81 Seccional de Cali, del cargo de concusión por el cual fue acusada. 5.2 Ámbito material del recurso El Tribunal Superior de Cali absolvió a BEATRIZ ABELLA GODOY del punible de concusión, por considerar que la conducta desplegada el 10 de octubre de 2011 fue atípica. Básicamente, descartó que las solicitudes dinerarias efectuadas por la enjuiciada a los funcionarios del Banco de Bogotá con sede en Cali, fuesen indebidas, como también que 18 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY su actuación hubiese producido el efecto “metus publicae potestatis, dada la intrascendencia de la situación. Para resolver las censuras elevadas por Fiscalía y el

representante de la víctima, la Sala se referirá, en primer término, a la descripción legal del punible de concusión, seguidamente profundizará sobre los elementos constitutivos del tipo, para finalmente pronunciarse sobre lo ocurrido en el asunto examinado. La conducta punible que se estudia, recibe delimitación típica en el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, bajo los siguientes términos: Art. 404.- Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. La configuración típica de este ilícito requiere los siguientes elementos: (i) sujeto activo calificado que tenga la calidad de servidor público; (ii) el abuso del cargo o de la función; (iii) una conducta que se concreta con la ejecución de uno cualquiera de los distintos verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar una prestación o utilidad indebidas; y (iv) la relación de causalidad entre el actuar del 19 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY funcionario y el efecto buscado de dar o la entrega del dinero o utilidad no debidos (CSJ SP, 5 may. 2012, rad. 36368).

En decisión reciente, la Corte analizó los elementos constitutivos del tipo penal en mención, de la siguiente manera: “a. El sujeto activo debe ser un servidor público que abuse del cargo o de sus funciones. Se da cuando al margen de los mandatos constitucionales y legales concernientes a la organización, estructura y funcionamiento de la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer una cosa. La arbitrariedad puede referirse solamente al cargo del que está investido, caso en el cual es usual su manifestación a través de conductas por fuera de la competencia funcional del agente, posición aceptada por la jurisprudencia atendiendo la incontrovertible ofensa sufrida por la administración pública. En suma, es susceptible de realización por los servidores públicos que en razón a su investidura o a la conexión con las ramas del poder público, pueden comprometer la función de alguna forma. Cualquiera que sea la modalidad ejecutada por el autor, es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “metus publicae potestatis” que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente. Se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebidos por el temor del poder público. Si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración. La condición de servidor público ha de existir al instante del cumplimiento de la conducta. Es imposible atropellar una calidad de la cual se carece, puede estar temporalmente alejado de ella por virtud de

licencia, vacaciones, permiso, etc. b. Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas una presión sobre una persona alterando el proceso de formación de su voluntad sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas. Puede revelarse a través de 20 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY palabras, actitudes o posturas, la ley no exige una forma precisa de hacerlo. Inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a alguien a que efectúe determinada acción y solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa. Desde esa perspectiva, la Corte viene divulgando que el constreñimiento se configura con el uso de medios coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas abiertas mediante un acto de poder. En la inducción, el resultado se obtiene por medio de un exceso de autoridad que va oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o del cargo, el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace u omite lo pedido, puede resultar perjudicado en sus derechos por el agente. Ello no solo teniendo en consideración el contenido y alcance de los verbos rectores, sino además con arreglo al bien jurídico tutelado, la administración pública, la cual se ve vulnerada con el acto de constreñir, inducir o solicitar, por resultar resquebrajada su estructura y organización, generando en la colectividad sensación de deslealtad, improbidad y deshonestidad.

Para su consumación basta con la exigencia, no requiere que el desembolso se cause, o se entregue el objeto o la dádiva, por tratarse de un punible de conducta o mera actividad. Basta con la manifestación del acto de constreñir, inducir o solicitar dinero u otra utilidad indebida, independiente de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla, ha reiterado la Corte recientemente. c. El elemento material de la concusión esta (sic) representado por la promesa o la entrega de dinero o cualquier otra utilidad. Como es un delito de conducta alternativa se consuma con la ejecución de cualquiera de estas dos modalidades. Por promesa se concibe el ofrecimiento de un beneficio futuro. El dinero o la utilidad deben ser indebidos, esto es, no deberse a ningún título. No interesa la forma como se haga y si constituye por si misma un negocio ilícito, pues este examen solo importaría en el ámbito civil y no en el campo penal. Tanto la promesa como la entrega de dinero pueden tener como destinatario al propio funcionario o a un tercero, particular o servidor público”. (CSJ SP, 1 Jun 2017. Rad. 46165). 21 Segunda instancia acusatorio No.54326 BEATRIZ ABELLA GODOY Así mismo, como presupuesto necesario para la configuración del punible de concusión, la Sala tiene discernido que debe abusarse del cargo o