CSJ - SP16622-2017(47523)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP16622-2017 Radicación 47523 (Aprobado Acta No. 340) Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ, ÓMAR FERNANDO ARENAS CHAVARRÍA y PEDRO NEL QUICENO VAHOS, contra la sentencia condenatoria proferida en su contra por el Tribunal Superior de Antioquia por el cargo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

HECHOS: Como alcalde del municipio de Briceño (Ant.), ÓMAR FERNANDO ARENAS CHAVARRÍA acordó verbalmente conCASACIÓN 47523

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2 Jaime Patiño, Eugenio Posada, Gilberto Hernández y Mario Ruiz la electrificación de sus predios ubicados en las veredas El Polvillo-Palestina, El Tesoro, La Vélez, Tagual y Brazuelo-Ladera, cuya ejecución no estaba prevista en el Plan de Ordenamiento Territorial. Posteriormente, el acuerdo se plasmó en un documento que denominaron Convenio Interadministrativo de Cofinanciación No. 001 de marzo 10 de 2004. A efecto de proveer materiales para la construcción de

acuerdo se plasmó en un documento que denominaron Convenio Interadministrativo de Cofinanciación No. 001 de marzo 10 de 2004. A efecto de proveer materiales para la construcción de las redes eléctricas, el burgomaestre celebró con la firma Comercializadora El Cóndor el contrato No. 103 del 15 de julio del mismo año por valor de $ 15.377.213 con un plazo de ejecución de 30 días, el cual exhibe inconsistencias. Así, siendo presentadas tres propuestas por parte de las empresas El Cóndor, Dasagi y Ecoglobal, las dos primeras del 13 y 14 de julio de 2004, y la última sin fecha , resultó favorecida la primera mediante la Resolución 164 del 29 de junio del mismo año, esto es, anterior a su elaboración. Para la escogencia, además, se creó una Comisión para la Evaluación de Propuestas, de la cual hicieron parte los secretarios de gobierno del municipio, PEDRO NEL QUICENO VAHOS, y de planeación, GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ que avaló la irregular selección. Los diferentes actos que conformaron el proceso contractual fueron suscritos por el burgomaestre y su secretario de gobierno.CASACIÓN 47523

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ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Con fundamento en la denuncia presentada por John Jairo Córdoba Bustamante, Contralor General de Antioquia, en razón a las irregularidades referidas en el

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ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Con fundamento en la denuncia presentada por John Jairo Córdoba Bustamante, Contralor General de Antioquia, en razón a las irregularidades referidas en el proceso de contratación, se dio inicio a la investigación penal. A la misma fueron vinculados, mediante diligencia

de indagatoria, ÓMAR FERNANDO ARENAS CHAVARRÍA,

PEDRO NEL QUICENO VAHOS y GILDARDO DE JESÚS

TOBÓN GÓMEZ.

2. Clausurado el ciclo instructivo, se calificó su mérito el 31 de marzo de 2010 con resolución de acusación en contra de ÓMAR FERNANDO ARENAS CHAVARRÍA y PEDRO NEL QUICENO VAHOS, como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y de GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ, como cómplice de la misma conducta punible, y del primero en cita, exclusivamente, como autor de interés indebido en la celebración de contratos. En el mismo proveído se precluyó investigación en favor de PEDRO NEL QUICENO VAHOS por los delitos de peculado por apropiación y falsedad

ideológica en documento público. Esta decisión fue confirmada por un Fiscal Delegado ante el Tribunal de Antioquia el 23 de mayo de 2011.CASACIÓN 47523

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3. Tramitado el juicio, la actuación correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Yarumal, el cual dictó fallo absolutorio el 12 de mayo de 2014.

4. La determinación fue apelada por la Fiscalía, por lo que se pronunció el Tribunal Superior de Antioquia el 31 de agosto de 2014, revocándola parcialmente en cuanto dispuso condenar a ÓMAR FERNANDO ARENAS CHAVARRÍA y PEDRO NEL QUICENO VAHOS a las penas principales de 48 meses de prisión, multa por valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes de 2004 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 60 meses como responsables del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y a GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ a las principales de 24 meses de prisión, multa por valor de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes de 2004 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 30 meses como cómplice de la misma ilicitud.

Confirmó la absolución en favor de ARENAS CHAVARRÍA por la conducta de interés indebido en la celebración de contratos. En la decisión se negó a los dos primeros sentenciados

Confirmó la absolución en favor de ARENAS CHAVARRÍA por la conducta de interés indebido en la celebración de contratos. En la decisión se negó a los dos primeros sentenciados la condena de ejecución condicional pero les otorgó el beneficio de la prisión domiciliaria mientras que, al último, le concedió el subrogado.

5. El defensor individual de GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y el conjunto de ÓMAR FERNANDOCASACIÓN 47523

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5 ARENAS CHAVARRÍA y PEDRO NEL QUICENO VAHOS promovieron en contra de la sentencia de segunda instancia recurso extraordinario.

LAS DEMANDAS:

1. Presentada por el defensor de GILDARDO DE

JESÚS TOBÓN GÓMEZ.

Al amparo de la causal de violación indirecta de la ley sustancial formuló un único cargo contra el fallo recurrido “por no apreciar normas y pruebas de vital importancia”. Para fundamentarlo, señaló que su defendido no era la cabeza del municipio por lo que no estaba facultado para adjudicar contratos. Simplemente se desempeñaba como secretario de planeación, subordinado a las órdenes que le daba el alcalde ÓMAR FERNANDO ARENAS CHAVARRÍA. Su representado, además, en relación con el proceso contractual objeto de revisión, no participó en ninguna de sus etapas, como así lo indicó en su indagatoria, donde

Su representado, además, en relación con el proceso contractual objeto de revisión, no participó en ninguna de sus etapas, como así lo indicó en su indagatoria, donde sostuvo que si no aparecen sus firmas es porque no intervino, sin que ello se hubiera desvirtuado durante el proceso porque no existe prueba testimonial o documental que lo infirme. La actuación de su defendido, por otra parte, se limitó a evaluar las propuestas que se le hicieron llegar por su nominador para lo cual se basó en el criterio establecido en el pliego de condiciones referente exclusivamente al precio,CASACIÓN 47523 GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros 6 cuya autoría fue del secretario de gobierno. De ahí que, “atendiendo órdenes y cumpliendo con el manual de funciones propio de su cargo… entregó un concepto sobre lo que consideraba era la propuesta más idónea, acorde, benévola, económica y eficiente para el presupuesto del municipio”. Por otra parte, de conformidad con el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, el contrato se podía celebrar sin formalidades plenas, “es decir, sin el cumplimiento cabal y riguroso de la normatividad establecida para ello”, por ser de menor cuantía de acuerdo con el presupuesto del municipio. No era del resorte de su defendido, adicionalmente,

cumplimiento cabal y riguroso de la normatividad establecida para ello”, por ser de menor cuantía de acuerdo con el presupuesto del municipio. No era del resorte de su defendido, adicionalmente, emitir actos administrativos para dar cumplimiento a los procedimientos establecidos en la ley, esto es, ni el acto de apertura ni el de cierre de la contratación directa. Su conducta se circunscribió, entonces, a efectuar una valoración conforme a la información que le fue suministrada, vale decir, “revisó los documentos aportados por los oferentes y las propuestas allegadas a él” . Con base en ello, llegó a la conclusión de que “la que cumplía con todos esos requisitos era la de la Comercializadora El Cóndor y hacia allá apuntó su valoración atendiendo a los principios de responsabilidad, economía, celeridad y transparencia que exige el estatuto contractual”. En consecuencia, aflora duda probatoria respecto de la situación de GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ queCASACIÓN 47523 GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros 7 debe dirimirse a su favor “toda vez que no se realizó una investigación integral que mostrara lo favorable de este asunto, por el contrario las investigaciones sólo se enfocan a mostrar lo desfavorable”. Así, ha debido entrevistarse a los miembros de las comunidades que se beneficiaron con las redes eléctricas para saber si su instalación fue funcional. También debió

mostrar lo desfavorable”. Así, ha debido entrevistarse a los miembros de las comunidades que se beneficiaron con las redes eléctricas para saber si su instalación fue funcional. También debió realizarse un análisis financiero a las cuentas de su patrocinado para establecer si recibió dádivas o sobornos de interesados en el asunto. Como no hubo una investigación integral que abarcara esos aspectos, emana duda probatoria, a lo cual se suma que se hizo caso omiso a conceptos emitidos por la Contraloría General de Antioquia que desestimaron las denuncias. La duda probatoria cobra mayor fuerza porque una petición de la última entidad en cita no fue atendida y su defendido conceptuó técnicamente, analizó precios, estudió la viabilidad estructural del proyecto, la calidad de los materiales, cantidades, precios unitarios, registro mercantil y actuó como subalterno. En ese orden, su conducta no fue dolosa, ni de mala fe. Por demás, la obra se realizó de forma efectiva, según lo confirmaron los mismos favorecidos, como el señor Jaime Patiño Ruiz y el técnico Óscar Alirio Mora Martínez, quienes coinciden en señalar que fue de financiación mixta, pues en ella también invirtieron los beneficiados. Por otro lado, existe otra gran duda en el proceso a raíz de la solicitudCASACIÓN 47523 GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros 8 elevada por la defensa de los otros implicados para que se

existe otra gran duda en el proceso a raíz de la solicitudCASACIÓN 47523 GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros 8 elevada por la defensa de los otros implicados para que se practicara examen mental al funcionario Osvaldo Moreno Londoño, pero nunca se practicó con el objeto de determinar su sanidad. Tampoco se aclaró lo relacionado con el presupuesto del municipio para el año 2004, de innegable importancia porque con ello se hubiese probado que el alcalde estaba facultado para realizar contratación directa. Por lo expuesto, solicitó casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a su defendido.

2. Presentada por el defensor conjunto de ÓMAR

FERNANDO ARENAS CHAVARRÍA y PEDRO NEL

QUICENO VAHOS.

Formuló un único cargo con fundamento en la causal de nulidad, por considerar que el fallo impugnado es inconstitucional e ilegal por violar el principio de doble conformidad que le asiste a los sentenciados que por primera vez son condenados, cuyo desconocimiento condujo a la aplicación indebida del artículo 410 del C.P. y a la falta de aplicación del literal h del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el numeral 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como del artículo 29 de la Constitución Política.

Americana de Derechos Humanos y el numeral 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como del artículo 29 de la Constitución Política. De acuerdo con tales disposiciones, el derecho a la impugnación es inherente al derecho de defensa de quienesCASACIÓN 47523 GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros 9 son declarados culpables de un delito en el entendido de que pueden acudir ante una autoridad judicial distinta para que revise la condena. Esa garantía también tiene como finalidad garantizar la corrección judicial de la sentencia. Esto último en cuanto la decisión estatal de condenar a una persona sólo se configura cuando se encuentra precedida del aval de dos funcionarios judiciales distintos que hayan tenido la oportunidad de aproximarse integralmente al caso y de evaluar todos sus elementos fácticos, probatorios y normativos. Entonces, si el fallo se enmarca en un juicio penal y la decisión judicial es condenatoria procede el derecho a la impugnación aunque la decisión se dicte en una etapa distinta a la primera instancia, facultad que no se satisface con el recurso extraordinario de casación, de acuerdo con los estándares constitucionales que lo regulan. En primer lugar, porque el juez de casación puede inadmitir la demanda a partir de juicios discrecionales bajo la consideración de que la hipótesis fáctica que subyace al caso ya ha sido definida jurisprudencialmente. En segundo

En primer lugar, porque el juez de casación puede inadmitir la demanda a partir de juicios discrecionales bajo la consideración de que la hipótesis fáctica que subyace al caso ya ha sido definida jurisprudencialmente. En segundo término, porque aún si la demanda reúne los presupuestos formales, puede inadmitirla si no tiene trascendencia ius fundamental o no implica una transgresión grave del ordenamiento en contra del recurrente.CASACIÓN 47523

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10 A la imposibilidad de que por su naturaleza el recurso de casación pueda materializar a plenitud el derecho de impugnación se suma que otros dispositivos procesales, como las acciones de revisión y de tutela, tampoco lo permiten. Todos ellos, aunque son suficientes desde la perspectiva del derecho a la impugnación, no son recursos idóneos y eficaces, “pues lo que se requiere, en definitiva, es que el operador jurídico que resuelve el recurso, pueda tener una nueva aproximación al caso y que a partir de ese nuevo acercamiento determine si se justifica o no la imposición de la condena establecida en el fallo recurrido”. El error es trascendente por constituir vulneración del debido proceso y del derecho a una defensa técnica eficaz. Ante la falta de regulación legislativa sobre el tema, se impone, por consiguiente, pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia para que ejerza esa potestad reglamentaria, acorde también con el fin de la casación

impone, por consiguiente, pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia para que ejerza esa potestad reglamentaria, acorde también con el fin de la casación referente a la unificación de la jurisprudencia nacional, dado que aún no se ha abordado la figura procesal de la doble conformidad.

En virtud de lo expuesto, pidió casar el fallo de segunda instancia y, como consecuencia de ello, invalidar lo actuado desde su numeral sexto de la parte resolutiva—por medio del cual se estableció que contra esa decisión solo cabe el recurso de casación— disponiendo el envío del expediente al Tribunal Superior de Antioquia para que continúe la actuación respetando las formas propias delCASACIÓN 47523 GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros 11 juicio y la garantía del derecho fundamental a la doble conformidad.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En relación con el planteamiento contenido en el único cargo de la demanda presentada por el defensor de GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ expuso que conforme lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corte, la garantía procesal de la investigación integral impone al funcionario judicial la obligación, entre otras, de ordenar y practicar las pruebas que se ofrezcan indispensables en orden a verificar las citas y las afirmaciones que en ejercicio

garantía procesal de la investigación integral impone al funcionario judicial la obligación, entre otras, de ordenar y practicar las pruebas que se ofrezcan indispensables en orden a verificar las citas y las afirmaciones que en ejercicio de su derecho de defensa material realice el procesado a través de sus intervenciones, en la medida en que sean conducentes y pertinentes a los fines de la defensa y de la investigación y su práctica resulte razonable en términos de su allegamiento y posterior cotejo. Acto seguido, el Procurador Delegado abordó el estudio de la responsabilidad del procesado destacando que el estudio de la Comisión de Evaluación de Propuestas, a la que éste pertenecía, está viciado, pues un mes después de cerrada la convocatoria se conocieron las cotizaciones. Ello implica que la comisión no tenía cómo evaluar las ofertas, en tanto fueron presentadas con posterioridad al supuesto estudio efectuado.CASACIÓN 47523

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12 Y si bien se eligió la cotización con el precio más bajo, no hay duda de que TOBÓN GÓMEZ desconoció los principios de selección objetiva y transparencia, pues con su firma dio fe de que las propuestas habían sido analizadas cuando en realidad no fue así. La defensa argumentó que las fechas de las ofertas obedecían a un error de digitación, pero ello quedó desvirtuado con el testimonio de Eliana Pino Zabala, administradora de la Comercializadora El Cóndor, quien

obedecían a un error de digitación, pero ello quedó desvirtuado con el testimonio de Eliana Pino Zabala, administradora de la Comercializadora El Cóndor, quien adujo que la fecha de la cotización presentada por su empresa fue el 13 de julio de 2004. También expuso la defensa que TOBÓN GÓMEZ se limitó a dar cumplimiento a las órdenes impartidas por el alcalde y a cumplir los parámetros establecidos en el pliego de condiciones que elaboró el mismo mandatario junto con el secretario de gobierno a efectos de adjudicar el contrato. Sin embargo, el procesado era un servidor público con poder de determinación dentro de la alcaldía, por lo que no se justifica que haya revisado los documentos bajo criterios contrarios a la normatividad que rige la contratación estatal y en perjuicio del buen funcionamiento de la Administración Pública. Respecto del planteamiento del casacionista en el sentido de que frente a la situación de GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ emerge duda probatoria que en virtud del principio de presunción de inocencia determinaCASACIÓN 47523 GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros 13 su absolución, encontró que ello no es así. Por el contrario, el análisis del fallo impugnado es correcto y no se advierte que resulte violatorio de reglas de la sana crítica o producto de la distorsión o ignorancia de los medios de prueba, “eventualidades que dejan sin piso la argumentación

que resulte violatorio de reglas de la sana crítica o producto de la distorsión o ignorancia de los medios de prueba, “eventualidades que dejan sin piso la argumentación esgrimida por el demandante en su pretensión de absolución en favor del acusado”. Los planteamientos del defensor, además, se reducen a meras manifestaciones despojadas de capacidad para variar el sentido de la sentencia o debilitar la fuerza demostrativa de las pruebas aducidas por el juez de segunda instancia. Por razón de lo expuesto, solicitó de la Corte desestimar el cargo y no casar el fallo impugnado. En cuanto a la única censura formulada en el libelo allegado por el defensor conjunto de ÓMAR FERNANDO ARENAS CHAVARRÍA y PEDRO NEL QUICENO VAHOS el representante del Ministerio Público precisó que la Corte Constitucional en la sentencia C-792 de 2014 se refirió a la situación planteada por el censor exhortando al Congreso de la República para que en el término de un año regulara integralmente el derecho a impugnar las sentencias que en el marco del proceso penal impongan una condena por primera vez y que, de incumplirse ese imperativo, se entendería que la impugnación procede, para los fallos anteriores, ante el superior jerárquico funcional de quien emitió la condena.CASACIÓN 47523

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14 No obstante la importancia de la garantía, expresó su

anteriores, ante el superior jerárquico funcional de quien emitió la condena.CASACIÓN 47523

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14 No obstante la importancia de la garantía, expresó su acuerdo con la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema que destaca la imposibilidad evidente para aplicarla en virtud de la ausencia de regulación legislativa sobre la materia tras verificarse el vencimiento del término otorgado, conforme se expuso en el auto el 18 de mayo de 2016 y luego en el auto 39156 del 18 de mismo mes y año, porque es necesario que por vía legislativa se establezcan los organismos competentes para los diferentes eventos que se pueden presentar. A ello se aúna que el recurso de casación representa un sistema altamente depurado en materia de respeto a derechos y garantías fundamentales que ha permitido que en múltiples casos en los que la demanda no reúne los requisitos de técnica casacional, se admita exclusivamente para materializar el derecho que asiste a un procesado o se acuda a la casación oficiosa cuando se advierta que las instancias se han equivocado. Por lo expuesto, pidió no acoger esta censura.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Único cargo de la demanda presentada por el defensor de GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ: En la sentencia impugnada no se incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyen en este libelo. Así, porCASACIÓN 47523

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En la sentencia impugnada no se incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyen en este libelo. Así, porCASACIÓN 47523 GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros 15 una parte, no es cierto que, conforme con la causal de casación expresamente invocada, se haya incurrido en violación indirecta de la ley sustancial en la apreciación probatoria, ni, por otra, en transgresión del principio de investigación integral. El argumento central del actor para sostener lo primero se basa en que su defendido no intervino en ninguna fase o momento dentro del trámite contractual diferente al del estudio que le competía como integrante del Comité de Evaluación de Propuestas, por lo que no se le puede deducir responsabilidad penal. Además, actuó bajo subordinación total del alcalde y en cumplimiento de un pliego de condiciones cuyos parámetros ya se habían establecido, siendo el precio de la oferta el único factor determinante. En esa revisión, el procesado se sujetó a los principios de responsabilidad, economía, celeridad y transparencia que orientan la contratación administrativa. El planteamiento carece de idoneidad para rebatir los fundamentos de la condena contra GILDARDO DE JESÚS

TOBÓN GÓMEZ.

Inicialmente porque la imputación que obra en su contra se concreta de manera exclusiva a su intervención

fundamentos de la condena contra GILDARDO DE JESÚS

TOBÓN GÓMEZ.

Inicialmente porque la imputación que obra en su contra se concreta de manera exclusiva a su intervención dentro del trámite contractual como integrante, junto con el Secretario de Gobierno del municipio PEDRO NEL QUICENO VAHOS, de la aludida Comisión para la Evaluación de Propuestas, la cual seleccionó a la empresaCASACIÓN 47523

GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros

16 Comercializadora El Cóndor como contratista para el suministro de materiales requeridos a fin de extender las redes del servicio de energía a algunos predios rurales del municipio de Briceño y no frente a ningún otro momento o fase del procedimiento. Así lo resaltó el Tribunal al señalar que, respecto de TOBÓN GÓMEZ, “su única actuación estuvo enmarcada dentro de su función como integrante de la ‘Comisión para el estudio de Propuestas’, comisión que, como se dijo, tan sólo funcionó en el papel, con el fin de llenar un requisito formal, pues este ciudadano nunca analizó propuesta alguna y se limitó a firmar la documentación a sabiendas de que estaba actuando de manera ilegal, contribuyendo de esta manera a los ejecutores del plan criminal a soslayar el proceso de selección objetiva del contratista”1. Si ello es así, ninguna incidencia tiene frente a su declarada responsabilidad penal, contrariamente a lo

criminal a soslayar el proceso de selección objetiva del contratista”1. Si ello es así, ninguna incidencia tiene frente a su declarada responsabilidad penal, contrariamente a lo alegado por su defensor, que no se haya demostrado su participación en alguna otra fase o etapa del trámite contractual objeto de análisis. La específica actividad que se le atribuye, calificada, en los términos reseñados de la sentencia impugnada, como una verdadera contribución a la conducta antijurídica desplegada por los otros dos procesados, bastó para considerarlo , desde la misma resolución de acusación, como cómplice del delito y no como coautor. No era necesario acreditar intervención

1 Pág. 23 del fallo de segunda instancia.CASACIÓN 47523 GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros 17 adicional dentro del trámite contractual para sustentar su compromiso penal bajo esa forma de participación. Por otro lado, es inadmisible el argumento del censor según el cual GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ cuando perpetró la conducta no era más que un subordinado del burgomaestre del municipio por lo que debía limitarse a cumplir sus órdenes y atenerse al único factor que para la selección del contratista se fijó en los pliegos de condiciones, esto es, al mejor precio de las ofertas.

debía limitarse a cumplir sus órdenes y atenerse al único factor que para la selección del contratista se fijó en los pliegos de condiciones, esto es, al mejor precio de las ofertas. Como bien lo indicó el Procurador Delegado en su concepto, el procesado era un servidor público con poder de determinación dentro de la alcaldía, quien aun cuando dependía del alcalde –su nominador— fungía como secretario de planeación e hizo parte de la Comisión de Evaluación de Propuestas que se creó, mediante la Resolución No. 163 del 25 de junio de 2004, suscrita por el burgomaestre OMAR FERNANDO ARENAS CHAVARRÍA y el secretario de gobierno PEDRO QUICENO VAHOS del municipio de Briceño2, para seleccionar objetivamente al contratista en este caso particular. El aval de esa Comisión era fundamental para dar visos de legalidad a la escogencia del contratista. En esa labor, resulta obvio que GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ debía sujetarse a la ley, para el caso a la de contratación pública, por encima del capricho de su

2 Fol. 27 del c. de anexos.CASACIÓN 47523 GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros 18 superior en la administración municipal o de unos parámetros determinados en el pliego de condiciones. Los reparos del censor, por tanto, no desdibujan el fundamento de la condena sobre la base de que el estudio

18 superior en la administración municipal o de unos parámetros determinados en el pliego de condiciones. Los reparos del censor, por tanto, no desdibujan el fundamento de la condena sobre la base de que el estudio de la Comisión Evaluadora de Propuestas nunca se llevó a cabo y que “tan sólo funcionó en el papel”, pues sólo se hizo para darle apariencia de legalidad a la escogencia del contratista. El argumento del censor, por otra parte, resulta contradictorio, pues si GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ estaba supeditado a la voluntad y determinación de su superior jerárquico –el acalde ÓMAR FERNANDO ARENAS CHAVARRÍA—, sobre lo cual fue enfático, no tiene sentido que al mismo tiempo asegure que su defendido efectuó el estudio ceñido “a los principios de responsabilidad, economía, celeridad y transparencia que exige el estatuto contractual” y que “entregó un concepto sobre lo que consideraba era la propuesta más idónea, acorde, benévola, económica y eficiente para el presupuesto del municipio”, estudiando la viabilidad estructural del proyecto, la calidad de los materiales, cantidades, precios unitarios y registro mercantil, llegando a la conclusión de que “la que cumplía con todos esos requisitos era la de la Comercializadora El Cóndor” . Menos aún cuando está demostrado que ese análisis ni siquiera fue real.

unitarios y registro mercantil, llegando a la conclusión de que “la que cumplía con todos esos requisitos era la de la Comercializadora El Cóndor” . Menos aún cuando está demostrado que ese análisis ni siquiera fue real.

Para sustentar esta última conclusión, es suficiente con confrontar las fechas de las ofertas o cotizacionesCASACIÓN 47523 GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros 19 presentadas por los proponentes Comercializadora El Cóndor3 y Comercializadora Dasagi4, del 13 y 14 de julio de 2004, respectivamente, con las de apertura del proceso de contratación directa del 14 de junio de 20045, con la del estudio realizado por la Comisión de Evaluación de Propuestas del 26 de junio siguiente 6 y con la de la Resolución de Adjudicación del contrato en favor de la Comercializadora El Cóndor del 29 de julio del mismo año 7, pues no es posible y carece de toda lógica que las propuestas exhiban una fecha posterior a la de su evaluación. Más aún cuando la fecha de la propuesta presentada por la empresa seleccionada, Comercializadora El Cóndor, fue ratificada por Eliana María Pino Zabala, su representante legal, durante su declaración rendida dentro del proceso8. Todo indica, entonces, que el presente trámite de adjudicación del contrato sólo cumplía en apariencia con los requisitos legales establecidos, no otros que los

representante legal, durante su declaración rendida dentro del proceso8. Todo indica, entonces, que el presente trámite de adjudicación del contrato sólo cumplía en apariencia con los requisitos legales establecidos, no otros que los dispuestos para la contratación directa en el artículo 3° del Decreto 855 de 1994, vigentes para la época de los hechos, por tratarse de un contrato de menor cuantía, según el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, aspecto que no ha sido objeto de debate en esta actuación.

3 Fol. 37 ibídem. 4 Fol. 41 ibídem. 5 Fol. 24 ibídem. 6 Fol. 30 ibídem. 7 Fol. 33 ibídem. 8 Fol. 30 del c.o. 1.CASACIÓN 47523

GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ y otros

20 GILDARDO DE JESÚS TOBÓN GÓMEZ, por consiguiente, contribuyó para construir esa fachada de legalidad del proces