CSJ - SP1670-2020(53969)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP1670-2020 Radicación n° 53969 (Aprobado Acta No. 130) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensora de LORENA ROZO MUÑOZ, contra la sentencia del 17 de julio de 2018 del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual revoca el fallo absolutorio del 16 de mayo del mismo año proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla Valle, y en su lugar, la condena a doce (12) meses de prisión por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz HECHOS Luis Bernardo Garzón Reyes y LORENA ROZO MUÑOZ padres de J.J.G.R., nacido el 13 de septiembre de 1999, luego de su separación, al parecer acordaron en la Comisaría de Familia de Sevilla Valle que la custodia del menor la tendría su madre. En fecha desconocida de 2009, ésta salió del país y se radicó en Venezuela junto con su hijo hasta el 2015, por lo cual fue denunciada de haber privado al padre de la custodia y cuidado personal del menor. ANTECEDENTES El 17 de mayo de 2016 en audiencia preliminar ante el Juez 3º Penal Municipal de Sevilla con funciones de control de garantías, la fiscalía le imputó a ROZO MUÑOZ el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad – art. 230A del Código Penal-, cargo que no aceptó.

El 5 de agosto del mismo año, la Fiscalía radicó el escrito de acusación; y, en audiencia del 9 de noviembre de 2016, ante la Juez Penal del Circuito de esa ciudad, la verbalizó. El 16 de mayo de 2018, la Juez en consonancia con el anuncio del sentido del fallo absolvió a la acusada, decisión que el 17 de julio del mismo año por apelación de la Fiscalía revocó el Tribunal Superior de Buga, al condenarla a la pena de 12 meses de prisión y concederle la suspensión 2 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz condicional de la ejecución de la sanción privativa de la libertad. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente aduce un (1) cargo principal por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Señala que el vicio recae en la apreciación del testimonio de Luis Bernardo Garzón Reyes, que no es claro ni coherente con respecto a lo acontecido; mientras las inferencias del ad quem desconocen las reglas de la sana crítica, al determinar la responsabilidad penal de la implicada con fundamento en él. Expresa que el mérito suasorio otorgado por el Tribunal a tal declaración fue desestimado por la a quo, razón por la cual aquél aplicó indebidamente el postulado de la lógica, lo que origina el error de hecho por falso raciocinio. Agrega que, ante las inconsistencias de lo declarado por

Garzón Reyes, y la falta de valoración de la prueba practicada en el juicio oral, el Tribunal no llegó al conocimiento más allá de toda duda. Por el contrario, emerge la atipicidad de la conducta y así ha debido reconocerse en la sentencia de segunda instancia. 3 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz Añade que el ad quem presumió la culpabilidad de la acusada en vez de su inocencia; la fiscalía no asumió la carga probatoria que le correspondía y la invirtió al exigir a la defensa probar esa garantía. Pide casar la sentencia y, en su lugar, dejar en firme la absolución proferida en primera instancia a favor de

LORENA ROZO MUÑOZ.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. La Recurrente.

Señala que conforme con la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 se propone un único cargo contra la sentencia del Tribunal que condenó a la acusada, al deducir de los testimonios de Luis Bernardo Garzón, LORENA ROZO y su hijo J.J.G.R., que al sacar del país al menor sin permiso de su progenitor e impedirle que ejerciera sus obligaciones de padre, se configura la lesión del bien jurídico de la familia desde el punto de vista formal y material. Refiere los fundamentos que tuvo el a quo para absolver a la mujer, ausencia de antijuridicidad y error de prohibición, y los cuestionamientos del ad quem a los mismos, para indicar que el error consiste en que la segunda instancia no valoró la prueba testimonial de acuerdo con los principios 4 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz que rigen el sistema adversarial, tales como los de

contradicción, inmediación y publicidad. Considera que la declaración de Garzón Reyes no ofrece el mérito suasorio suficiente para que el Tribunal revocara el fallo favorable a la inculpada. El vicio trascendente a su valoración llevó al ad quem a desconocer el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, por falta de aplicación de la duda probatoria, al condenar a una persona de especial protección por el Estado colombiano, en su condición de víctima de violencia doméstica, cuando debía mantener la absolución dada la atipicidad de la conducta investigada. La casacionista agrega que, para condenar, el juez debe tener certeza de la existencia del hecho, la realización de la conducta del autor o de su participación, la transgresión de la ley y de estar inmersa en el catálogo de los delitos y de las penas, esto es, que aflore típica, antijurídica y con culpabilidad, conforme se infiere del citado artículo 381. Añade que del principio de presunción de inocencia se desprenden dos garantías: in dubio pro reo y la carga de la prueba. Es evidente entonces que después de la práctica de las pruebas, al momento de la decisión, el juez cuando los medios de conocimiento le impidan la certeza sobre el delito, la autoría o la responsabilidad, debe reconocer la duda. Finalmente añade que al no acreditarse el requisito de antijuridicidad necesario para que la conducta atribuida a la incriminada sea punible, además de configurarse un error de 5 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz prohibición invencible, sin tener argumentos adicionales a la demanda de casación, solicita casar la sentencia de segunda

instancia y dejar en firme la de primera, en la que se absuelve a LORENA ROZO MUÑOZ con sustento en la duda razonable.

2. Los no recurrentes.

2.1 La Fiscalía. El Fiscal Delegado pide no casar la sentencia, manifestando que lo que debe dilucidarse es si la conducta de LORENA ROZO en verdad es antijurídica o si en realidad obró en una situación de error de prohibición invencible. Desde la perspectiva de la antijuridicidad, para la fiscalía el material probatorio es suficiente para predicar que con su actuar, la acusada lesionó el bien jurídico tutelado en el artículo 230A del Código Penal. En primer lugar, porque el relato del señor Garzón Reyes es detallado, diáfano, y ausente de contradicciones sobre las circunstancias en que perdió contacto con su hijo y las gestiones que realizó para ubicarlo, y, cómo se enteró, que su consanguíneo se encontraba fuera del país, lo cual permite concluir razonablemente y sin vacilación alguna que su hijo, fue sacado del país sin su consentimiento y autorización. 6 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz Además, se trató de una situación en la que le mintieron inicialmente y, por ende, se le ocultó su paradero para sustraerlo de las posibilidades que él ejerciera como padre su cuidado y tutela y, de otro lado, que real y materialmente, su hijo, sin su consentimiento estaba viviendo en la República de Venezuela desde el año 2009 hasta el 2015, lo cual efectivamente le impidió ejercer la custodia como padre.

Conforme con ello, contrario a las críticas de la defensa, se trata de medios adecuadamente valorados por el Tribunal, que encontraron soporte en las mismas pruebas de descargo introducidas en el juicio. Sobre el particular, basta traer a colación lo afirmado por Doraida Muñoz Ramírez, abuela del menor y madre de la acusada, quien, en declaración, para justificar el comportamiento de su hija, terminó corroborando que ella en realidad no solicitó al ahora denunciante autorización para sacar a su hijo del país. La propia madre del menor, quien en el juicio oral renunció a su derecho de guardar silencio, en su exposición señaló que se llevó al menor a Venezuela y lo mantuvo allí desde el año 2009 al 2015. Por su parte, el menor, J.J.G.R, indicó que los contactos con su padre desde el 2009, se limitaron a unas esporádicas conversaciones telefónicas. Es decir, se trata de unas circunstancias fácticas, objetivas, relevantes e inequívocas que fueron dadas a conocer por el denunciante, y que, en conjunto, dan fe de la 7 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz ausencia de consentimiento del progenitor por el lapso señalado y de la lacónica relación sostenida por el hijo con su padre en ese período. En ese contexto, debe rechazarse la censura hecha en la demanda de estar en presencia de una versión del denunciante contradictoria e incoherente, cuando lo observado por el contrario es su veracidad y convergencia acerca de los hechos denunciados. Existiendo la situación de clandestinidad y mentira, en

la medida que como el mismo denunciante lo relató, i) cuando intentó comunicarse con LORENA ROZO MUÑOZ no contestó el teléfono, con lo cual deja en evidencia su estrategia, para facilitar el ocultamiento del menor; ii) cuando busca a su hijo y a LORENA ROZO, la madre de esta, doña Doraida le señala que ella se encontraba en Pereira, circunstancia indicativa de la decisión colectiva de ocultar el paradero del menor y iii) a través de la propia Doraida, tiempo después se entera que su hijo se encontraba en Venezuela. Incluso para estos efectos, tampoco puede pasarse por alto que, en la aludida declaración de Garzón Reyes, este deja en evidencia el ocultamiento y la ausencia del menor, cuando se vio forzado a ir a buscarlo a San Cristóbal, realizando labores de campo por todos los colegios para intentar ubicarlo. 8 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz Acerca de la lesión del bien jurídico ha de decirse que resulta indiscutible la acreditación del injusto, en su doble dimensión objetiva y subjetiva, y además el evidente daño del comportamiento sobre el padre y el menor, siendo así necio negar que la conducta de LORENA ROZO no lesionó el bien jurídico tutelado, ya que no solo vulneró los intereses del padre que son los que se tutela con este injusto, sino además, los del menor, ya que por ser una conducta pluriofensiva, también se sienten lesionados y se lesionan con el actuar de la madre en sustraer al adolescente de la interacción con su progenitor. Y desde el bien jurídico, como se advirtió, se trata de

un injusto de naturaleza pluriofensiva que, por lo tanto, también afecta no solo la armonía y la unidad familiar sino el derecho de los niños, el derecho a la libertad, el derecho a la custodia y al cuidado del menor, todos estos, que se vieron afectados, y lesionados con la conducta de la señora madre del adolescente, la que como lo decidió el Tribunal, es típicamente antijurídica. Y en lo probatorio, si obró en una situación de error de prohibición invencible, en honor a la verdad se equivocó el a quo al valorar la conducta de esa manera, cuando claramente confunde algo que no tiene sentido de cara al delito. En este caso, si obró o no con permiso del padre del menor, es asunto que no puede confundirse con el tipo penal que nos está ocupando. Será un ingrediente, un 9 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz indicio sobre la conducta, pero no la conducta misma sobre la que recae el error. Pues, la que se está juzgando y por la cual se condenó a LORENA ROZO MUÑOZ, es la de haber ocultado al menor y sustraerlo de las posibilidades materiales de su padre de ejercer la custodia, de interactuar, darle la orientación y tutela a su hijo. Sobre esa conducta de ocultamiento que imposibilita al padre la custodia, es que ha debido recaer el error y no en un tema accidental y circunstancial, sobre si tenía o no permiso para sacarlo del país. Luego estructuralmente se plantea mal el error y el sustrato en que se pretende edificarlo. Pero aún, en gracia de discusión, si se aceptara que

esa es una circunstancia relevante de cara a la consolidación del reproche, también hay que descartarlo porque estamos frente a una madre que posteriormente pudo actualizar su conducta cuando fue a tratar de sacar a su hijo de Venezuela y le advirtieron que necesitaba el permiso del padre. Por ende, incluso, en el consulado le sugirieron, que debía conciliar con él frente a la situación irregular presentada. No obstante, dichas advertencias, mantuvo su conducta deplorable, al margen de la ley y continúo persistiendo en sustraer al menor de la tutela del padre. En estas condiciones y frente a lo que son las dos posibilidades planteadas en la demanda, el Fiscal solicita no casar la sentencia. 10 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz 2.2 Ministerio Público. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación, expresa que el cargo propuesto en la demanda no está llamado a prosperar; sin embargo, pide a la Corte estudiar la posibilidad de reconocer en este caso el error de tipo vencible con el que obró la acusada. Primero, está demostrado que los elementos de convicción allegados al juicio oral muestran que el menor efectivamente permaneció por un amplio lapso, siete años, en Venezuela. Segundo, la persona que lo llevó a vivir a ese país fue su madre. Tercero, entre los requisitos para la configuración del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, está el dolo específico del autor, que es el propósito de arrebatar, sustraer, detener u ocultar al hijo menor sobre el que ejerza la patria potestad, para privar al otro padre del derecho a la custodia y cuidado

personal de su hijo. Para el Tribunal, la acusada tenía pleno conocimiento que sacar al hijo del país sin la autorización de su padre, era un acto irregular que estructura la tipicidad y así lo destacó, en la sentencia a partir del folio 95. Da por establecido que el menor estuvo con su mamá, por el período de siete años, en Venezuela. Y según lo dicho por la acusada, solo pudo darse cuenta de que requería del 11 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz permiso para sacar al niño, cuando al viajar en avión le exigieron el permiso, lo cual la llevó al consulado nacional en ese país, donde la abogada de esta oficina le recomendó conciliar con el padre del menor. Así mismo, el juez de segunda instancia indica que la a quo se equivocó al considerar la existencia del error de prohibición, por la forma en que la acusada salió del país por la frontera, sin ningún problema. Encuentra que la decisión no se ajusta a derecho, debido a que, en la época de los hechos, los controles de inmigración de ambos países eran rigurosos, por lo tanto, la salida del niño fue irregular. Para la Delegada, en la sentencia de primera instancia se menciona que existía una relación disfuncional entre el denunciante y la acusada, sus relaciones eran malas, ya que la mujer sufría recurrentes agresiones verbales, físicas, aún en el momento en que se encontraba trabajando y buscando el sustento y manutención de su hijo como manicurista. De hecho, frente a sus clientes también era agredida, y la ultrajaba tal como lo consignó el juzgado de primera instancia al folio 59.

De los elementos materiales probatorios arrimados al proceso, no se mostró más allá de toda duda, que la acusada hubiera actuado con dolo, para llevarse a su hijo a Venezuela y sustraer al menor del cuidado en perjuicio de su progenitor. 12 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz De ese modo, quedó demostrada la intencionalidad de LORENA ROZO MUÑOZ de buscar nuevas oportunidades por su precariedad económica y personal, y un empleo en otro país. Entonces la prueba, en este caso, no enseña el actuar doloso de la acusada. Además, teniendo en cuenta las condiciones personales de la procesada, una mujer con escaso nivel de escolaridad, que creció en el campo, y como lo dijo el a quo, al parecer tuvo relaciones con el denunciante desde antes de los catorce años, cuando decide llevarse al hijo, en concreto, no logró representarse que esa conducta, desde una perspectiva ex ante, fuera constitutiva de delito. En conclusión, i) la fiscalía no logró demostrar el dolo en grado de certeza; ii) el menor no fue sacado del país por un comportamiento ilícito de su progenitora, después de cuatro años acude al consulado y se entera, que requiere el permiso adicional; iii) no se estableció la fecha de ocurrencia del delito y cómo salió del país, y, iv) las autoridades del país no registraron la salida de Colombia. Las consideraciones anteriores, permiten a la Delegada señalar que la conducta en este caso sería culposa, y al no existir el tipo culposo, solicita a la Corte estudiar la

atipicidad del comportamiento. 13 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz CONSIDERACIONES Con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la demandante pide casar la sentencia por error de hecho originado en falso raciocinio por desconocimiento de la sana crítica en la apreciación del testimonio de Luis Bernardo Garzón Reyes e indebida valoración de la prueba testimonial de descargo, que condujo al Tribunal a desconocer la duda sobre la tipicidad de la conducta atribuida a LORENA ROZO MUÑOZ. En consideración al reproche propuesto y la de asegurar a la acusada la garantía de doble conformidad judicial, la Sala en orden a determinar la legalidad de la sentencia de segunda instancia, inicialmente abordará el estudio dogmático del tipo penal al cual se adecúo la conducta de aquella, y luego, lo confrontará con el contenido de la prueba practicada en el juicio oral.

1. Del hecho punible.

El delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, tipificado en el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, fue adicionado al Código Penal como artículo 230-A. En la exposición de motivos del proyecto, la necesidad de su consagración legal se justificó en la utilización indebida por los padres de los hijos en sus conflictos de pareja, que llevaba a uno a privar al otro de tener contacto con ellos o a impedirle saber y conocer los sitios a donde 14 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz eran llevados, conducta que solía denunciarse como secuestro, sin tener en cuenta que tal proceder realmente

afectaba a la familia, núcleo fundamental de la sociedad y de especial protección constitucional, según lo previsto en el artículo 42 de la Carta Política. Se adujo que ese tratamiento punitivo comprometía a los entes investigativos sin requerir en su resolución nivel de especialización alguno y distorsionaba los datos estadísticos del número de secuestrados y rescatados, siendo conveniente erigir en delito autónomo ese comportamiento, estableciendo una sanción acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, modificando el bien jurídico objeto de tutela y procurando, de ese modo, la descongestión de la unidad de fiscalía dedicada a su indagación1. “con el propósito de descongestionar la unidad de fiscalía dedicada a la investigación del secuestro, se crea un delito autónomo (el ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor) que tiene el propósito de castigar al padre que con el propósito de privar al otro padre del derecho a la custodia y cuidado personal que se ejerce sobre los hijos menores "arrebate, sustraiga, retenga u oculte" a uno de ellos. Por esta vía, se intenta contribuir a la rápida reacción estatal frente a conductas que "al calificarse equivocadamente como secuestros, afectan gravemente la familia, núcleo fundamental de la 1 Gaceta del Congreso 345 de 2003. 15 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz sociedad, que goza de especial protección constitucional (artículo 42 Constitución Política)". Adicionalmente, como consecuencia del tratamiento penal que se le está dando a esta problemática "los

entes investigativos se han visto obligados a conocer estas conductas, que no requieren su nivel de especialización para ser resueltas" (artículo 10 del pliego)”2. El tipo penal, sanciona con prisión de uno a tres años y multa de uno a dieciséis salarios mínimos legales mensuales vigentes, al “padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal”. El delito es de conducta alternativa: arrebatar, sustraer, retener u ocultar. Para su ejecución, basta la realización de cualquiera de los verbos rectores que la describen.

Exige sujeto activo calificado: solo quien tiene la calidad de padre y ejerce la patria potestad, puede privar al otro de la custodia y cuidado personal.

De acuerdo con la ley civil, la patria potestad “es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el 2 Ponencia para primer debate, Gaceta del Congreso 642 de 2003, 16 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.”3, se suspende o termina en los casos previstos por la ley4, y es independiente a la existencia de un vínculo matrimonial o de unión libre, pues la patria potestad se consagra en interés superior del hijo. Y, el objeto material sobre el cual recae la acción es personal, en este caso, el hijo menor de dieciocho años.

El Código Penal en la denominación o descripción de algunos tipos penales utiliza el término menor de edad5 o menor6, pero no señala a quién se tiene por tal. En otros, y también como circunstancia de agravación punitiva, alude al menor de doce años7, menor de catorce8 y menor de 189. Por menor, para efectos de la configuración típica, se entiende al “menor de edad, o simplemente menor” que no ha cumplido los dieciocho años, conforme se deduce del artículo 34 del Código Civil, en concordancia con la Ley 27 de 197710, que fija la mayoría de edad. En la Convención sobre los derechos del niño, incorporada al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 12 de 1991, en su artículo primero “entiende por niño todo ser humano menor de 3 Código Civil, artículo 288. 4 Ídem, artículos 310 y siguientes del Código Civil. 5 Código Penal, artículos 213, 230. 66 Ídem, 127, 441. En ambos, fue declarada inexequible la expresión 12 años de edad. 7 Ídem, artículos 188B, 219. 8 Ídem, artículos 138A, 139A, 187, 188D, 208, 209, 211.4 216.1, 217A, 9 Ídem, artículos 104B, 166.3, 170.1, 179.3, 181.2, 188.B, 188D, 213A, 217A, 218, 219C, 344. 10 Artículo 1o. Para todos los efectos legales llámase mayor de edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18) años.

17 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. El sujeto pasivo de la conducta es también calificado; lo es el padre que tiene derecho a la custodia y cuidado personal del hijo menor de edad. La custodia impone a los padres el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos11; mientras las obligaciones de cuidado pueden extenderse “a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”12. Ahora, el padre que ejerce la patria potestad sobre el hijo o hijos no siempre posee la custodia y el cuidado personal. Esta, puede estar en radicada en el otro progenitor, o, incluso, puede ser asignada a una persona distinta de éstos, por inhabilidad física o moral de ambos padres13, u otorgada provisionalmente por el Comisario de Familia en los casos de violencia intrafamiliar o por el Defensor de familia al aprobar la conciliación sobre quien la asume. En ese orden de ideas, como lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia C239 de 2014, al estudiar los elementos del tipo penal consagrado en el artículo 230 A del Código Penal: 11 Código Civil, artículo 253. 12 Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 23. 13 Ídem, artículo 254. 18 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz “la custodia puede ser compartida por ambos padres, de manera permanente y solidaria, y el cuidado personal del

niño corresponde tanto a sus padres como a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales, como lo prevé el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Cuando la custodia sea compartida por ambos padres, la conducta de cualquiera de ellos, si se adecúa a los verbos rectores del tipo penal en comento, se puede enmarcar dentro del propósito de “privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal”. Ni la custodia ni el cuidado personal del niño se otorgan a los padres o a las personas que conviven con él en los antedichos ámbitos en su provecho personal, sino en el interés superior del niño. 3.8.5. Como ya se vio14, uno de los eventos más traumáticos para los miembros de una familia es el de su separación, en especial si se trata de los niños. Esta separación puede ocurrir por diversas causas, como por el maltrato o descuido del niño por parte de sus padres o porque éstos vivan separados, conforme a lo previsto en el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño. 3.8.5.1. Ante la decisión de los padres de separarse, ni el Estado ni la sociedad pueden imponerles como obligación el “mantener relaciones conjuntas como único mecanismo de protección integral del menor”15. La separación no implica ni puede implicar la ruptura de la convivencia del niño con sus padres y demás familiares, pues el niño tiene el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. Sin embargo, la ruptura de la convivencia diaria, dada por la

14 Supra 3.6.2. 15 Cfr. Sentencia T-024 de 2009. 19 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz circunstancia de que los dos padres ya no viven juntos, hace necesario adoptar una decisión sobre el lugar de residencia del niño, que debe tomarse y justificarse sobre la base del interés superior del niño16. Esta decisión debería ser tomada por los padres, pero a falta de acuerdo entre ellos, le corresponde intervenir al Estado para tomarla. Ante la circunstancia de la separación, el niño debe proseguir su vida viviendo con uno de sus padres, a quien le corresponde la custodia y cuidado personal, pero sin perder el contacto y los vínculos con el padre con el cual ya no va a convivir diariamente, a quien tiene el derecho a ver con frecuencia. Y es que la finalidad principal de la custodia y cuidado personal, como se precisa en la Sentencia T-557 de 2011, es “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, pues la custodia y cuidado personal implican una responsabilidad permanente en el tiempo para el padre que convive diariamente con el niño, mientras que la finalidad principal del régimen de visitas, como se advierte en la Sentencia T-500 de 1993, al aludir a la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de octubre de 1984, es “el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea

desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo”. 3.8.5.2. Conviene no perder de vista que en estos eventos, que deberían ser excepcionales, tanto los padres como la familia y el Estado deben pensar por y en función del interés 16 Supra 3.7. 20 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz superior del niño17, antes que en cualquier otra consideración. Empero, al ser también la separación un evento traumático para los padres, éstos pueden llegar a omitir dicho interés y, por tanto, a olvidar su responsabilidad como padres, para asumir que sus hijos son un “instrumento de manipulación y destrucción recíproca”18, con lo que se produce graves daños al niño y a sus derechos. 3.8.5.3. En este contexto, en algunos eventos se puede decidir que la custodia será compartida por ambos padres y, en otros, se puede decidir que a uno de ellos le corresponde la custodia y el cuidado personal y al otro las visitas. La segunda situación, relevante para el caso sub judice, implica revisar cómo se decide la custodia y cuidado personal del niño. Para este propósito conviene tener en cuenta lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia19, así: (i) la custodia y el cuidado personal del niño deben ser asumidos, en forma permanente y solidaria y de manera directa y oportuna por ambos padres (art. 23); (ii) en principio la decisión sobre la custodia corresponde a los padres, que pueden conciliar sobre esta materia y someter esta conciliación a la aprobación del Defensor de Familia (art. 82.9); (iii) en caso de no haber acuerdo, la decisión

provisional sobre la custodia y cuidado personal le corresponde al Comisario de Familia (art. 86.5); (iv) esta decisión debe remitirse al juez de familia para homologar el fallo (art. 100). 3.8.5.4. La decisión sobre la custodia y cuidado personal del niño se funda –y se debe fundar siempreen el interés superior del niño. Cuando no hay acuerdo entre las partes, 17 Supra 3.7.3. 18 Cfr. Sentencias T-523 de 1992 y T-500 de 1993. 19 Cfr. Sentencia T-557 de 2011. 21 Casación 53969 Lorena Rozo Muñoz que en un acto generoso y responsable deciden pensar en lo mejor para su hijo, esta decisión es el resultado de un proceso administrativo y de un proceso judicial, “a través de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica y valoración de pruebas y participación de agentes del ministerio público en calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños”20. En estos procesos corresponde a las autoridades administrativas y judiciales “analizar todos los elementos de juicio correspondientes para determinar a cargo de cuál de los padres está la custodia del niño y cómo se regulan las visitas del otro padre a que hayan lugar”21 (subrayado fuera de texto). De manera que, para que se estructure el tipo penal en comento se requiere que el padre tenga la custodia y cuidado personal del hijo menor, bien porque la misma se ejerza en conjunción con el otro progenitor, ora, porque se materialice por uno de ellos en solitario. Entendiendo estos

conceptos como el rol de protección, –custodia y cuidado personalcrian