CSJ - SP16532(02-10-2003)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No.16.532

SAÜL PÉREZ HERNÁNDEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE:

HERMAN GALÁN CASTELLANOS

APROBADO ACTA No. 109

Bogotá, D.C., Octubre dos (2) de dos mil tres (2003) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de junio 1999 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la anticipada proferida el 14 de abril anterior por el Juzgado Promiscuo del Circuito con sede en Soatá, mediante la cual fue condenado SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ como responsable de violar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 57 de la ley 80 de 1993 y 32 de la ley 190 de 1995), imponiéndole 49 meses de prisión, multa de $2.257.566, interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, además de negarle el beneficio de la condena de ejecución condicional.

HECHOS

1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 7 (cid:9) Casación No. 16.532 SAÜL PÉREZ HERNÁNDEZ La investigación penal se adelantó contra SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ, quien en su condición de Alcalde de Tipacoque, elegido para el período 1995 - 1997, celebró un contrato con JUAN FIGUEROA BARÓN, a sabiendas de que

era el padre del Concejal JUAN FIGUEROA MALAVER, para ejecutar algunas obras de arte en la vereda Galván, las que fueron canceladas con la orden de pago 265 del 2 de agosto de 1995, y posteriormente fue contratado como auxiliar de buldozer para mantener el tránsito en las vías rurales, convenio ejecutado entre el 10 de enero y el 31 de octubre de 1997.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en la denuncia presentada por PEDRO AGUSTÍN FUENTES, la Fiscalía 20 Seccional de Soatá abrió investigación penal vinculando con indagatoria a SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ. Mediante resolución del 8 de octubre de 1998 se le impuso detención preventiva sin excarcelación, medida que se sustituyó por detención domiciliaria. Cerrada la investigación, la Fiscalía el 14 de enero de 1999 profirió resolución de acusación por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de reposición el que fue denegado mediante providencia del 10 de febrero de 1999.

Asumido el conocimiento de la causa por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá, por haberla solicitado el procesado y su defensor, se realizó el 24 de marzo de 1999 audiencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, diligencia en la que aceptó responsabilidad penal conforme a las imputaciones hechas en la resolución de acusación, luego de haberle explicado el juez los alcances de la diligencia, los beneficios y las limitaciones que implicaba la terminación anticipada del

proceso. 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 16.532

SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ

2. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá profirió sentencia condenatoria por los hechos referidos, por haber celebrado contratos cuando existía inhabilidad vigente con el beneficiario de los mismos, dado que el artículo 19 de la ley 53 de 1990 prohibía nombrar, elegir y contratar a los parientes de los "Concejales" dentro del "cuarto grado" de consanguinidad o primero civil, disposición cuya vigencia sustentó en la sentencia del 28 de agosto de 1997 proferida por el Consejo Electoral, con Ponencia del Magistrado DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, providencia en la que se dice que "La ley 136 no derogó de manera expresa, el artículo 19 de la ley 53 de 1990 y no existe tampoco incompatibilidad entre ambas disposiciones, antes por el contrario, atendida la integración normativa ordenada por la ley 80 de 1993, debe entenderse en sana lógica que la prohibición para los parientes de los Concejales, en lo que a contratación respecta con el Municipio o con cualquiera de sus dependencias, mantiene vigencia y por éste aspecto resulta una norma complementaria del tema relativo a las inhabilidades, en materia de contratación".

En la dosificación de la pena se expresó que no podía aplicarse el mínimo en razón al grado de culpabilidad y la modalidad en la ejecución de la conducta delictiva. Denegó la rebaja de pena por confesión por haber sido calificada y no haber contribuido a la pronta culminación del proceso. En consideración a que la pena

prevista es de 4 a 12 años de prisión y multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales, se fijó la sanción en 56 meses de prisión y multa de 15 S.M.L.M., montos sobre los cuales dedujo la octava parte por haberse acogido el procesado a sentencia anticipada en la fase de la causa, quedando la pena impuesta en 49 meses de prisión y multa de $2.257.566.

3. Esta decisión fue apelada por el defensor del procesado, impugnación que sustentó aduciendo que el inculpado no celebró contrato de obra sino que proveyó un cargo para cumplir las funciones de ayudante de buldozer, por lo que la

3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 16.532 SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ conducta del Alcalde es atípica. Como argumento subsidiario, sostiene el impugnante que de existir delito, no hay lugar a aumentar el mínimo de la pena prevista, menos por la reiteración de hechos punibles, debiéndose deducir la rebaja por confesión y otorgarse la ejecución condicional de la pena. El Tribunal confirmó. la decisión de primera instancia mediante fallo que fue recurrido por la defensa en casación, impugnación que resuelve la Sala conforme a derecho. LA DEMANDA Con base en la causal tercera de casación, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia de haberse proferido en un proceso viciado de nulidad, por violación del principio de legalidad (artículo 29 del C.P.). La orden de trabajo por ser una forma su¡ generis de vinculación de una persona con la administración pública, no está tipificada en el artículo 144 del

C.P. ni en ninguna otra disposición penal. El juzgado hace referencia al artículo 19 de la ley 53 de 1990, el que fue derogado por el artículo 48 de la ley 136 de 1994, norma que estableció como inhabilidad para los concejales la vinculación como funcionarios a los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad. La orden autorizaba a JUAN FIGUEREO BARÓN a prestar sus servicios durante los meses de enero a octubre de 1997 como auxiliar de buldozer en algunos trabajos a realizar en el municipio, contratación informal que no constituye 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia ':9' Casación No.16.532 SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ Contrato laboral, ni de obra, ni de "nada". La vinculación dba la condición de obrero y no de funcionario a su destinatario, lo cual toma en atípica la conducta por la que se condenó a SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ, pues no cabe dentro de ninguna de las normas establecidas para garantizar o proteger la administración pública. Esa situación no está contemplada como inhabilidad en las leyes 53 de 1990, 80 de 1993 y 136 de 1994 (artículo 49). Señala el recurrente que la pretensión no constituye retractación, dado que se admiten los hechos imputados, otra cosa es que no estén contemplados como delitos, de ahí que la Corte en sentencia del 26 de noviembre de 1998, con ponencia del doctor FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, ha reconocido la posibilidad de invalidar la actuación cuando se desconocen garantías fundamentales,

como cuando se ha condenado por una conducta que es atípica. Además, agrega el impugnante, que en la resolución de acusación no se imputaron circunstancias genéricas de agravación (artículo 66 del C.P.), sin embargo, la sentencia agravó la pena por haberse reiterado el comportamiento durante los años 1995 y 1997, lo que no está contemplado como circunstancia de mayor intensidad punitiva en el citado artículo 66. Esta situación fue motivo de reproche en la impugnación de la sentencia de primera instancia, la que no fue tenida en cuenta por el ad quem, con lo cual se violó el artículo 29 de la C.P., yerro que incidió en la no aplicación del mínimo de la pena. Solicita a la Corte casar la sentencia y remitir el expediente a la Fiscalía para que allí se precluya la investigación.

EL MINISTERIO PÚBLICO

5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 16.532 SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ El señor Procurador Cuarto Delegado en lo Penal sugiere no casar el fallo impugnado, por las siguientes razones: Sin mayor dificultad se advierte que la pretensión de nulidad por violación al principio de legalidad por atipicidad de la conducta, en forma velada esconde en el cargo la inaceptable intención de retractarse de lo aceptado libremente por el procesado. Se entremezcla en la argumentación reparos a la dosificación de la pena, pero no se manifiesta con toda claridad la censura, ni se desarrolla. La condena por circunstancias genéricas de agravación no

atribuidas en la resolución de acusación implicaría el ataque a la sentencia por la causal segunda de casación. Además de este desacierto técnico, agrega la Delegada, que no es verdad que el sentenciador hubiera dosificado la pena imputando circunstancias genéricas de agravación punitiva (articulo 66 del C'. anterior), simplemente no se impuso el mínimo de la pena con base en el grado de culpabilidad, que es un criterio individualizador de la punibilidad. Finalmente señala la Delegada que el Alcalde de Tipacoque celebró varios contratos con JUAN FIGUEROA BARÓN, según dan cuenta los siguientes documentos: a) Orden de pago 245 de¡ 2 de agosto de 1995, por $900.000, para trabajos realizados en el sector de Galván (fi. 27 a 29), b) Orden de trabajo del 10 de enero al 30 de noviembre de 1996, la que según certificación de¡ 25 de abril de 1997, expedida por el Tesorero Municipal, fue pagada con cargo a la vigencia fiscal de 1996, por un valor de $1.953.600, (fi. 19), c) Orden de trabajo sin número para que prestara los servicios como auxiliar de buldozer entre el 10 de enero y el 30 de octubre de 1997 (fi. 141 a 181). El procesado fue indagado por los hechos referidos en los literales a) y c) y 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No.16.532 SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ por las mismas se le profirió resolución de acusación, situaciones que fueron consideradas en la sentencia de primera instancia como manifestaciones de una

conducta punible, si bien para la Delegada constituyen un concurso homogéneo de hechos punibles, pero que en acatamiento de la garantía constitucional de la no reformatio in pejus el fallo debe permanecer incólume. Respecto al episodio que tuvo lugar en 1996 es pertinente compulsar copias para que se investigue tal conducta por no haber sido materia de juzgamiento y no hallarse prescrita la acción penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.L a demanda de casación presentada por el apoderado de SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, mediante el procedimiento anticipado del artículo 37 del C.P.P. anterior (artículo 40 de la ley 600 de 2000), debe ser desestimada por falta de interés jurídico. 2.E n la sentencia anticipada (artículo 37 del Decreto 2700 de 30 1991, modificado por los artículos de la ley 81 de 1993 y 11 de la ley 365 de 1997, hoy artículo 40 de la ley 600 de 2000), acto de disposición sobre el desarrollo de la acción penal, el incriminado acepta los hechos y las circunstancias atribuidas, su participación y responsabilidad penal, renuncia a la controversia fáctica y jurídica y al trámite ordinario subsiguiente para la culminación del proceso, para aceptar de manera inequívoca, voluntaria y libre, los cargos que le formule la Fiscalía, en audiencia celebrada para tales efectos, o se allana a los atribuidos en la resolución de acusación. 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

Casación No.16.532 SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ Los reproches penales así admitidos se rigen por el principio de intangibilidad, pues no le es dado al procesado pretender su modificación o retractación. La sentencia proferida dentro del trámite abreviado en los términos en que han quedado expuestos, recurrida en apelación o casación, solamente admite cuestionamientos sobre' los temas relacionados con los supuestos a que hace referencia el artículo 37 B del Código de Procedimiento Penal (hoy 40 - 10). En consecuencia, el defensor o el procesado, conforme al estatuto procesal anterior, vigente para el momento de la impugnación, únicamente tenían legitimidad para discutir la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del dominio sobre bienes y la indennización de perjuicios en virtud de los señalamientos hechos en la sentencia C - 277 del 3 de junio de 1998 (restricciones que repitió el nuevo Código de Procedimiento Penal), aspectos que desde luego no son únicos en casación, pues además ha de examinarse el ejercicio M recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, su identidad sustancial o temática con el recurso extraordinario, a menos que el interés sobrevenga como consecuencia del agravio recibido por el ejercicio del recurso por otro sujeto procesal, o la necesidad de obtener el restablecimiento de una garantía fundamental.

3. Al tenor del artículo 37 del estatuto procesal penal bajo cuya existencia jurídica se adelantó la presente actuación, subrogado por el artículo 11 de

la Ley 365 de 1997, el procesado podía en la etapa del juicio solicitar la sentencia anticipada después de la ejecutoria de la resolución de acusación y antes de hacer igual tránsito el auto que fijara fecha para audiencia pública. En este caso, el 24 de marzo de 1999, el Juez Promiscuo del Circuito de Soatá, le impuso al procesado el contenido del artículo 37 del C.P.P., explicándole su alcance, para proceder luego a imputarle responsabilidad penal por los República de Colombia Corte Suprema de Justicia 7 Casación No. 16.532 SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ cargos formulados en la resolución de acusación, los cuales aceptó PÉREZ HERNÁNDEZ de manera inequívoca, en forma libre e incondicional. Los juzgadores de instancia para proferir los respectivos fallos verificaron la validez, el respeto a las garantías fundamentales, la conformidad de las imputaciones con lo evidenciado por las pruebas allegadas, procediendo a adecuar los hechos como correspondía a derecho y a dosificar la pena respectiva.

4. La Corte no desconoce que el principio de legalidad de los delitos y de las penas ha sido elevado por la Carta Política a la categoría de garantía fundamental y que uno de los controles que ha de ejercer el juez en los procedimientos que terminan por sentencia anticipada, es precisamente el de establecer que en la actuación se han respetado los citados preceptos, pues de lo contrario, como en situaciones de atipicidad, inexistencia del hecho, no autoría o causales de no respQnsabilidad, ante la imposibilidad de absolver, lo ajustado a

derecho es invalidar lo actuado para que la autoridad judicial correspondiente restablezca la situación jurídica del inculpado a los mandatos superiores. Lo anterior no significa que al recurrente le baste enunciar el desconocimiento de las garantías fundamentales y al amparo de esta hipótesis mimetizar en la demanda argumentos que tienden a retractarse de la aceptación de cargos que previa y oportunamente ha hecho el procesado, es menester que el censor con base en el proceso establezca el yerro propuesto, el que en este caso sucumbe ante la realidad de lo demostrado, como se evidencia en el análisis que se hace en los párrafos siguientes.

5. La tesis del censor de invalidar lo actuado para que el expediente se remita a la fiscalía para que precluya la investigación adelantada en contra del entonces Alcalde de Tipacoque, por atipicidad de la conducta, se sustenta

9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 16.532 SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ en el artículo 48 de la ley 136 de 1994, cuestionando infundadamente la vigencia del el soporte jurídico aceptado para efectos de la terminación anticipada del proceso. El artículo 48 de la ley 136 de 1994 no "consagró las inhabilidades" de todos los funcionarios a nivel municipal como lo señala el censor, sino las "PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES y PARIENTES DE LOS CONCEJALES" para los asuntos ejecutados por los Concejos Municipales, norma cuya hipótesis no regula la conducta imputada al procesado, en razón a que se reprochan los contratos suscritos por SAÚL. PÉREZ

HERNÁNDEZ en su condición de Alcalde Municipal con él padre de un Concejal, prohibición ésta a la que se refiere expresamente el artículo ,19 -2 de la ley 53 de 1990 y a la que no alude el citado artículo 48 de la ley 136 de 1994. Las prohibiciones del artículo 19 de la ley 53 de 1990 no fueron derogadas', como se sostiene en el cargo, sino adicionadas por el artículo 97 de la ley 136 de 1994, con hipótesis que nada tienen que ver con el reproche formulado al procesado, disposiciones estas que fueron derogadas por el artículo 49 10 de la ley 617 de 2000, la que a su vez fue sustituida por el artículo de la ley 821 de 2003, normas que mantuvieron la veda para el burgomaestre de beneficiar a través de actos jurídicos generadores de obligaciones jurídicas a cargo del ente territorial municipal a personas vinculadas en segundo grado de consanguinidad con los Concejales. Se aduce igualmente como fundamento de la atipicidad de la conducta, el que las autorizaciones dadas por el procesado a JUAN FIGUEROA BARÓN, no pueden equipararse a un contrato, ni de ellas se deriva para él la 1 El C.E., Sala de Consulta, en concepto del 5 de diciembre de 1995, señaló que la prohibición del articulo 19 de la ley 53 de 1990 "mantiene su vigencia". 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 16.532 SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ condición de funcionario. Estos argumentos niegan sin razón atendible los supuestos

de hecho demostrados e imputados en la resolución de acusación y con base en los cuales el procesado aceptó responsabilidad penal por el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consistentes en "actuar en la realización de las obras de arte de la vereda de Galván y como auxiliar de buldozer de dicha localidad, recibiendo a cambio la prestación económiça que le fuera ordenada». Como puede observarse, la propuesta del recurrente al amparo de la causal tercera de casación en este caso, bajo la supuesta atipicidad, sustentada en modificaciones inexistenteá de las disposiciones jurídicas aplicables al caso debatido y en la negación de las imputaciones formuladas en la resolución de acusación, no es más que una simple excusa para desconocer el trámite y los cargos válidamente aceptados en la audiencia celebrada el 24 de marzo de 1999 y que dio lugar a la terminación del proceso por sentencia anticipada, aceptación que por haberse expresado consciente y libremente, respecto a lo revelado en el expediente, resulta irretractable.

6. Es la misma ley la que deslegitima la pretensión del recurrente e impide sustraer al inculpado de las consecuencias del acto procesal consentido, por lo que ha de señalarse que el impugnante carece de interés sustancial para acudir en casación en procura de revisar temas que se cumplieron exclusivamente en las instancias, y ello es así para no tornar en improcedente el instituto de la sentencia anticipada.

7. El recurrente, para lo cual tiene legitimación, reprocha al fallador la dosificación de las sanciones y el hecho de no haberse tenido en cuenta la

rebaja de pena por confesión, reparos que técnicamente no fueron desarrollados y que además resultan infundados. 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No.16.532 SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ No cabe duda que en la formulación de cargos para sentencia anticipada y en los fallos de instancia, no se imputaron agravantes genéricas punitivas al procesado, como lo sostiene el censor, pues como lo advirtió acertadamente la Delegada, la pena se impuso, aumentando el mínimo previsto, con base en la modalidad de la conducta punible y el grado de culpabilidad, que corresponden a los criterios para fijar la pena. Por tanto, no se compadece objetivamente con la realidad procesal, específicamente con el contenido de la sentencia, aducir que la mayor intensidad punitiva se debió a la aplicación del artículo 66 del C.P. anterior, cuando ello obedeció a los supuestos del artículo 61 Id. Además, el principio de unidad jurídica que rige los fallos de instancia y las precisiones hechas en los párrafos tercero, cuarto, quinto y sexto de los consideraciones de la sentencia de segundo grado, en relación con los factores que determinaron al a quo .para dosificar la pena privativa de la libertad y la multa, así como la denegación de la rebaja de pena por confesión, evidencian lo infundado que resulta el argumento del recurrente, en el sentido de que el ad quem no consideró el argumento examinando en el párrafo anterior ni la reducción de pena por confesión.

8. La falta de interés del recurrente y la carencia de fundamento

de las críticas del censor en los aspectos que estaba legitimado para cuestionar a través del recurso de casación, y el hecho de desbordar sus argumentos la causal seleccionada, son razonares suficientes para que el cargo no prospere. Expedición de copias. Por la Secretaría de la Sala expídanse las copias solicitadas por el Procurador Delegado en razón a que los hechos de que da cuenta el numeral tercero del oficio de fecha 25 de abril de 1997 de la Tesonería de Tipacoque, visible al folio 19, 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 5 Casación No. 16.532 SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ no fueron objeto de investigación penal en la presente actuación, relacionados con el contrato que el procesado celebró con el señor JUAN FIGUEROA BARÓN con cargo a la vigencia fiscal de 1996 por $1.953.600 y que se ejecutó entre el primero de enero y el 30 de noviembre de 1996. Consideraciones finales. Esta decisión queda en firme en la fecha de su firma y contra ella no procede recurso. Desde la vigencia del artículo 19, transitorio, de la Ley 553 de enero 13 de 2000, en los asuntos pendientes de resolución de la casación, el juez de primera instancia debe controlar y resolver los aspectos atinentes a la privación de la libertad del procesado.. En este caso, a ese respecto no se rindieron informes por el funcionario correspondiente, razón por la cual se debe remitir el expediente a su despacho, para que proceda conforme a derecho corresponda. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala

de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. No casar la sentencia impugnada. 2.C ontra esta providencia no procede ningún recurso.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia gr Casación No. 16.532 SAÚL PÉREZ HERNÁNDEZ Cópiese, notifíquese y cúmplase.

XCUSA JUSTtFICAL»'

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

HERM GALÁN CASTELLANOS JORdNiBAL GtMEZ GALLEJO

ALFREDO GÓMEZ QUÍ4TERO EDGAR NA TRUJILLO

ÁLVARO9.I'ÉREZ PINZÓN MARINAULIDO DE BARÓN

JORG LARTE PORTILLA

SA RUIZ ÚÑEZ etaria 14