CSJ - SP16547(17-10-2001)

REPUBLICA DE COLOMBIA II1 FA1CIA 16.547 ÇI(cid:9) e9'z3mz ¿e O VIVAS TAFUR

CORLE SUPREMA DE JUSTICIA

CASA DE CASACION PENA1.

Magwtrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 158.

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil uno (2001). Se pronuncia la Sala sobre la solicitud presentada por el procesado ALFREDO VIVAS 1AFUR para que se cancele la prohibición previsti en el artículo 395 del derogado código de procedimiento penal.

ANTECEDENTES

1. La Unidad de fiscalías delegada ante los tribunales superiores de Bogotá y Cundinamarca profirió medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, en contra de ALFREDO VIVAS TAFUR, por la comisión del delito de cohecho impropio, previsto y sancionado en el inciso 20 del artículo 142 del código penal de 1980, por hechos relacionados con su función corno Fiscal 60 local de Leticia

(Amazonas).

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TSU-GILI1flU INSTANCIA 16.547 - EDO VIVAS TAFUR En la misma resolución impuso la prohibición de salir del país, a que se refiere el artículo 395 del decreto 2700 de 1991 (fi. 227, c.o. 1.).

2. Negado el recurso de reposición, se concedió el subsidiario de apelación que interpuso oportunamente el procesado contra la anterior resolución (fi. 346, c.o. 1). Una fiscal de la Unidad delegada

ante la Corte, la confirmó en la suya de veintinueve (29) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

3. Al calificar el mérito del sumario, se afectó al procesado con resolución de acusación como "probable autor responsable de COHECHO IMPROPIO", al tiempo que se mantuvo la medida de aseguramiento y el beneficio de libertad provisional en las mismas condiciones en que fue otorgado (fi. 128, c.o. 2).

4. Remitido el proceso al Tribunal superior de Cundinamarca, una sala de decisión penal de esa Corporación, luego de adelantar el respectivo trámite correspondiente al juicio, profirió sentencia condenatoria en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, imponiéndole al procesado, entre otras, la pena principal de veinte (20) meses de prisión corno autor responsable del delito de cohecho impropio (artículo 142, inciso 20, del código penal de 1980, modificado por el artículo 23 de la ley 190 de 1995).

Esa sentencia fue oportunamente apelada por el procesado y su defensor, encontrándose actualmente el expediente en esta Corporación en trámite del recurso.

5. En memorial que antecede, que fue inicialmente dirigido al Tribunal de instancia, el procesado solicita que "mientras decide la segunda instancia, se oficie a las autoridades respectivas, corno el D.A.S. y la Policía Nacional, para que cancelen todo tipo de limitación que tenga mi persona para salir y entrar al país".

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REPUBLICA DE COLOMBIA SEGLJN(cid:9) 1STANCIA 16.47

AL'(cid:9) DO VIVAS TAFUR Lo anterior en razón a que, al entrar en vigencia el nuevo código de procedimiento pena¡, la medida de aseguramiento de detención preventiva no procede en relación con el delito por el cual está siendo juzgado "pnrnero por la pena impuesta y segundo porque estoy disfrutando del beneficio del subrogado de LIBERTAD CONDICIONAL (sic), por lo tanto considero injusto que haya limitaciones en lo concerniente a mi libertad", siendo aplicable entonces en su caso el principio de favorabilidad. CONSIDERACIONES [)E LA CORTE En tanto que la anterior solicitud tiene que ver básicamente con la revocatoria de la medida de aseguramiento, pues la prohibición prevista en el artículo 395 del estatuto procesal derogado depende exclusivamente de la vigencia de aquélla, la Corte analizará si en este caso resulta procedente reexaminar la situación jurídica del procesado con sustento en el nuevo ordenamiento (ley 600 de 2000). En ese sentido, debe recordarse que en vigencia del decreto 2700 de 19911 el funcionario instructor debía resolver en todos los casos la situación jurídica del indagado o de quien era vinculado a la investigación por declaratoria en contumacia. La ley 600 de 2000, sin embargo, estableció como única medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva (artículo 356), cuya procedencia quedó restringida a las hipótesis previstas en el artículo 357, esto es: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años; 2. Que se trate de cualquiera de los delitos relacionados en el numeral 20 de la

disposición; y, 3. Cuando en contra del sindicado estuviere vigente 3

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Z9,te Y t0 , Uz ¿ EDO VIVAS TAFUI 11i sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión. En todos los demás casos, el funcionario judicial debe abstenerse de resolver la situación jurídica, y carece, por tanto, de la facultad de restringir en cualquier forma la libertad de locomoción del procesado durante el tnrnite, hasta cuando por sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada se pueda eventualmente disponer lo contrario, de negarse la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En virtud del principio de favorabilidad, corresponde al juez o fiscal verificar, a solicitud de parte o por propia iniciativa, si la medida de aseguramiento debe mantenerse o no con íundarrnto en el nuevo ordenamiento. En el presente caso el cielito de cohecho impropio, en la modalidad del inciso 20, sufrió cambios frente a la ley penal sustantiva derogada en cuanto hace a la sanción, corno quiera que la pena mínima de prisión, que en el código penal de 1980 era de un (1) año, fue aumentada a dos (2) años (inc. 20 artículo 406 de la ley 559 de 2000). De todas fornias, en uno u otro estatuto la pena prevista para el delito aparece sancionada con prisión inferior a cuatro (4) años, por lo que no es procedente en este evento proferir medida de aseguramiento,

además porque esa conducta no se encuentra dentro de los delitos relacionados en el numeral 20 del artículo 357 del código de procedimiento penal, y tampoco se sabe que el procesado haya sido condenado anteriormente por delito doloso o pretenintenci orla l que tenga señalada pena de prisión. En tales condiciones, resulta forzosa la aplicación retroactiva del nuevo ordenamiento procesal por ser más favorable a los intereses del 4

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SEGU, INSTANCIA 16.547

,(cid:9) EDO VIVAS TAFUR procesado, por lo que la Sala dejará sin efectos la resolución de situación jurídica que afectó al procesado ALFREDO VIVAS TAFUR, y como consecuencia de esta determinación dispondrá la devolución de la caución otorgada por el procesado para disfrutar del beneficio de excarcelación, y el levantamiento de la prohibición de salir del país, para lo cual Secretaría oficiará a las autoridades a quienes se comunicó la medida para lo de su cargo. Para tornar esta determinación se parte de considerar que, frente al caso y en vigencia de la nueva ley, no es posible legalmente proferir medida de aseguramiento; en ese sentido la Sala no se encuentra facultada para revisar los funda rnentos probatorios y las razones que en su momento se tuvieron en cuenta para definir la situación jurídica. Destaca, simplemente, que como resultado de cotejar la normatividad aplicada al caso con la de reciente expedición, ésta resulta ser más favorable a los intereses del procesado, en cuanto el delito que se le imputa no amenta en las actuales circunstancias la imposición de

medida de aseguramiento. En tal evento se impone dejar sin efictos la determinación tomada con arreglo a la norma derogada, decisión que no puede confundirse lógica, ontológica y jurídicamente con la figura de revocatoria de la medida de aseguramiento prevista en la ley procesal, establecida para eventos distintos y cuando el proceso se encuentra en fase de investigación. Al respecto es importante aclarar que, de conformidad con el artículo 363 del código de procedimiento penal, la revocatoria de la medida de aseguramiento únicamente procede durante la etapa de la instrucción y solo "cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen". Normativamente, entonces, la revocatoria apunta a cuestionar la base probatoria que se tuvo en cuenta al momento de definir la situación jurídica del procesado, por haber surgido nuevas pruebas 5

REPUBLICA DE COLOMBIA jL

1 SEGUN NTANCIA 16.547 di1 o (cid:9) a AL DOVIVASTAFUR que dementan las existentes, lo cual sólo resulta posible en la fase instructiva del proceso, pues una vez proferida resolución de acusación el examen sobre la prueba aportada concerniente a los diversos elementos que integran el injusto, se traslada a la sentencia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

CASACION PENAL,

RESUELVE:

1. Dejar sin efectos la resolución de situación jurídica que impuso detención preventiva al procesado ALFREDO VIVAS TAFUR, por la razón expuesta en la parte motiva de este proveído.

2. Ordenar, en consecuencia, la devolución de la caución prendaria

otorgada por el procesado para disfrutar del beneficio de excarcelación y el levantamiento de la prohibición contenida en el artículo 395 del estatuto procesal derogado, para lo cual Secretaría deberá oficiar a la autoridad a quien se comunicó la medida.

NOUFIQUESE Y CLJf4PLASE.

CARLOS E. MEMA ESCORAR

[KHAN DO E. ARBOLEDA RIPO

B1kPOVE?

4.

REPUBLICA DE COLOMBIA a q 49 ! AN CIA 16.547

91,1e 9to~ma1€ SEGUND IDO VIVAS TAFUR

HERMAN O,n TUÍ1 CASTELLANOS CARLO A. eJ 1 -•Z ARGOTE

JORGE A. GO(cid:9) GALLEGO(cid:9) El) ' 1 a MRANA TRUJILLO

ALVARO O. PEREZ PHIZON

TERESA RUIZ NUÑ[Z

Secretaria 1 m(7 Ada • in de voto Segunda Insta(cid:9) o. 16.547 M.P. Fernanda " 'oleda Ripofl o $iúw 7cw ¿%wwmz ACLARACIÓN DE VOTO Frente al cambio de legislación penal, tanto sustantiva como procesal, y ante la evidente modificación punitiva que ha surgido, se presenta en este caso la aplicación del principio de favorabilidad en beneficio de la procesada, de conformidad con el cual el cuantum punitivo necesario para que subsista la medida de aseguramiento que se le había impuesto, ya no subsiste, impidiéndose así que continúe afectada con tal medida, y sobre ello, desde luego, no hay ninguna discrepancia entre los miembros de la Sala. La falta

de unanimidad surge es en relación con la clase de decisión a tomar, esto es, si procede la revocatoria de aquella determinación, o si simplemente, "se deja sin efectos". De mi parte, con el debido y acostumbrado respeto, me he separado de la determinación por la cual se ha inclinado la sala mayoritaria, esto es, la de "dejar sin efectos" la medida de aseguramiento hasta ahora vigente en contra de la incriminada, por cuanto creo que al desaparecer uno de los requisitos legales exigidos para que se mantenga dicha medida, lo que procede es su revocatoria, pues si bien el resultado puede ser el mismo para los eventos en que esa declaración se haga mediante una providencia, como ha sucedido en este caso, también podría considerarse que si la problemática es que la medida de aseguramiento "queda sin efectos", una tal declaración no es necesaria, sino que, de suyo, habría que darla por sobreentendida en el proceso, generándose una verdadera inseguridad jurídica, tanto en relación con el incriminado afectado con una tal medida preventiva como respectos de todos los demás sujetos procesales, quedando latentes y en la más completa perplejidad las demás decisiones Aclarac e voto C 15.100 5W que se hubiesen tomado con fundamento y dependiendo de aquella, ya que si son su consecuencia, no obstante subsistir una tal decisión dentro del proceso, habría que hacerla permanecer pero "sin efectos", creándose un innecesario conflicto procesal, según el subjetivo criterio que, unos u otros, crean es el que procede, sobre todo en aquellos eventos en que la favorabilidad sea el resultado de intrincados problemas jurídicos.

Es que, si bien es cierto que de conformidad con el nuevo Estatuto Procesal Penal, como ha sucedido con los anteriores, la revocatoria de la medida de aseguramiento se dispone literalmente para aquellos casos en que la exigencia probatoria requerida para su proferimiento desaparece, esto no impide fatalmente que no pueda acudirse a esta clase de decisión para cuando el sustento punitivo no se cumpla, pues, si desaparece este fundamental supuesto procesal, es apenas obvio, y jurídicamente lo que corresponde, que la medida dictada, ya no procede, sin que el problema sea únicamente de efectos sino de improcedibilidad de la medida, jurídicamente, ya no puede subsistir. Si lo que desaparece son "sus efectos", necesariamente tendríamos que admitir que las exigencias legales para su proferimiento si existen sino que ya no se amerita su aplicación, lo cual no es cierto: la verdad procesal, es que no puede existir jurídicamente, esto es, que debe ser revocada, como en efecto lo venía sosteniendo la Sala y, dicho sea en verdad, lo continúa afirmando la generalidad de la judicatura nacional, de una y otra jerarquía, a mi modo de ver acertadamente, pues si uno de sus fundamentos desaparece, ya no puede existir en el proceso, así de claro. Aclara ` # t de voto Z.o. 15.100 'iJ I o Es que, aquí la doctrina comparada, no nos es útil, ya que si bien en el pensamiento jurídico foráneo, básicamente el español, ahora tan divulgado entre nosotros, hace énfasis en la pérdida de efectos a la hora de analizar

los fenómenos de cambios normativos, necesario es tener presente que ello se ha centrado al confrontar la Constitución Política con la ley, y que la ineficacia a que se refiere nuestra Ley Procesal, en forma alguna, está excluyendo la posibilidad de revocar la decisiones judiciales cuando ya no proceden. Ahora, es claro, y desde luego, que esto no lo desconozco, que para la fecha en que se profirió la medida de aseguramiento, esta se encontraba legalmente proferida, pero ello no significa que por eso deba permanecer como "legalmente proferida", pues, ahora, ni en su causa ni en sus efectos procede, y por tanto, se imponía su revocatoria, evitando así, además, la confusión a que presta el hablar de "pérdida de efectos", ya que deja la sensación de que subsiste la medida, pero ya "sin efectos". Como se ve, no se trata de una cuestión simplemente terminológica o formal, o si se quiere, bizantina, sino de la búsqueda de claridad y de seguridad jurídico-procesal, no únicamente para el incriminado sino para todos los sujetos que intervienen en el proceso e inclusive para la colectividad en general, y que precisamente por esto, no veo el porqué ni el para qué de la innovación, pues, si de lo que se trata es de reclamar un extremo respeto literal de la ley, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 363 del nuevo C. de P. P. sólo se puede revocar la medida de aseguramiento cuando desaparece la exigencia probatoria para que subsista, con igual criterio, tendríamos que admitir que al incluir el mismo 3 Aclar1in de voto 0.15100

0 Estatuto entre los Actos Procesales Ineficaces (Título VII), la inexistencia y la nulidad, también en estos dos casos, no sería necesario declarar la nulidad del acto viciado, sino acudir a su tácita ineficacia, como también correspondería hacerlo para los actos inexistentes, cuando en verdad, lo admitido pacíficamente en nuestra doctrina y jurisprudencia, es que la nulidades deben así ser declaradas, mientras que las inexistencias no, pues, por ejemplo en los eventos de que trata el art. 305, al considerar "inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del procesado sin la de su defensor", al igual que sucede las imprecisamente denominadas la Constitución como "nulidades de pleno derecho", que se han entendido también como eventos de inexistencia, lo que debe el juzgador es no tenerlos en cuenta. Pero además, es que tampoco puede desconocerse, que cuando la Ley de Procedimiento se refiere a la revocatoria por la falta de prueba, lo que está consagrando es que en estos casos la medida de aseguramiento no puede proseguir vigente, pero en ninguna forma es que limite la revocatoria sólo a esta situación, pues la revocatoria también la regula la ley para la suspensión condicional de la medida de seguridad (art. 478) y los sustitutivos de la pena privativa de la libertad (at. 486). (. Carlos Argote Fecha ut supra.