CSJ - SP16564-2016(44113)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de CasaclAn Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP16564-2016 Radicación n' 44113 ( A p r o b a do A c ta n° 3 6 0) Bogotá D . C ., dieciséis ( 1 6) de n o v i e m b re de d os m il dieciséis (2016). VISTOS Se resuelve el r e c u r so de casación i n t e r p u e s to p or el defensor de A R M A N DO DÍAZ B E N I T EZ en c o n t ra d el fallo proferido el 7 de m a yo de 2 0 14 p or la S a la de Decisión P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de S a n ta R o sa de V i t e r b o, q ue confirmó la s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia e m i t i da el 16 de j u l io de 2 0 12 p or el J u z g a do P r o m i s c uo d el C i r c u i to de P az d el Río. HECHOS El 16 de o c t u b re de 2 0 1 1, a p r o x i m a d a m e n te a l as 1 0 : 00 de la mañana, A R M A N DO DÍAZ BENÍTEZ f ue Casación No.44113 A r m a n do Díaz Benitez s o r p r e n d i do p or u na p a t r u l la policial q ue r e a l i z a ba labores

de v i g i l a n c ia y c o n t r o l, p o r t a n do un revólver calibre 2 2, a p to p a ra d i s p a r a r, s in c o n t ar la respectiva autorización. L os h e c h os o c u r r i e r on en el m u n i c i p io de Socotá, en un e s t a b l e c i m i e n to a b i e r to al público u b i c a do en la c a r r e ra 3^ N r o. 4 - 7 8, d o n de el p r o c e s a do se e n c o n t r a ba i n g i r i e n do b e b i d as alcohólicas en compañía de v a r i os a m i g o s. ACTUACIÓN RELEVANTE El 17 de o c t u b re de 2 0 11 la Fiscalía le imputó a DÍAZ B E N I T EZ el delito de fabricación, tráfico, porte o t e n e n c ia de a r m as de fuego o m u n i c i o n es (Art. 3 65 C P ). El p r i m e ro de febrero de 2 0 12 lo acusó bajo las m i s m as b a s es fáctica y jurídica. U na vez a g o t a d os los trámites previstos en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, el 16 de j u l io de 2 0 12 el J u z g a do P r o m i s c uo del C i r c u i to de P az d el Río condenó a A R M A N DO DÍAZ

B E N I T EZ a las p e n as de prisión, inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas y prohibición de ingerir b e b i d as alcohólicas, p or el término de 9 años. La s e n t e n c ia f ue a p e l a da p or la d e f e n sa bajo el a r g u m e n to de q ue las p r u e b as p r a c t i c a d as d u r a n te el j u i c io o r al no p e r m i t en inferir q ue DÍAZ B E N I T EZ e ra q u i en p o r t a ba el a r ma de fuego. El siete de m a yo de 2 0 14 el T r i b u n al S u p e r i or de S a n ta R o sa de V i t e r bo confirmó la c o n d e n a. Casación No.44113 Armando Diaz Benitez La defensa de DÍAZ BENÍTEZ i n t e r p u so el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación. La d e m a n da fue a d m i t i da el 21 de a b r il de 2 0 1 6. La a u d i e n c ia de sustentación se llevó a c a bo el 29 de agosto último. LA DEMANDA DE CASACIÓN B a jo la égida de la c a u s al de casación c o n s a g r a da en el artículo 1 8 1, n u m e r al S", de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, el

i m p u g n a n te p l a n t ea q ue la s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia es p r o d u c to de un e r r or de derecho, en la m o d a l i d ad de falso j u i c io de legalidad, c o mo q u i e ra q ue u no de l os e l e m e n t os e s t r u c t u r a l es del t i po p e n al ( la i n e x i s t e n c ia de autorización p a ra p o r t ar el a r ma de fuego) se demostró c on u na p r u e ba de referencia i n c o r p o r a da en contravía de l as previsiones legales.

Al efecto r e s a l ta que: (i) la Fiscalía incorporó c o mo p r u e b a, a través d el investigador, la declaración d el S a r g e n to Óscar Sánchez Lizcano, q u i en expresó q ue el a r ma i n c a u t a da no e s t a ba r e g i s t r a da y q ue el p r o c e s a do no tenía autorización p a ra porteirla; (ii) la declaración d el m i l i t ar c o n s t i t u ye p r u e ba de referencia, p o r q ue no compareció a declarar al j u i c i o; (iii) e s ta p r u e ba "no cumple con los requisitos para su aducción" y, p or t a n t o, se violó el d e b i do proceso; (iv) la Fiscalía t u vo la p o s i b i l i d ad de o b t e n er el

respectivo d o c u m e n to y s in e m b a r go no lo hizo; y (v) el e r r or es t r a s c e n d e n te p o r q ue no se logró d e m o s t r ar este Casación No.44113 A r m a n do Díaz Benitez e l e m e n to e s t r u c t u r al d el t i po p e n al más allá de d u da r a z o n a b l e. SUSTENTACIÓN D u r a n te la a u d i e n c ia de sustentación el i m p u g n a n te se remitió a lo e x p u e s to en la d e m a n da de casación. El delegado de la Fiscalía G e n e r al de la Nación solicitó no casar el fallo i m p u g n a d o, p or el cargo i n c l u i do en la d e m a n d a, p o r q u e: (i) el i m p u g n a n te carece de interés jurídico p a ra r e c u r r ir en casación t o da vez q ue el a s p e c to q ue a h o ra p o ne a consideración de la C o r te no lo alegó en las i n s t a n c i as y, p or t a n t o, el T r i b u n al no t u vo la o p o r t u n i d ad de a n a l i z a r l o; (ii) sí se a c e p ta q ue existe e se interés, debe t e n e r se en c u e n ta q ue el a s p e c to a q ue h a ce alusión el i m p u g n a n te (la f a l ta de autorización p a ra p o r t ar

el a r m a) fue acreditado c on el t e s t i m o n io de los policiales en t o r no a lo q ue manifestó el p r o c e s a do c u a n do se le requirió la autorización p a ra p o r t ar el a r ma de fuego, y el i n f o r me ejecutivo i n c o r p o r a do a través d el i n v e s t i g a d or de la Fiscalía, d o n de c o n s ta q ue telefónicamente se le consultó al s a r g e n to Sámchez sobre la e x i s t e n c ia de d i c ha autorización; y (iii) t o do bajo el e n t e n d i do de q ue el o r d e n a m i e n to p r o c e s al p e n al está regido p or el p r i n c i p io de l i b e r t ad p r o b a t o r i a. De o t ro lado, sugirió a la C o r te casar de oficio el fallo, en el s e n t i do de e x c l u ir la p e na accesoria de prohibición de Casación No.44113 Armando Diaz Benitez ingerir b e b i d as alcohólicas, p o r q ue la m i s ma no f ue m o t i v a da p or los falladores de p r i m er y s e g u n do grado. El r e p r e s e n t a n te d el M i n i s t e r io Público también solicitó q ue el fallo no s ea casado, p o r q u e: (i) el s i s t e ma procesal p e n al está regido p or el p r i n c i p io de l i b e r t ad

p r o b a t o r i a; (ii) la a u s e n c ia de autorización p a ra p o r t ar el a r ma de fuego se probó c on "la confesión" q ue el p r o c e s a do h i zo a n te los policiales en el s e n t i do de q ue no tenía dicho p e r m i so y la l l a m a da q ue hizo el investigador al sargento Sánchez p a ra c o r r o b o r ar esa situación. CONSIDERACIONES P a ra resolver este a s u n t o, la S a la seguirá el siguiente derrotero: (i) estudiará lo a t i n e n te a la falta de interés jurídico p a ra r e c u r r ir en casación, a q ue hizo adusión el delegado de la Fiscalía; (ii) analizará la d e m a n da de casación, y (iii) se ocupará de la posibilidad de casar p a r c i a l m e n te y de oficio el fallo i m p u g n a d o.

1. El interés jurídico para recurrir en casación Según se indicó en precedencia, la defensa de A R M A N DO DÍAZ B E N I T EZ apeló la s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia bajo el a r g u m e n to de q ue las p r u e b as practicadas d u r a n te el j u i c io o r al no s on suficientes p a ra concluir, más allá de d u da razonable, q ue e ra él q u i en p o r t a ba el a r ma i n c a u t a da p or l os policiales. En e sa o p o r t u n i d ad no hizo alusión al

a s u n to q ue a h o ra p o ne a consideración de la Sala, esto e s, u no de l os e l e m e n t os e s t r u c t u r a l es d el delito ( la falta Casación No.44113 Armando Diaz Benitez de autorización p a ra p o r t ar el a r m a) se acreditó c on p r u e ba de referencia i n a d m i s i b l e. S o b re la demostración de e se e l e m e n to en p a r t i c u l a r, el J u z g a do manifestó que: El arma no está registrada en los archivos nacionales y el procesado tampoco tiene permiso para portarla, tal como informó el investigador Duván Daniel Muñoz con quien se incorporó el informe ejecutivo FPJ del día siguiente a la ocurrencia de los hechos, el que fuera admitido como evidencia Nro. 3 de la Fiscalía, allí se lee que se llamó al sargento viceprimero Óscar Suárez Lizcano, jefe del área de armamento de la ciudad de Bogotá, quien puso de presente esa falta de registro y de permiso para su porte. En el m i s mo sentido, el T r i b u n al expresó q ue Desde cualquier punto de vista que se le mire, no queda duda sobre el porte del arma por parte del acusado ARMANDO DÍAZ BENITEZ, pues él mismo lo aceptó cuando se le preguntó por los papeles y respondió que no los tenía, pero admitió que el arma o no era suya o se la habían dado a guardar, y en cuanto a que no contaba con el respectivo permiso o salvoconducto, según el

informe ejecutivo, se trata de un arma no registrada en los archivos oficiales, es decir, suya o de otro, que no tiene "papeles" que permitieran su porte. F r e n te al alegato e x p u e s to en casación (la ilegalidad de la p r u e ba u t i l i z a da p a ra d e m o s t r ar la a u s e n c ia de p e r m i so p a ra p o r t ar el a r m a ), p u e de a f i r m a r se que: (i) está o r i e n t a do a r e b a t ir el fallo c o n d e n a t o r i o, t al y c o mo se h i zo al s u s t e n t ar el r e c u r so de apelación; (ii) la impugnación se Casación No.44113 Armando Diaz Benitez m a n t i e ne en el s e n t i do de c u e s t i o n ar l as p r u e b as q ue s o p o r t an la c o n d e n a; (iii) en su m o m e n to el a p e l a n te no manifestó, ni e x p r e sa ni tácitamente, estar c o n f o r me c on lo r e s u e l to p or el J u z g a do frente a este aspecto; (iv) se t r a ta de un t e ma s u b s i d i a r io frente al p l a n t e a m i e n to p r i n c i p al ( el p r o c e s a do no e ra q u i en p o r t a ba el a r m a ). A ello se aúna que, s in d u d a, la confirmación de la s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia

es c o n t r a r ia a los intereses del p r o c e s a d o. En c a s os c o mo este, es r a z o n a b le a s u m ir q ue el a p e l a n te optó p or p l a n t e ar únicamente la argumentación q ue sirve de soporte a la p o s t u ra p r i n c i p al ( el a c u s a do no e ra q u i en p o r t a ba el a r m a ), "por razones de coherencia argumentativa", m as no p o r q ue e s t u v i e ra c o n f o r me c on lo r e s u e l to p or el J u z g a do en t o r no a un aspecto c u yo d e b a te sólo e ra p e r t i n e n te si se resolvía d e s f a v o r a b l e m e n t e, c o mo en efecto ocurrió, la pretensión p r i n c i p al (no se demostró c on p r u e ba l e g a l m e n te p r a c t i c a da q ue el p r o c e s a do no tenía autorización p a ra p o r t ar el a r m a ). D i c ho de o t ra m a n e r a, p or alegar únicamente q ue su r e p r e s e n t a do no e ra q u i en p o r t a ba el a r m a, no perdió el interés jurídico p a ra r e c u r r ir en casación bajo el a r g u m e n to de q ue o t ro e l e m e n to e s t r u c t u r al de la c o n d u c ta p u n i b le se

acreditó c on p r u e ba p r a c t i c a da ilegalmente. Así, no es dable aceptar lo que p r o p o ne el delegado de la Fiscalía G e n e r al de la Nación en t o r no a la a u s e n c ia de interés jurídico p a ra r e c u r r ir en casación, p o r q ue ello daría l u g ar a la afectación i n j u s t i f i c a da d el derecho a la Casación No.44113 Armando Diaz Benitez impugnación, según la j u r i s p r u d e n c ia de esta Corporación. T a m p o co es de recibo lo q ue e x p r e sa en el sentido de q ue el T r i b u n al " no t u vo o p o r t u n i d a d" de p r o n u n c i a r se frente al a s u n to q ue a h o ra se p o ne a consideración de la Sala, p o r q u e, según la transcripción q ue se h i zo en párrafos precedentes, en el fallo de s e g u n do g r a do se dijo e x p r e s a m e n te q ue la a u s e n c ia de autorización p a ra p o r t ar el a r ma se demostró c on los datos c o n t e n i d os en el i n f o r me ejecutivo, p r i n c i p a l m e n te c on la l l a m a da q ue se le hizo al sargento Sánchez G u a r n i z o.

Sobre el sentido y alcance d el interés jurídico p a ra r e c u r r ir en casación, en el ámbito de la " u n i d ad temática", en la decisión C SJ SP, 27 Agost. 2 0 0 3, R a d. 1 7 1 6 0, la S a la dejó s e n t a do que: El ejercicio del derecho de impugnación presupone, por principio, que quien pretende ejercerlo haya sufrido un agravio con la decisión. Cuando este presupuesto se cumple, existirá interés para recurrir. En caso contrario, se carecerá del mismo. La decisión causa agravio cuando es desfavorable en todo o parte al sujeto, y no lo ocasiona, cuando en totalmente favorable. El interés para recurrir puede perderse por renuncia a su ejercicio. Esto ocurre cuando el sujeto agraviado con la decisión no la protesta. En dicho supuesto, se entiende que la consiente, y por tanto, que no le es dado discutirla en estadios procesales superiores. En aplicación de estos principios, la Corte ha venido sosteniendo que cuando la sentencia de segunda instancia es de carácter confirmatorio, se impone, para la procedencia de la impugnación extraordinaria, el cumplimiento de las siguientes condiciones: (1) que el fallo de primer grado sea desfavorable en todo o parte al Casación No.44113 Armando Diaz Benítez sujeto que pretende acceder en casación; (2) que dicho sujeto haya interpuesto en su contra recurso de apelación; y (3) que los aspectos impugnados en casación guarden identidad temática con los que fueron objeto de la apelación.

Esta última exigencia se fundamenta en la consideración de que el impugnante renuncia también al interés para recurrir, aunque en forma parcial, cuando siendo la decisión desfavorable, impugna unos aspectos y consiente otros. En estos casos, ha sido dicho, solo le es permitido impugnar en sede extraordinaria los puntos que fueron objeto de cuestionamiento a través de la apelación, salvo que se trate de nulidades, o de fallos consultables, hipótesis en las cuales la Corte ha reconocido la procedencia de la casación, independientemente de que el fallo de primera instancia haya sido o no apelado, o del motivo de la apelación invocado. El criterio de identidad temática, al cual ha acudido la Corte para establecer si el impugnante tiene o no interés para recurrir, no es sin embargo absoluto ni matemático. Es un método de ayuda que tiene cabal aplicación para afirmar la existencia de interés cuando se establece adecuada correspondencia entre los aspectos apelados y los que son objeto de la casación, pero que resulta insuficiente para concluir en la inexistencia de interés cuando dicho presupuesto no se cumple. Esto, porque existen casos en los cuales la impugnación de un determinado aspecto no necesariamente comporta la aceptación, ni la renuncia a la discusión de otros, que no son cuestionados por razones de coherencia argumentativa, o porque la alternativa de ataque escogida por el apelante resulta comprensiva de ellas. Veamos, para ilustrar el punto, dos ejemplos totalmente contrapuestos, frente a una sentencia de carácter condenatorio:

1. La defensa discute en la apelación el reconocimiento de una circunstancia atenuante, y en casación la responsabilidad del

acusado por ausencia de antijuridicidad de la conducta. 2. La Casación No.44113 Armando Diaz Benítez defensa discute en la apelación la responsabilidad del procesado por ausencia de antijuridicidad de la conducta, y en casación la existencia de la diminuente punitiva. Si se confrontan los aspectos de la apelación y los de la casación en los dos casos, se concluye que en ninguno existe identidad temática. ¿Pero resulta válido afirmar, por este solo hecho, que la defensa carece en ambos de interés para recurrir? Desde luego que no. La renuncia al interés para impugnar un determinado aspecto de una decisión se presenta, como ya se dejó visto, cuando el impugnante lo consiente, ya de manera expresa, ora de manera tácita. Esta situación solo sería predicable en el primer caso, donde el apelante plantea reconocimiento de la atenuante, pues si se opta por cuestionar exclusivamente la punibilidad, ha de entenderse, en lógica jurídica, que se acepta la declaración de responsabilidad que la sentencia contiene. En el segundo caso, la situación es distinta. Si el sujeto impugna la declaración de responsabilidad, no resulta razonable afirmar que acepta la tasación de la pena. Todo lo contrario, supone que la rechaza, si se toma en cuenta que para su aplicación es condición necesaria que el procesado sea declarado responsable. En este ejemplo, el aspecto de la apelación resulta comprensivo del discutido en casación, y esta circunstancia habilita el sujeto para impugnar el de menor contenido sustancial en casación, por

encontrarse dentro del ámbito de extensión del tema apelado, y porque la falta de impugnación ante al quo no implica, de suyo, expresión de conformidad. Esta postura de la Corte no es nueva. En sentencia de 14 de diciembre de 1999, con ponencia del Magistrado doctor Gálvez Argote, la Sala declaró la existencia de interés para recurrir en casación frente a un caso donde el impugnante discutió en la apelación la declaración de responsabilidad, y en casación planteó la atenuante de la ira (Rad. 12343). Y más recientemente, en sentencia de 10 de abril del presente año, con Casación No.44113 Armando Díaz Benitez ponencia del Magistrado doctor Ramírez Bastidas, hizo igual declaración frente a un caso donde el recurrente impetró en apelación la absolución del procesado, y en casación la dosificación de la pena. En esta segunda oportunidad, se hicieron las siguientes precisiones: "Aunque podría afirmarse que el defensor carece de interés jurídico para la formulación de esta censura, porque su objeto, que es la tasación punitiva, no fue materia de reclamo a través del recurso de apelación y en ese medida la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular al limitarse al tema de la impugnación, lo cierto es que no se puede considerar que haya renunciado con la alzada a la discusión de la pena. "La razón es sencilla. Si la controversia que le planteó a la segunda instancia fue eminentemente probatoria y la encaminó a lograr la absolución de su representado, es evidente que al rechazar declaración de responsabilidad penal se opuso a la

imposición de la pena, con lo cual dejó a salvo el interés para impugnar este aspecto del fallo a través del recurso de casación, aún en el evento de que decidiera renunciar -como en efecto lo hizoa discutir en el mismo escenario el sentido de la sentencia". En c o n s e c u e n c i a, la S a la c o n s i d e ra q ue el i m p u g n a n te tiene interés jurídico p a ra r e c u r r ir en casación. En c o n s e c u e n c i a, analizará el cargo p r o p u e s to en la d e m a n d a.

2. Análisis de la demanda de casación P a ra a c o m e t er e s ta t a r ea se seguirá el s igui ente o r d en temático: (i) l os p r i n c i p i os de l i b e r t ad p r o b a t o r ia y de legalidad de la p r u e b a; (ii) la determinación de si la declaración d el s a r g e n to Óscar Sánchez G u a r n i zo c o n s t i t u ye o no p r u e ba de referencia; (iii) l as

Casación No.44113 Armando Díaz Benítez m a n i f e s t a c i o n es del procesado d u r a n te el p r o c e d i m i e n to de c o n t r ol q ue dio l u g ar a su c a p t u r a; (iv) el e r r or c o m e t i do p or el J u z g a do y el T r i b u n a l; y (v) la t r a s c e n d e n c ia de ese y e r r o.

2.1. Los principios de libertad probatoria y de legalidad de la prueba No a d m i te discusión q ue el o r d e n a m i e n to procesal p e n al está regido p or el p r i n c i p io de l i b e r t ad p r o b a t o r i a, t al y c o mo lo s o s t i e n en el D e l e g a do de la Fiscalía G e n e r al de la Nación y el r e p r e s e n t a n te d el M i n i s t e r io Público. E se p r i n c i p io está c o n s a g r a do e x p r e s a m e n te en el artículo 3 73 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4: Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico científico, que no viole los derechos humanos. S in e m b a r g o, la l i b e r t ad en la escogencia de l os m e d i os de p r u e ba es u na f a c u l t ad q ue debe ejercerse en el m a r co de l os r e q u i s i t os c o n s t i t u c i o n a l es y legales de c a da u no de ellos, q u e, valga recordarlo, no c o n s t i t u y en f o r m a l i s m os carentes de c o n t e n i d o, s i no la f o r ma c o mo se r e g u l an l as garantías j u d i c i a l es mínimas d el procesado y,

en general, el debido proceso, c o mo expresiones básicas de la judicialización en un s i s t e ma democrático. Así, p or ejemplo, si la p a r te o p ta p or f u n d a m e n t ar su pretensión en evidencias físicas, debe d e m o s t r ar q ue el e l e m e n to es lo q ue p r o p o ne según su teoría del caso ( C SJ Casación No.44113 Armando Díaz Benítez SP, 31 Agos. 2 0 1 6, Rad. 4 3 9 1 6 ), s in perjuicio de l os demás r e q u i s i t os establecidos p a ra esos m e d i os de p r u e b a; si se i n c l i na p or la p r u e ba t e s t i m o n i a l, debe t e n er en c u e n t a, e n t re o t r as cosas, q ue p or regla general l os testigos d e b en c o m p a r e c er al j u i c io o r al y que, p or t a n t o, la admisión de p r u e ba de referencia es excepcional; etcétera. En v i r t ud d el p r i n c i p io de l i b e r t ad p r o b a t o r ia es posible s u s t e n t ar la teoría de c a so c on "prueba directa"'^ o a través de "indicios". S o b re el t e ma q ue o c u pa la atención de la S a la ( la demostración de la falta de autorización p a ra

p o r t ar el a r ma de fuego), en o t r as ocasiones se ha precisado q ue p u e de hacerse a través de inferencias ( C SJ SP, 01 Feb. 2 0 1 5, R a d. 4 4 3 6 4, e n t re otras). En este caso, la Fiscalía no o b t u vo la certiñcación oficial sobre la i n e x i s t e n c ia de autorización p a ra p o r t ar a r m as de fuego, y optó p or d e m o s t r ar e se e l e m e n to e s t r u c t u r al d el delito c on la declaración r e n d i da telefónicamente p or el sargento Óscar Sánchez G u a r n i z o, a lo q ue se aúnan las m a n i f e s t a c i o n es del p r o c e s a do d u r a n te el p r o c e d i m i e n to de c a p t u r a. El i m p u g n a n te p l a n t ea q ue la declaración d el señor Sánchez c o n s t i t u ye p r u e ba de referencia, p o r q ue éste no compareció al j u i c io oral. ' Bajo el entendido de que este concepto tiene varias significados, para la explicación que se pretende se parte de que es prueba directa la que tiene un vínculo inmediato con el hecho jurídicamente relevante; por ejemplo, el testimonio de quien v io disparar, secuestrar, etc. / Casación No.44113 A r m a n do Diaz Benitez 2.2. La determinación de si la declaración del sargento Sánchez Guarnizo constituye o no

prueba de referencia De t i e m po atrás esta Corporación ha precisado el c o n c e p to de p r u e ba de referencia, a la l uz de lo establecido en el artículo 4 37 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Ha r e s a l t a do q ue se t r a ta d e: (i) declaraciones, (ii) r e n d i d as p or f u e ra d el j u i c io oral, (iii) p r e s e n t a d as en este escenario c o mo m e d io de p r u e b a, (iv) de u no o v a r i os a s p e c t os d el t e ma de p r u e b a, (iv) c u a n do no es posible su práctica en el j u i c io (CSJ A P, 30 Sep. 2 0 1 5, Rad. 4 6 1 5 3; C SJ S P, 6 M a r. 2 0 0 8, Rad. 2 7 4 7 7; C SJ SP. 16 Marz. 2 0 1 6, Rad. 4 3 8 6 6, entre otras). También ha h e c ho hincapié en la e s t r e c ha relación e n t re el c o n c e p to de p r u e ba de referencia y el ejercicio del derecho a la confrontación ( C SJ A P, 30 Sep. 2 0 1 5, R a d. 4 6 1 5 3; C SJ SP, 16 Mar. 2 0 1 6, Rad. 4 3 8 6 6, entre otras), al p u n to q ue la p o s i b i l i d ad o no de su ejercicio c o n s t i t u ye u no de l os

p r i n c i p a l es parámetros p a ra establecer en qué e v e n t os u na declaración a n t e r i or al j u i c io o r al encaja en la definición del artículo 4 3 7. En los p r o n u n c i e i m i e n t os atrás citados se estableció la n e c e s i d ad de diferenciar la p r u e ba de referencia ( la declaración r e n d i da p or f u e ra d el j u i c io oral, q ue se p r e s e n ta en este escenario c o mo m e d io de prueba...), de los m e d i os de c o n o c i m i e n to u t i l i z a d os p a ra d e m o s t r ar la e x i s t e n c ia y c o n t e n i do de la declaración a n t e r i o r. A m a n e ra de ejemplo, se dejó s e n t a do q ue si u na p e r s o na rindió u na e n t r e v i s ta a n te l os f u n c i o n a r i os de policía j u d i c i a l, la Casación N o . 4 4 U3 A r m a n do Díaz Benítez e x i s t e n c ia y el c o n t e n i do de e sa declaración p u e de d e m o s t r a r se c on el d o c u m e n to d o n de f ue p l a s m a da o r e g i s t r a da (audio, video, escrito, etcétera) y /o c on la declaración de q u i en la h a ya e s c u c h a do y, en general, de

q u i en t e n ga " c o n o c i m i e n to p e r s o n al y directo" de e sa situación. En la decisión C SJ A P, 30 Sep. 2 0 1 5, R a d. 4 6 1 53 se estableció el p r o c e d i m i e n to p a ra la incorporación de u na declaración a n t e r i or al j u i c io o r al a título de p r u e ba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) d e b en ser objeto de d e s c u b r i m i e n to la declaración a n t e r i or y los m e d i os q ue se p r e t e n d en u t i l i z ar en el j u i c io o r al p a ra d e m o s t r ar su e x i s t e n c ia y c o n t e n i d o; (ii) en la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia la p a r te debe solicitar q ue se decrete la declaración q ue p r e t e n de i n c o r p o r ar c o mo p r u e ba de referencia, así c o mo los m e d i os q ue utilizará p a ra d e m o s t r ar la e x i s t e n c ia y c o n t e n i do de la m i s m a; (iii) se d e be a c r e d i t ar la c i r c u n s t a n c ia excepcional de a d m i s i b i l i d ad de p r u e ba de referencia (artículo 4 3 8 ); y (iv) en el j u i c io o r al la

declaración a n t e r i or debe s er i n c o r p o r a d a, según l os m e d i os de p r u e ba q ue p a ra tales efectos h a ya elegido la parte. Si la c i r c u n s t a n c ia excepcional de a d m i s i b i l i d ad de p r u e ba de referencia es s o b r e v i n i e n t e, en el respectivo estadio procesal d e b en acreditarse los p r e s u p u e s t os de su a d m i s i b i l i d ad y el j u ez decidirá lo q ue considere procedente. A lo a n t e r i or debe s u m a r se q ue el artículo 4 38 de la L ey 9 06 de 2 0 04 d i s p o ne q ue la admisión de la p r u e ba de Casación No.44113 Armando Diaz Benitez referencia sea excepcional y sólo p r o c e de en los eventos allí regulados. F r e n te a este t e m a, la S a la ha e m i t i do varios p r o n u n c i a m i e n t o s, p r i n c i p a l m e n te sobre la interpretación del literal b de d i c ha n o r m a, c o n c r e t a m e n te sobre l os eventos q ue p u e d en catalogarse c o mo " s i m i l a r e s" a los allí p r e v i s t os (CSJ AP, 22 M a y. 2 0 1 3, Rad. 4 1 1 0 5; C SJ SP, 14 Dic. 2 0 1 1, Rad. 3 4 7 0 3; C SJ AP. 27 J u n. 2 0 1 2, Rad. 3 4 8 6 7; C SJ AP, 18

Abr. 2 0 1 2, Rad. 3 8 0 5 1, entre otras). Según lo anterior, no cabe d u da de q ue lo e x p u e s to p or el sargento Óscar Sánchez Lizcano c o n s t i t u ye p r u e ba de referencia, en la m e d i da en que: (i) se t r a ta de u na declaración, p u es el testigo, c on la intención de que f u e ra t o m a do c o mo cierto, se refirió a u n os h e c h os en p a r t i c u l ar (el a r ma no e s t a ba r e g i s t r a da y el p r o c e s a do no c u e n ta c on autorización p a ra p o r t ar ese tipo de artefactos); (ii) r e n d i da p or f u e ra del j u i c io oral, p u es la m i s ma f ue recibida telefónicamente p or el policía j u d i c i a l, en la fase de investigación; y (iii) q ue se llevó al j u i c io o r al c o mo m e d io de p r u e ba de u no de los e l e m e n t os e s t r u c t u r a l es del delito. M i r a do desde la perspectiva d el derecho a la confrontación, es evidente q ue la Fiscalía pretendió acreditar un e l e m e n to de la c o n d u c ta p u n i b le c on p r u e ba t e s t i m o n i a l, pero p or la f o r ma c o mo la m i s ma f ue i n t r o d u c i da (anexa al i n f o r me ejecutivo, q ue f ue

i n c o r p o r a do a través d el policía judicial), le quitó a la defensa la posibilidad de c o n t r o l ar el i n t e r r o g a t o r i o, c o n t r a i n t e r r o g ar al testigo, etcétera. Casación No. 44113 Armando Diaz Benítez S in m a y or esfuerzo p u e de c o n c l u i r se q ue la declaración del señor Sánchez se incorporó en contravía de la reglamentación c o n s t i t u c i o n al y legal q ue rige la p r u e ba t e s t i m o n i a l, p o r q ue no se alegó (ni se avizora) q ue el testigo se h a l l a ra en a l g u na de las c i r c u n s t a n c i as excepcionales c o n s a g r a d as en el artículo 4 38 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4. De e sa m a n e r a, la ilegalidad de la p r u e ba es ostensible, p o r q ue la n o r ma en cita d i s p o ne q ue "únicamente es a d m i s i b le la p r u e ba de referencia" c u a n do se p r e s e n te a l g u no de los eventos allí r e g u l a d o s. En este caso la i r r e g u l a r i d ad m e r e ce un m a y or r e p r o c h e, p o r q ue la Fiscalía, en l u g ar de p r e s e n t ar u na

evidencia de fácil obtención y q ue suele ser e s p e c i a l m e n te confiable ( el d o c u m e n to público en el q ue se certifica la i n e x i s t e n c ia de la autorización p a ra p o r t ar el a r m a ), optó, p or desidia o d e s c o n o c i m i e n t o, p or un m e d io de p r u e ba (testimonial), c on t o t al desapego de las n o r m as q ue r i g en su práctica. Lo a n t e r i or no p u e de c o n f u n d i r se c on un s i s t e ma de "prueba legaF, en v i r