CSJ - SP16807(27-02-2003)

CASACION No. 16.807

NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA

REPUBLICA DE COLOMBIA

Coi te Suprema Le Justida

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponenté

Dr. EDGAR LOMBÁNA TRUJILLO

Aprobado Acta Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil tres (2003). VISTOS Mediante sentencia del 26 de febrero de 1994, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva absolvió a los señores NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA y MAURICIO OCAMPO RÍOS, a quienes la Fiscalía Seccional de la misma ciudad había acusado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en calidad de autor y cómplice, respectivamente. 2 CASACIÓN No. 16.807

NESTOR EDGAR VIGOYA OLÁYA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le Justicia Al desatar la apelación interpuesta por el apóderado de la parte civil, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en fallo del 25 de mayo de 1999, revocó íntegramente la sentencia absolutoria y en su lugar condenó a NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA en calidad de autor del ilícito de acceso carnal abusivo, a la pena principal de cinco (5) años más ocho (8) meses de prisión, a interdicción de derechos y funciones publicas por igual lapso, al pago de los perjuicios mórales causados con la infracción, y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional; y condenó a MARIO OCAMPO RÍOS, como cómplice en el mismo delito,

1 1 a la pena principal de dos (2) años más diez (10) meses de prisión; a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, a indemnizar los perjuicios morales irrogados a la víctma, y le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional. En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia resuelv&de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor com ún de los procesados. HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de priniera instancia:(cid:9) - "Al iniciarse el año de 1997, Nelly Esmeralda Arce Montoya contaba con un poco más de once años de edad y residía en el barrio Timanco de esta ciudad (Neiva), circunstancia que le facilitó entablar 3

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NESTOR EDGAR VIGOYA OLAVA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Supnma Le Justicia amistad con el agente de policí ar Vigoya Olaya, quien laboraba en el CAl de dicho sector. Fue así omo por el mes de abril de dicho año, previo acuerdo con el citado agente, la menor abordó la patrulla de policía en la que también iba el agente Mario OCAMPO, emprendiendo la marcha con dirección hacia el barrio Simón Bolívar, quedándose la menor en compañía del primero nombrado, en una casa abandonada, en donde éste la accedió carnalmente, con su consentimiento, siendo recogidos poco después por el agente OCAMPO Ríos. Estos encuentros tuvieron lugar en dos oportunidades, con una diferencia de quince días."'

ACTUACIÓN PROCESAL 1.C on base en la denuncia instaurada por a misma menor de edad, apoyada por su madre y su hermano que se enteraron del asunto, la Fiscalía Cuarta Seccional de Neiva adelantó averiguación previa. Mas adelante abrió investigación, vinculó mediante indagatoria a los agentes de policía NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA:y MAURICIO OCAMPO RÍOS, y al resolver su situación jurídica provisional mente, el 20 de junio de. 1997, se abstuvo de afectarlos con medida dé aseguramiento (folio 67 cdno. 1)

2. La experticia médico forense concluyó que la niña Ñelly Esmeralda Arce Tovar tenía una edad clínica aproxirnada de12 años, según los hallazgos al examen físico; y la valoración psicológicá a cargo 1 Sentencia de¡ 26 de febrero de 1999, folio 97 cdno. 4

5 CASAC ON No. 16.807

ESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le Justiiia Cabe anotar que la privación de la libertad de VIGOYA OLAYA se hizo efectiva a partir del 26 de noviembre de 1997, en el Cuartel Central de Policía de Neiva.

5. Después de recaudar pluralidad de pruebas, el 5 de diciembre de 1997, se declaró cerrada la investigación (folio 115 cdno. 1).

6. Atendiendo solicitud de la defensa, el 15 de diciembre de 1997, la Fiscalía instructora sustituyó la detención preventiva por detención domiciliaria, a favor del agente NESTOR EDGAR VIGOYA OLYA (folio

123 cdno. 1).

7. Al calificar el mérito del sumario, el 14 de noviembre de 1998, la Fiscalía Cuarta Seccional de Neiva profirió resolución de acusación contra los señores NESTOR EDGAR VIGOYA OLA''A y MARIO OCAMPO RÍOS, como de autor y cómplice, respectivamente, del delito de "Actos Sexuales Abusivos", contemplado en la Ley 360 de 1997, en concurso homogéneo, con la circunstancia de agravación derivada de la honfiiza que despertaba en la menor de edad la calidad de agente de la pólicía que ostentaba quien la accedió (folio 138 cdno. 1).

8. El defensor de MARIO OCAMPO RÍOS apeló la resolución acusatoria; y fue confirmada por la Unidad de F scalía Delegadas ante el Tribunal Superior de Neiva, el 3 de marzo de 1998 (folio 3 cdn. Fiscalía 211 instancia 2). 6 CASACIO Na 16807

ESTOR EDGAR VIGOYA OLÁYA

REPUBLICA DE COLOMBIA

corte Suprema Le Justicia

9. La causa fue adelantada por el Juzgado Tercero Fjenal del Circuito de Neiva, Despacho que, mediante sentencia del 26 de febrero de 1999, absolvió a los procesados argumentando básicamente que: "cuando Nestor Edgar Vigoya Olaya accedió carnalmente a Nelly Esmeralda Arce Montoya, lo hizo con la convicción errada e invencible de que ella atenía más de 14 años de edad, es decir, actuó con la creencia de que estaba intimando con una persona apta para sostener relaciones sexuales, pues así

se lo sugería la apariencia física y la sociabilidad y audacia de la adolescente."

10. Después de proferida la sentencia de primera instancia, mientras corría el' término de notificación por edicto, la señora madre de la menor afectada confirió poder a un abogado para que se constituyera en parte civil e impugnara la decisión absolutoria.

Por auto del 11 de marzo de 1999, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva aceptó la demanda de constitución en parte civil y reconoció personería al apoderado (folio 6 cdno. parte civil).

11. Posteriormente, el apoderado de la parte civil sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y el! Tribunal Superior de Neiva la revocó íntegramente, para en su lugar condenar a los procesados, como se indicó en la parte inicial de esta providencia (folio 5 cdno. Tribunal).

El Ad-quem descartó la eximente' de culpabilidad por error de tipo relativo a la edad de la menor. Al respecto, entre otras cosas, afirmó: 7 CASACION No. 16.807

NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA

.REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia "Dada la trayectoria del acusado, no puede aceptarse el equívoco por él (VIGOYA OLAYA) argumentado sobre la real edad de NELLY ESMERALDA, de creer que era mayor de catorce años, precisa ente por tratarse de un agente de la Policía Nacional en quien la sociedad deposita su confianza, por ser un bachiller que trabaja en dicha institución desde hace más de 12 años.. .en donde lo han instruido sobre casos de delitos sexuales como así lo

mencionó en su indagatoria."

12. El defensor común de los señores NESTOR EDGARVIGOYA OLAYA y MARIO OCAMPO Ríos interpuso el recurso extraordinario de casación, que resuelve la Corte en este proveído LA DEMANDA Dos cargos propone el defénsor de los señores NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA y MARIO OCAMPO RÍOS contra el fallo del Tribunal Superior de Neiva. Uno con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad; y el otro, con arreglo a la causal primera ibídem, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de echo y de derecho en la apreciación de algunas pruebas PRIMER CARGO (Nulidad) Asegura el libelista que en el curso del proceso se cometió una irregularidad sustancial que conspira contra el debido proceso, con

8 CASAC ON No. 16.807

ESTOR EDGAR VIGOYA OiLAYA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justida virtualidad para invalidar el trámite, pue nterpuso el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de primera instancia con la misma demanda de constitución en parte civil, desconociéndole así el artículo 48 (admisión de la demanda y facultades de la parte civil) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991. Explica que el apoderado de la parte civil interpuso el recurso de apelación en la misma demanda de constitución en tal calidad, es decir,

antes que se hubiese admitido y reconocido su personería; y, pepe a ello, el Juez Tercero Penal del Circuito de Neiva concedió la impugnación Sostiene que el derecho a impugnar nace para la parte civil a partir del reconocimiento de su personería para actuar, y no antes, por, lo cual el recurso de apelación debió interponerse después de la admisión de la demanda, cosa que no ocurrió, siendo vulnerado el principio de preclusión con el trámite subsiguiente impartido por el A-quo, y alteradas las formas propias del juicio. Destaca que el error cometido pori el Juez de primera' instancia generó un perjuicio evidente contra los implicados, puesto que,permitió, , desconociendo el debido proceso, que se desvirtuara la seguridad jurídica y la presunción de inocencia declarada en la sentencia absolutoria. Cita como preceptos violados los artículos 1° (debido proceso), 30 (dignidad humana), 60 (imperio de la ley), 90 (finalidad del procedimiento) y 22 (prevalencia de las normas rectoras), 48(facultades de la partecivil), 196 (oportunidad para interponer recursos ordinarios) 204 (providencias 9 CASACION No. 16807

NESTOR EDGAR VIGOVA OLAYA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le Justicia apelables) y 205 (concesión del recurso de a elación) del Código4 de Procedimiento Penal anterior. Con base en ello solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto a través del cual se concedió el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte civil y declarar en firme la

sentencia absolutoria dictada en primera instancia. SEGUNDO CARGO (Violación indirecta) El libelista divide esta censura en dos capítulos debidamente separados, destinados a los errores de hecho y a los errores de derécho que endilga al Tribunal Superior de Neiva.

1. Los errores de hecho Asegura que el Ad-quem dejó de apreciar dos aspectos trascendentes que se observan en la denuncia formulada por la menor Nelty Esmeralda Arce Montoya, consistentes en que ella aceptó haber tenido relaciones sexuales anteriores con un agente de apellido Castro, y en que ella tenía disponibilidad sexual, puesto que mientras yacía con el procesado VIGOYA OLAYA, imaginaba que estaba con el agente Catro, quien era la persona de sus afectos.

Así, la experiencia sexual de la menor, tanto en lo físico cómo en lo afectivo, su desarrollo corporal, sus expresiones culturales, su madurez, la libre disposición de sus acciones, y sus fantasías, son aspectos relevantes lo CASACION No. 16.807 NESTOR EDGAR VIGOYA OLi\VA 'REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema d iustkia que hicieron incurrir en el error al agente VIGOYA OLAYA, de entender que ella tenía por lo menos quince (15) años; y sin embargo, no fueron apreciados por el Tribunal Superior. En cambio de apreciar tales factores, el fallo descartó la existencia M error acudiendo simplemente a los dictámenes de medicina y psiquiatría forenses, que catalogaron a la niña en una edad de doce (12) años. .1 De igual manera, dice el censor, no fueron apreciadas otras

circunstancias, tales corno, el tiempo, el modo el lugar donde bcurrió la relación sexual con VIGOYA OLAYA, es decir, a altas horas de la noche, en despoblado, sin inhibición moral y con peno conocimiento de lo que iba a ocurrir. 1 Asegura que si el Juez colégiado hubiese valorado tales aspectos, quedaba sin alternativa distinta a confirmar la sentencia absolutoria. 1.2 Los errores de derecho Señala el defensor que en esta modalidad de yerro incurrió el Tribunal Superior de Neiva, al otorgar al dictamen médico sobre la edad de la menor y a la experticia psicológica "mucho más que el valor de plena prueba", pese a que tales documentos no demuestran que el procesado NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA supiera que la menor de edad tenía sólo doce (12) años en el momento de la relación sexual. 11 1 CASAd(cid:9) No. 16.807

ESTOR EDGAR VIGOVA OLAYA

9m REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema ée justicia Acude al tratadista Cesar Augusto Giraldo, quien en su texto de Medicina Forense explica que los dictámenes sobre la edad de las personas ofrecen datos estimativos no exactos; por lo cual, si ello es así para especialistas en la observación del organismo humano, no -era posible que el Tribunal exigiera a VIGOYA 'OLAYA, sólo por el hecho :de ser policía, que acertara en la edad de la menor accedida, máxime que todas las circunstancias mencionadas en el punto anterior le facilitaron una convicción diferente. Agrega que el mismo Tribunal, luego de estudiar tablas de

crecimiento, aceptó que la menor tenía una estatura de un metro con cincuenta centímetros (1.5 m), correspondiente en la media colombiana a una mujer de 15 años. Aún así, por "otorgar al dictamen sobre la edad, un valor superior incluso, al otorgado por la ley", concluyó que ella no alcanzaba los doce años cuando fue accedida, y por ello, sin bases científicas, descartó el error insuperable en el quesucumbió el implicad. Entre las normas infringidas en el fallo menciona los artículos 246 (necesidad de la prueba), 247 (prueba para condenar), 248 (medios probatorios), 249 (imparcialidad en la búsqueda de la prueba), 251 (contradicción de la prueba) y 254 (apreciación de la prueba) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 del991 los artículos 20 (hecho y punible), 50 (culpabilidad), 35 (formas de culpabilidad) y 303 (acceso carnal abusivo con menor) del Código Penal anterior. Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y absolver a los procesados.

J-l~ ~ 12 CASACION No. 16.807

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Corte Supiema de Justicia

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECLMRENTES

1. Del apoderado de la parte civil El representante de la parte civil, constituida por la progenitóra de la víctima del ilícito, se opone a la prosperidad de los cargos afirmando que la interposición del recurso de apelación cont la presentación de1 la demanda, no se opone a las facultades que le confería el artículo 48 del

Código de Procedimiento Penal derogado, máxime si debe buscarse la prevalencia del derecho material sobre la formalidad. En cuanto a la violación indirecta, asegura que no son admisibles los supuestos errores endilgados al Tribunal, puesto que bajo el pretexto del libre desarrollo de la personalidad no es posible tolerar que se acceda a una menor de edad, que es protegida por el derecho; y asegura que no puede excluirse de evaluación el dictamen sobre la edad de la niña it afectada, para dar paso a la teoría del error propuesto por el casacionista.

2. Del Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior de Neiva Encuentra procedente la nulidad solicitada por el defensor d& los procesados, toda vez que al momento de interponer el recurso de 11 apelación contra la sentencia absolutoria, el abogado representante dé la parte civil aún no había sido reconocido en condción de tal, de modo que carecía de legitimidad para actuar, pues, segúnel artículo 48 del Código d-Q 13 CASACION No. 16.807

NESTOR EDGAR VGOYA OLAYA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia de Procedimiento Penal anterior, la h recursos ocurre a partir de la admisión de la demanda. También concede la razón al libelista en cuanto en el segundo cargo plantea que el Tribunal Superior no hizo un verdadero análisis de la prueba en su conjunto, ya que si se hubiere detenido en el estudio científico del asunto, tenía que confirmar la sentencia absolutoria, tas reconocer el error de tipo que gobernó el actuar dl procesado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal aborda el estudio de los cargos en el mismo orden al planteado en la demanda, y en los dos eventos advierte que el libelista incurre en falencias técnicas y, de fondo insalvables que conducen al fracaso de sud pretensiones SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad) En criterio de la Delegada, este reproche es productc de tina equivocada apreciación del demandante sobre las facultades de la parte civil. Observa inicialmente que el libelista no integró una proposición jurídica para plantear el tema a la Corte, ya que no especificó cuáles eran las normas medio, ni las normas sustantivas infringida, ni el sentido de la vulneración. • dUZ 14 CASACION No. 16.807

NESTOR EDGAR VIGQYA OLAYA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema ée Justicia Luego de hacer un recuento acerca de las actuaciones, a partir dé la grado,: expedición de la sentencia de primer recu rda que el 11 de marzo de 1999, cuando fue admitida la parte civil, aún se estaba notificando dicha providencia, por lo cual en ese momento surgieron todos los entre: derechos y facultades del apoderado de la p rte civil, ellos la posibilidad de apelar, que había previsto y anunciado en el texto de la misma demanda, resultando así oportuna la i A juicio del Ministerio Público, los anteriores reparos s para desvirtuar las supuestas irregularidades que 'el censor denuncia. SOBRE EL SEGUNDO CARGO También frente a este reproche la Procuradora Delegadá percibe

incompleta la proposición jurídica que intenta presentar el libelista, especialmente porque no atinó en indicar si la y olación de la ley sucedió por falta de aplicación, o por aplicación indebida de los preceptos sustantivos. Adicionalmente, apunta que al referirse a los errores de hecho, el cargo no explicó ni desarrollo con claridad alguna de las especies de esta modalidad, al punto que no es factible inferir si alegaba un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio, pues protesta por la falta de apreciación de algunas pruebas y en seguida alude a la inobservancia de apartes de las mismas, generando una insalvable confusión entre los falsos juicios de existencia y de identidad.

IZ .44!~o1 15 CASACION No. 16.807

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REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema b Justicia Al margen de lo anterior, opina que el fallo de segunda instancia está bien fundado en cuanto al análisis de la prueba, sopesada en su conjunto, y que no es verdad que el Tribunal Superior la 'hubiese fraccionado para acomodarla, hasta formase una convicción que -no corresponda a la realidad. Confirma el aserto anterior transcribiendo un aparte de la sentencia impugnada donde para desechar el argumento del error de tipo invencible señaló: para ello se tendrán en cuenta sus condiciones personales,¡¡ si] "... entorno, su capacidad para interpretar la ley, las características físicas, psicológicas de la ofendida y el medio en que se desenvuelve." Con relación a los errores de dereého, la Procuradora Delegada

ofrece los conceptos acerca de las especies en que pueden presentarse, esto es falso juicio de convicción y falso juicio de legalidad. A continuación, firma que el casacionista postula un falso juicio de convicción sobre los dictámenes médico y psicológico, pero descarta la posibilidad de que tal yerro hubiese tenido lugar, debido a que en la legislación colombiana, para la apreciación probatoria, no 'impera el sistema de tarifa probatoria, sino el de la sana crítica. Refirió que en los artículos 264 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, equivalentes a los artículos 249 y siguientes del régimen procedimental vigente, Ley 600 de "2000, los dictámenes periciales también se aprecian con acatamiento a as reglas 1 de la sana crítica y sin depender de un valor probatorio preconcebido, porque la ley no lo asigna.(cid:9) íz 16 CASACION No. 16.807

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REPUBLICA DE COLOMBIA Coite Suprema ¿fe Justicia Con todo, dice el Ministerio Público, no responde a la relidad1 la afirmación según la cual el Tribunal Superior confirió excesiva fuerza de e. persuasión a las experticias médica y psicológica, puesto que al leer el fallo se verifica que el error de tipo invencible siempre alegado por la defensa de NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA, fue descartado con base en el estudio de toda la prueba, constituida por la denuncia,los testimonios de los parientes de la niña, las ndagatorias, etc., y

especial, analizando la posición dominante de, los implicados! por isu preparación y conocimiento específico. Concluye que tampoco en este evento en la demanda se demuestra el error que pregona, y solicita a la Sala:! no casar el fallo materia del recurso extraordinario. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Razón asiste a la Procuradora Delegada, cuando advierte que el libelo fue estructurado de manera diversa a la que exige la técnica casacional, y que al desarrollar los cargos incurre en insuperables desaciertos de técnica y de fondo, que les restan toda posibilidad de prosperar, según pasa a demostrarse.

1. SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad) 17 CASACION No. 16.807

NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justkia En el marco de la causal tercera de casación, pretende el defensor que se declare sin validez lo actuado a partir del auto a través del cual fue cK,il, concedido el recurso de apelación interpuesto1 por la parte por considerar qye el apoderado aún no era sujeto procesal cuando ranifestó su intención de impugnar la sentencia absolutoria

1. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas encuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, piles, igual que en las otras causales, debe ajustarse á ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la

nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantís de los sujetos procesales. En particular, cuando se alega el quebrantamiento del debido proceso, como en el presente caso, es preciso que el demandante demuestre la presencia de defectos sustanciales que conspiren contra la estructura del sistema procesal en uno de sus eslabones concatenados, por ejemplo, no abrir investigación, no vincular al procesado, nd definir la situación jurídica cuando ello sea necesario, no clausurar la investigación, no convocar a audiencia preparatoria, y, en fin desconocer las etapas de investigación y juzgamiento. En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad, cometida el desarrollo del proceso duranti e inadvertida en el fallo, es francamente trascendental e incide de tal 12 1 CASACIÓN No. 16.807

NESTOR EDGAR VIGOYA QLÁYA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema ¡e Justicia manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, ya que no se trata de discutir la ocurrencia de cualquier defecto insustancial; y por ello, quien así alega debe 'indicar razonadamente y con precisión el momento procesal al que han 'de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.

2. Aunque el cargo menciona la existencia del supuesto problema, consistente en la concesión de un recurso de apelación interpuesto in legitimidad activa, el desarrollo se redujo a la exposición del pensamiento particular del libelista acerca del momento a partir del cual nacen lo s

derechos de la parte civil; de donde coincluyp que no es válidJ la manifestación de impugnar la sentencia absolutoria expresada en la demanda, porque únicamente después del reconocimiento de su personería nace pare el apoderado la facultad de interponer recursos.

3. Se estima oportuno recordar qué la sentencia absolutoria de primera instancia proferida el 26 de febrero de 1999, se notificó en el edicto que permaneció fijado hasta el lunes ;8 de t!narzo del mismo año.

Significa' lo anterior que los tres días hábiles siguientes, que el artículo 196 del Código de Procedimiento: Penal, Decreto 2700 de 1991 (equivalente al artículo 186 del régimen vigente) otorgaba después de (a última notificación para interponer los recursos ordinarios, corrieron durante los días martes 9, miércoles 10 y jueves 11 de marzo de 1999. El 9 de marzo de ese año, es decir, aún dentro del término de ejecutoria, el abogado asesor de la señora NelIy Montoya de Aróe, madre

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ESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA REPUBLICA DE COLOMBIA Colie Suprema de 5ustiz de la niña afectada con el ilícito, allego poder y presentó la demanda de constitución en parte civil, en la que hizo conocer su intención de apelar la sentencia absolutoria. El Juzgado Tercero Penal del Circuito y reconoció personería al apoderado, con auto del 11 de marzo de 1999. Al día siguiente, la Secretaría de dicho Despacho empezóa contar

el término de 5 días hábiles para que el recurrente sustentara el recurso. El apoderado de la parte civil allegó el memorial fundamentando la alzada el 16 de marzo de 1 9 V99e.n cido el trasladó a los no recurrentes, por auto del 7 de abril del mismo año, el A-quo concedió e recurso de apelación en el efecto suspensivo. La anterior reseña permite verificar que la demanda de constitución en parte civil, la manifestación de querer limpugna, la sentencia absolutoria, la admisión del libelo y el reconocimiento de la personería al apoderado se hicieron antes de que dicho fallo quedara ejecutoriado. Entonces, ningún vicio in procedendo se constata hasta ahora, al ser claro que el artículo 45 del Código de Procedimiento Penal anterior, establecía que "la constitución en parte civii...podrá intentarse encualqiier momento, a partir de la resolución de apertura de instrucción y hasta artes de que se profiera la sentencia de segunda o única instancia."

4. Entonces, corresponde a continuación examinar si tiene ivalidez la interposición del recurso d 20 CASACIÓN No. 16.807

NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA REPUBLICA DE COLOMBIA ii Corte Suprema tfe j'ust'id.a demanda de parte civil, antes de la admisión del libelo y del reconocimiento de personería al apoderado. Si se piensa en el asunto, así, escuetamente como es presentado por el casacionista es posible concluir que antes de la admisión de la demanda y del reconocimiento de personería, las manifestaciones que a bien tenga hacer el apoderado de la parte civil no pueden producir ningún

efecto jurídico, puesto que si ello todavía no ocurre, aún no alcanza la calidad de sujeto procesal y por ende no tiene derechos sino meras expectativas. 1(cid:9) 11 Tal el sentido del articulo 48 del Código de Procedimiento Pena¡, Decreto 2700 de 1991, equivalente al artículo 50 del régimen vigente (Ley 600 de 2000), al establecer que "Admitida la demanda de parte civil, ésta quedará facultada para solicitar la práctica dé pruebas.. .e interporer recursos contra las providencias...-".- Sin embargo, lo que importa observar en e presente caso es que la admisión de la demanda y el reconocimiento de personería al apoderado de la parte civil se hicieron a tiempo, es decir, antes de que la sentencia de primera instancia quedara ejecutoriada, y por ello, la interposición del recurso de apelación empezó a producir efectos jurídicos a partir de ese momento, con el auto del 11 de marzo de 1999 i por el cual se aceptó el libelo y se reconoció la calidad de sujeto procesal al abogado, situaciones que ocurrieron cuando todavía estaba corriendo el término habiitado por la ley para impugnar. 21 CASACION No. 16.807

NESTOR EDGAR VIGÓYA OLAYA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema Le Justiaz De ahí que, no era exigible ni necesario que después de la aceptación de la demanda el apoderado de la parte civil interpusiera otra vez el recurso de apelación, como lo pretende el: casacionista, si se tiene en cuenta que la normatividad adjetiva no contempla una obligación de tal

naturaleza.

5. Quien argumentara en contrario podría aducir que sin quedar ejecutoriado el auto que admite la demanda de parte civil no puede darse trámite a sus solicitudes. No obstante, tal inferencia es igualmente equivocada, pues basta entender que dicho auto es apelable en el efecto devolutivo, caso en el cual no se suspende el cumplimiento de l providencia apelada ni el curso de la actuación procesal. (Artículos 203 y 204 del Código de Procedimiento Penal anterior, Decreto 2700 de 1991; y artículos 192 y 193 del actual régimen, Ley 600 dé 2000).

En tales condiciones, el cargo no prospera, toda vez que el planteamiento se reduce al criterio personal del defensor sobre la oportunidad para interponer el recurso de ,apelación contra la sentencia absolutoria, pero en ningún caso constituye la demostración de la presencia de una irregularidad sustancial, únicamente enmendable por vía de nulidad en sede de casación. II-. SOBRE EL SEGUNDO (Violación indirecta de la ley CARG sustancial) Sobre los errores de hecho

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NESTOR EDGAR VIGÓYA OLAYA

REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Supmna d .lusticia

1. A decir del libelista, el Tribunal Superior incurrió e errores de hecho por omitir la valoración de aspectos importantes vertidos en la denuncia formulada por la menor afectada con el ilícito, y-por desconocimiento de circunstancias influyentes, como la conducta de la niña, su desarrollo físico y mental, la libertad y el entendimiento con los cuales disponía de su sexualidad, su experiencia previa, el tiempo, el

modo y el lugar de las relaciones sexuales; conjunto de factores que,de : haberse sopesado, hubieran conducido al juzgador a aceptar el error1 de tipo invencible en el que incurrió el señor NETOR EDGAR VIGOYA OLAYA, quien actuó con la convicción de que ella tenía por lo menos quince años.(cid:9)

2. La jurisprudencia de la que incurre en error de hecho por falso jJicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medici de convicción que no forma parte del