CSJ - SP16691(23-10-2000)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

MAGISTRADO PONENTE

DR. MARIO MANTILLA NOUGUES

APROBADO ACTA No. 181

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil (2000). VISTOS Resuelve la Sala si el recurso extraordinario de casación intentado por el defensor del procesado RAFAEL ANTONIO REYES GARCIA, por vía excepcional del inciso 3° del articulo 218 del Código de Procedimiento Penal, II(cid:9) resulta admisible, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar. 1 (cid:9) • .REPJBLICA DE COLOMBIA LW • ..•(cid:9) -(cid:9) ArP

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HECHOS Y A1TUACION PROCESAL

1. De la oficina de Migración del aeropuerto El Dorado se informó que el Técnico Segundo RAFAEL ANTONIO REYES GARCIA, Jefe del Taller de Hélices del Comando Aéreo de Mantenimiento, aparece saliendo del país con destino a Miami el 11 do septiembre do 1997, sin registro do reingreso a la fecha 29 de septiembre del mismo año. El suboficial presentó para justificar la ausencia una incapacidad médica expedida en el Hospital Militar, la que resultó ser falsa.

2. Por los hechos referidos en el acápite anterior se adelantó

investigación penal. Celebrada la audiencia pública del Consejo Verbal de Guerra se dictó sentencia (6 de julio de 1999) de primera instancia por el Comandante del Comando Aéreo de Mantenimiento, en la que declaró i RAFAEL ANTONIO REYES GARCIA responsable del delito de uso de documento público falso (art. 246 del C.P.M) en concurso con el punible, de abandono del servicio ( art. 113 Id.).

3. El Tribunal üperior Militar, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia del a quo, concluyó que «hubo un error en la adecuación típica, ahora susceptible de corregir ya que hubo controversia probatoria del acontecer fáctico, por cuanto con la conducta anotada el procesado consumó los delitos de «FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO en coparticipación y en concurso con el de ABANDONO DEL SERVICIO". Advierte el ad quem que aún cuando el punible contra la Fe Pública imputado tiene una pena mínima de dos años y es dable

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¡ S agregar un mes por el concurso, la pena impuesta en el fallo recurrido no puede aumentarse en este asunto por la limitación de la ureformatio in pejus". Con la modificación señalada el Tribunal le impartió confirmación a la condena.

4. Luego de recibir notificación de la sentencia de segunda instancia y dentro del término de ejecutoria (octubre 14 de 1999), el defensor del procesado RAFAEL ANTONIO REYES GARCIA manifestó interponer el recurso

extraordinario de casación uEXCEPCIONAU con fundamento en el articulo 218 dei C.P.P. Posteriormente y en tiempo hábil, el impugnante presentó escrito ante la Secretaría del Tribunal Militar, expresando las razones de su rebeldía, las que hizo consistir en: a) La sentencia se profirió en un proceso viciado de nulidad, por falta de competencia de la autoridad que conoció de los hechos. El delito contra la Fe Pública no tiene relación con el servicio. La incapacidad médica hace relación a un lapso en el que el sentenciado no cumplía ninguna función relacionada con el cargo, luego el punible no es del resorte de la justicia castrense sino de competencia de la justicia ordinaria, b) Al dosificar la pena no se aplicó la ley favorable, en este caso, el inciso segundo del artículo 25 del C.P.M. que ordena tener en cuenta que en el delito de abandono del servicio, por la pena prevista de arresto, se debió hacer la conversión-de que trata la citada disposición (tres días de arresto equivalen a uno de prisión). El Tribunal Superior Militar remitió la actuación a la Corporación, por considerar que la Corte es la llamada a decidir si sé autoriza la casación discrecional, conforme al art. 35 de la ley 81 de 1993. 3

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CONSIDERACIONES .

El recurso extraordinario (le Casación, cuando se intenta por vía excepcional, con base en el inciso tercero del art. 218 del C.P.P, requiere: a)

Que se trate de una sentencia de segundo grado. Si es proferida por un Tribunal debe referirse a delitos que no tengan prevista pena privativa de la libertad o que ésta sea inferior a seis años. Si el fallo proviene de un juzgado penal del circuito no importa la naturaleza de la pena ni su quantum, b) Además de la legitimación e interés, es necesario expresar los motivos por los que se considera violada alguna garantía fundamental o por qué se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, lo que habría de efectuarse previamente, en impugnación interpuesta antes de la vigencia de la ley 553 de 20 El Tribunal Militar al proferir la sentencia de segunda instancia contra REYES GARCIA precisé que la condena al procesado se proferfa por los delitos de falsedad material en documento público y ?bandono del servicio, en concurso, los cuales están tipíricados-en los artículos 244 y 113 delCódigo Penal Militar (D. 2550 de 1 9 v8i8g,e nte para la época de los hechos). Para el ¡lícito contra la fe pública la pena prevista en la norma oscila entre dos y ocho años de prisión, mientras que para el delito contra el servicio la sanción establecida va de seis meses a dos años de arresto. iendo la sentencia de segunda instancia el objeto del recurso de casación, bien trate de la vía ordinaria o excepcional, para efectos de examinar el requisito del quanturn punitivo en el asunto sub examine, se debe tener en cuenta 4

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(cid:9) RAFAEL NTØHIO REYES CNtCP

wJJ, la pena prevista para los delitos por los que sentenció el ad quem. Con esta aclaración, debe decirse, que el delito de falsedad material en documento públicq admite por razón de la pena la modalidad de la casación directa o común, y por la misma vía se deben hacer los reproches por el abandono del servicio, dado que el inciso segundo del artículo 35 de la ley 81 de 1993 "extiende" el recurso a los delitos conexos". Corno el recurrente acudió erradamente a la casación discrecional, cuando ha debido hacerlo por la vía ordinaria, el expediente debe ser regresado al Tribunal de origen para que se pronuncie sobre la concesión del recurso de casación común. Este es el crteno que impera en la Sala, el cual fue expuesto en auto del 23 de noviembre de 1998, con ponencia del doctor FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL: «La Sale no ha sido ajena a la problemática generada por la errada concepción que del instrumento aun poseen algunos sujetos procesales no obstante los antecedentes referidos,(cid:9) y a fin de salvaguardar el cumplimiento del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo, y buscar preferentemente su efectividad, en sesión levada a cebo el 20 de noviembre de 1997, según de ella da cuenta el acta número 144 de esa fecha, trató el tema relativo a la solución que debía darse u aquellos casos en los cuales los impugnantes erradamente interpusieran recurso de casación excepcional cuando el procedente fuera el común, decidiendo que en tales eventos el pronunciamiento no podría consistir en

el rechazo de la pretensión, como se venía haciendo, sino la adecuación del trámite a los preceptos establecidos pera la vía regular del recurso extraordinario. Se do entonces, que si el Tribunal de Segunda Instancia advierte el yerro del recurrente y lo corrige concediendo el recurso de casación por la vía común, habría de ser acogida la adecuación del trámite llevada u cabo y 5

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(cid:9) t2 Ç proceder la Corle a pronunciarse en relación con la admisibilidrI formal de la demanda que hubiere sido presentada. Pero si el Tribunal, atendiendo la voluntad del impugnante de acudir a la casación discrecional, no obstante proceder la común resuelve remitir las diligencias a la Corte para que decida si lo admite o rechaza, en estos casos lo procedente es devolver el diligenciamiento a la Corporación de origen para que proceda a pronunciarse sobre la concesión o no del recurso común de casación." En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Abstenerse de pronunciarse en relación con el recurso extraordinario de casación discrecional intentado por el defensor del procesado RAFAEL ANTONIO REYES GARCIA dentro del presente asunto, y disponer la devolución del expediente al Tribunal de origen para que se pronuncie sobre la concesión del recurso extraordinario de casación común, que es el procedente en este caso. Comuníquese y cúmplase. 11 6

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TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria 7