CSJ - SP16817(07-09-2000)

REPUBiCA DE COLOMBIA

41 S/tlee,(cid:9) ¿ jdcez S\11 (6817. Go (cid:9) icón. í CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 151 de septiembre 6/2000.

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Bogotá, D. C., siete de septiembre dci dos ni!. Resuelve la Coite ci x'ccwso extraordinario de casación intcipucsto conLra la sentencia de 15 de febrero de 1999, mediante la cual ci Tribunal Nacional condenó a los procesados REINE JAIR

GONZALEZ CASTRILLON, OSCAR GUTIERREZ PEREZI,

VICTOR MANUEL SUA ARCILA, PEDRO NEL ARCILA

GARCIA, JULIAN CARABALI QUINTERO, HORACIO

ARANGO, OMAR GAflAN TRIANA, FREDY MEDINA OIDOR,

ALBERTO ARCILA GARCIA, ALEXANDER MARIN RINCON, ORANGEL PEÑARANDA RAMIREZ y GONZALO RINCON LUNA, ala pena principal privativa de la libertad de 8 años de pxisión., como coautores responsables de transgredir el attículo 33 inciso piiniero de la ley 30 de 1986, agravado conforme a lo establecido en el artículo, 38.3 ejusdein, y, LUZ FANNY CABEZAS MEJIA., a la pena' kEPUBLA DE COLOMBIA t y(t3 C(cid:9) ión 16817. Goz(cid:9) Rincón. principal privativa de la libertad de 4 aiios de prisión, cii condición de

cómplice. Jiechos y actuación procesal. El 29 de junio de 1994 en la finca Viana, Vereda Buenavista del Municipio de Coyainia, en el Depaitainento del Tolima, unidades del Ejército Nacional peitenecienles al I3ak2llón Caicedo, dentro de un operativo de registro y control de la zona, hallaron un laboratorio para el procesamiento de cocaína, armas y municiones de distintos calibres, radios de comunicación, lionios nucroondas, un vehículo jeep marca Toyota de placa JVH-103, una planta eléctrica móvil, e inswnos y elementos varios (fis. 1-4/1). En el lugar fueron capturados Tito García Hcnao, René Jair González Casttillón, Oscar Gutiéirez Pérez, Víctor Manuel Su Archa, Pedro Nel Arcila García, Julián Carabali Quintero, Horacio Arango, Omar Gaitán Triana, Weimar Riveros Robayo, Fredy Medina Oidor, Julio César Riveros Durán, Albczto Arcila García, Gonzalo Rincón Luna, Alexander Marín Rincón, Orangel Peñaranda Ramírez, Luz Fanny Cabezas Mejía y Juan Gonzalo Rincón Flórez (menor de edad), y dado de baja Oscar Fernando Rincón Serrato, al enfrentarse con un fusil R5 a las unidades del Ejército Nacional (fis. 1, 6-2211, 57/1, 274/1). 1EPUDUtA DE COLOMBIA t.'(y't'Pe224z a' Cas n 16817. 11 Gol(cid:9) o Rincón. El día siguiente (30 de junio), a instancias del Capitán del Ejército

Miguel Angel Cabezas Yarcc, la Unidad de Fiscalla Local del Municipio de Coyaitna realizó en el sitio de los acontecimientos el levantamiento del cadáver, e inspección judicial con identificación., pesaje, toma de muestras y desttuccióii de los remanentes de las diferentes sustancias encontradas, en presencia de un representante del Ministerio Público, y la colaboración de peritos del Cuerpo Técnico de Investigación. Dentro de los elementos hafl2dos figuran tres paquetes con 16.563, 571 y 1.437 gramos de cocaina,, respectivamente (11i24/l, 25/1, 33/1, 40/1, 74/3, 119/3, 169/3, 179/3, 208/3, 253/4). Cinco días después del operativo (4 de julio), en el cetro Viana, ubicado cerca del lugar donde fue hallado el laboratorio, el Ejército halló una caleta enterrada, donde se escondían varios paquetes que contenían cocaína, con un peso neto total de 114.15 libras (fis.586/2, 588/2, 590/2, 594/2, 2213). Iniciada la investigación, la Fiscalía escuchó en' indagatoria a los imputados (fls.88, 93, 98, 101, 104, 107, 110, 113, 120, 125, 130, 137, 142, 147, 155, 161, 17211), y profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Tito García Hcnao, René Jair González Casttillón, Oscar Gutiérrez Pérez, Victor Manuel Sua Archa,

Pedro Nel Archa García, Julián Carabali Quintero, Horacio Arango, Omar Gaitán Txiana, Weimar Riveros Robayo, Fredy Medina Oidor, Julio César Riveras Durán y Albeito Archa García, por violación ala ley 30 de 1986, y porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fue= Aunadas. Respecto de Gonzalo Rincón Luna, 3 ERUHLJcA DE COLOMDIA 'ic Syce(le ›ibétá Cai 16817. Gozkçflo Rincón. Alcxandcr Marín Rincón, Orange! Pcíiaranda Ramírez y Luz Fan-uy Cabezas Mejía, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento; y, en relación con Juan Gonzalo Rincón Flórez dispuso expedir copias para ante los Jueces de Familia, por competencia (fis. 17, 214/1). El 8 de mayo de 1995, un Fiscal Regional de Santa Fe de Bogotá calificó el mérito probatorio del suinatio con resolución de acusación contra todos los procesados, incluidos quienes no habían sido cobijados con medida de aseguramiento, poi violación al estatuto nacional de estupefacientes, y porte ilegal de anuas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, conforme a lo previsto en los artículos 33 inciso primero, y38 numeral 3° de la ley 30 de 1986; y 2° del Decreto 3664 de 1986 (fis.146/4). Apelada esta decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, mediante resolución de 25 de septiembre del mismo ario (1995), la modificó en el

sentido de retirar los cargos por ci delito de porte ilegal de anuas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Aunadas (11z.12 del cuaderno No.9). En el curso del juicio, el Juzgado Regional de conocimiento decretó la nulidad de parte de la actuación procesal cumplida en relación con los acusados Julio César Riveros Durán. y Weimar Riveros Robayo, por violación del debido proceso y el derecho de defensa, ordenando respecto de ellos el rompinuento de la unidad procesal (fis. 82-86/5); y decretó la cesación de todo procedinuerito respecto de Tito García llenao, por muerte (fls.82, 83, 85/6). 4

REPUHUb DE COLOMBIA

W(cid:9) 41 t(e?2tQ d3 (cid:9) &CCa 116817. Goz(cid:9) Riiicúii. 1 Mediante sentencia de 10 de junio de 1998, la justicia regional condenó a los acusados a la pella principal de ocho (8) afios de prisión y mult.a de 20 salarios niinitnos legales mensuales, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la pena aflictiva, como autores responsables de infringir la prohibición contenida en el artículo 33 inciso piiniero de la ley 30 de 1986, agravada de acuerdo con lo previsto en ci 38.3 ejusdcm (lls.229 del cuaderno 7). Apelado este fallo por varios de los iniplicados y sus apoderados (fls.275 vto., 276 vto., 293, 309, 321, 340, 354, 355/7) y sometido

siinullincanienLe al grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Nacional, mediante cl suyo que ahora recurren en casación los defensores de los procesados Gonzalo Rincón Luna y Alberto Arcila García, lo mnodilicó en ci sentido de declarar que Luz Fanny Cabezas(cid:9) ¡ Mejía debía responder en calidad de cómplice, no de coautora del delito imputado, y de fijar en cuatro (4) aílos de prisión y multa de $987.000.00 la pena pzincipal que debía cumplir por, razón de dicho ilícito (fis. 23y siguientes del cuaderno No.8). Las demandas.

1. A nombre del procesado Gonzalo Rincón Luna.

EPUBLItA DE COLOMBIA 41 r6 (cid:9) ¿ 1.1. Causal tercera. Violación del derecho de defensa por ausencia de asistencia tééccnniiccaaSSoossttiieennee el demandante que ci procesado Rincón Luna careció de asistencia profesional durante todo el proceso, y que esta informalidad resulta violatoiia de los aitículos 29 y 250 de la Constitución Nacional, 30 y 249 y 304 numeral del Código de Procedimiento Penal, cuyo contenido transcribe. Explica que en su indgatoiia, recibida ci 5 de julio de 1994 en el Municipio de Coyainia, le fue designado como defensor para esa sola diligencia al doctor Miguel Antonio Caballero Sepúlveda. Esto se deduce de la circunstancia de que nunca volvió a actuar en el proceso, y de la coniunic ación de 12 de jimio de 1995, dirigida por ci propio abogado al Fiscal, donde le informa que ci nombre de Gustavo Rincón

Luna no figura en el archivo tic sus negocios personales. Durante la investigación el sindicado no designó abogado, y la Fiscalía tampoco lo hizo, manteniendo esta situación hasta la fase de la causa. Dicha ausencia de defensa impidió solicitar pruebas, pedir ampliaciones, ejercer el derecho de contradicción, recurrir dictámenes peiiciales, presentar alegatos prccaliflcatozios y, en fin, paiticipar activamente en el debate probatorio, demostrando la inocencia del procesado. Adviértase cómo, desde su indagatoria, ningiin defensor presentó solicitud alguna en favor suyo, ni paiticipó en la evacuación de las pruebas ordenadas, ni presentó alegaciones de conclusión, IEPUBLIA DE COLOMBIA deY¿1 1~lti z ón 16817. 0, o Rincón. quedando durante toda esta fase 11 proceso totalmente liuéifano de defensa Adicionalinente se observa que la Fiscalía omitió preservar el principio de investigación integral, con violación del debido proceso y el derecho de defensa, al dejar de practicar pruebas .tan itnpoitantes como una inspección judicial al sitio donde ocunieron los hechos, omitir ordenar ampliaciones de las indagatorias, y no haber evacuado otras de vital importancia para tener certeza de los hicc1is, y de los posibles responsables. Apoyado en estas consideraciones pide, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado, y disponer la libertad inmediata de Rincón Luunnaa11..22.. Causal primera. Violación indirecta de la ley sustancial, producto de errores de hecho

por falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas. Jnfracción del aiticulo 247 del Código de Procedimiento Penal. Sostiene que ci Tribunal Nacional se equivocó al valorar en conjunto las pruebas, entre ellas la inspección judicial practicada al lugar de los hechos, ci cxpciticio de Medicina Legal, los testimonios de los militares Angel Augusto Sánchez Hernández, Jair Albeito Martínez, Ramiro EPUBLIA DE COLOMBIA nUSl7. ,'tg 'gYern ¿ Gol t o Rincón. t Trejos Angel, James Vargas y Fikin Albeito Ramírez, ylas indagatoiia5 de Luz Fatuiy Cabezas Mejía y Gonzalo Rinc6n LuunnaaEEll Tribunal aceitó al afimiar que los materiales liallidos hacían parte de un laboratono para el procesamiento de cocaina, pero se equivocó al no reconocer que el Único propietario y ¿esponsable del mismo era Oscar Fernando Rincón Serrato, quien fue ultimado el mismo día del operativo por tropas del Ejército Nacional, al intentar repeler, infructuosamente, en su condición de propitario, la diligencia de registro. Se equivocó también el Tribunal al considerar que Rincón Luna estuvo dentro de la esfera de contribución y rcalizición del delito, pues de las citadas pruebas salta a la vista que solo lloras antes había llegado al lugar, en comnpaflla de Oscar Fernando Rincón Serrato y dos personas más, con el fin de cumplir un contrato de recolección de sorgo, ILCOIIIO lo corifinna el Soldado Ramiro Trejos Angel, cuando en su exposición

afinna que al llegar a la finca de manas, con el cabo Martínez arribaron al cultivo de sorgo, afinnaciones éstas que no fueron desviituadas y por el contrario se encuentran incólumes". El error cometido es de tal magnitud que no se requiere hacer otro tipo de confrontaciones probatorias, pues del estudio de las pruebas indicadas y su apreciación correcta, se concluye que la decisión del ad quemn debió haber sido distinta. Pide a la Corte, en consecuencia, casar el fallo impugnado, y proferir, en su lugar, el de reemplazo, 8 REPUBLICA DE COLOMBIA h 2'e'g (cid:9) terna 4ec n 16817. o Rincón. 1• absolviendo al procesado, y disponiendo su libeitad inmediata (lis. 167 y siguientes del cuaderno No.8).

2. DenIa Hda a nombre del procesado Alberto ArcHa García. 2.1. Cargo único.

Violación indirecta de la ley sustancial. En-ores de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de la diligencia de allanamiento y registro a la finca &4Vi I llevada .a cabo por unidades del Ejército Nacional ci 29 de junio de 1994, prueba a la cual los juzgadores confieren poder demostrativo, no obstante haber sido practicada con inobservancia de las fonnahidades legales. Violación de los artículos 29 de la Constitución Nacional., 11 del Código Penal, 1°, 60, 246 y 250 del Código de Procedimiento Penal. Sostiene que esta piueba fue practicada por ci Ejército Nacional a

espaldas de la Fisca1ii, y sin tener funciones de policía judicial. El. attículo 310 del Código de Procedimiento Penal relaciona los órganos que pueden ejercer funciones pennanentes de esta naturaleza, y dentro de dicha enumeración no se encuentra incluido ci Ejército Nacional. Por eso se ha considerado que solo puede hacerlo en los casos de competencia de la justicia casl.rensc. 9 ErUflLrCA DE COLOMBIA l7j Wu; '€'e t 7/t4 ieerna. ¿e ,5je(cid:9) ón 16817. o Rincón. Del contenido del articulo 29 de la Constitución Nacional se infiere que la aducción de los medios de prueba está regida por formalidades legales que no puedeil quedar al arbitrio del funcionario. Para acreditar los elementos del hecho punible son válidos todos los medios de prueba, pero para su práctica, deben ser observadas reglas de imperioso cumplimiento, so pena de "incxistencia". Del texto de la Carta igualmente se deduce que la indagación por vía (sic) solo puede ser adelantada por entes públicos que tengan aptitud constitucional para cumplir funciones de policía judicial". Con base en ello se mucre que solo las instituciones públicas que pUCdcIL conciliar su estructura con la de la Fiscalía General de la Nación., tienen vocación constitucional para cumplir actividades de policía judicial. "Así por ejemplo, no es procedente atribuir esta facultad a las Fuerzas Militares para que investiguen comportamientos realizados por civiles, por cuanto la estructura militar se opone a la naturaleza de la actividad investigativa de la Fiscalía General de la Nación'. La Corte Constitucional ha sostenido que "adscribir a las Fuerzas

Militares una dualidad de funciones (la Militar y la de Policía Judicial), e imponer una correctiva dualidad de jerarquías (el superior en el rango y la Fiscalía General de la Nación) desvertebra su estructura, quebranta la necesaria wüdad de mitando y en modo alguno asegura que en el caso de conflicto entre las dos funciones -no descartable dentro del clima de confrontación aunada que se vive en varios lugares del territorio nacional y que ha obligado a las Fuerzas Militares a robustecer su 10

• EPUBLA DE COLOMBIA

(cid:9) h C(cid:9) 16817. Go(cid:9) o Rincón. presencia y multiplicar sus oper vospiinie la de Policía Judicial (11s.24218). La actividad de la policía judicial. Como se deja visto, tiene una competencia delimitada, constitucional y legalmente, y debe cuinplirse con observancia de las foniialidadcs señaladas en el ordenamiento. La violación del debido proceso en la función investigaliva, origina la inexistencia de la prueba recaudada, por mandato del artículo 29 de la Constitución Nacional. Se pretende dar vida jurídica al acto en cuestión con dos argumentos: "El primero que el grupo 'gcnillero' (sic) no efectuó ningún allanamiento ni registro. El segundo, que la inspección ocular obra de la Fiscalía Local de Coyauna, por ser ajustada a procedimiento, reemplaza la actividad de los inilitircs" (fls.24518). Sin embargo, de la revisión del proceso se advierte que el Ejército entregó a la Fiscalía un informe dejando a sus disposición los 17 capturados, y afirmando que

fueron detenidos "en desarrollo de operaciones de registro y control militar del área de la finca.., ubicada en la Vereda Buena Vista.. . donde fue encontrado el laboratorio para el procesamiento de cocaína e incautando el siguiente material...". El Fiscal Local, en lugar de ordenar la apertura de la investigación, dispuso el levantamiento del cadáver y la verificación de la existencia de "todos los elementos dejados a disposición de la Unidad de Fiscalía Local a través del Oficio No.0617". La iniciación de la investigación. solo vino a ser ordenada por el Fiscal 49 de Ibagué, quien dispuso 11 )EPUBIKA DE COLOMBIA Z94~7a ¿e fú<j¿!~tiz ón 16817. o Rincón. legali72r la dctcncióxi de los capturados y practicar las pruebas pertinentes, dejando de este modo por fuera del sumario todas las diligencias practicadas anterioridad, si se torna en cuenta que la COfl invesligación comienza con el auto que la ordena Y en la resolución de 1° de julio de 1994, al asumir a prevención ci conociinienlo del asunto (fls.8111), el Jefe de la Unidad Primera de Vida Seccional del Tollina, precisó: "Considerando que el día 29 de junio de 1994, en la Vereda Buena Vista jurisdicción de Coyaima - - Tolima, las tropas del batallón Caicedo, desarrollando operaciones de registro y control militar del área, descubrió un laboratorio para el procesamiento de cocainay capturó a Tilo García Henao......

No cabe duda, entonces, que al ingresar el Ejército a la finca "La Diana' (sic), detener a las 17 personas que allí se encontraban, incautar ci armamento, la coca[na y los insumos, los cuales detalla y coloca a disposición de la Fiscalia Local de Coyaimna, llana u lisamente invadió la potestad de la Fiscalía, y de quienes en fonna ennaiieiile ejercen funciones de policía judicial, y ello deternuna qué su actividad no pueda ser rotulada como prueba válida Idémilica sanción corresponde aplicar a la inspección practicada por la Fiscalia Local de Coyauna, porque si biemi es cierto se la ordenó mediante auto, el hecho de haber sido practicada por fuera de la investigación (antes de su apertura), la hace inexistente. Y lo que se derive y nazca de la nada, debe ser ignorado. 12 REPUB14A DE COLOMBIA n 16817. ox10 Rincón. Con fundamento en estas argu]iicnlacioiics solicita a la Coite casar ci fallo impugnado, y dictar ci de rccmplazo, prcsciiidicndo de apreciar los medios de prueba ilegainiente producidos, a los cuales se circunscribe la propuesta de ataque, y que fueron tenidos en cuenta por los juzgadores de innssttaanncciiaaCCoonncceeppttoo del Ministerio Público. El Procurador Segundo Delegado en lo Penal (E) inicia su concepto atinnando que las demandas presentadas por los defensores de los procesados Gonzalo Rincón Luna y Albeito Arcila García no satisfacen los requerimientos mínimos exigidos por la técnica casacional, y que

esto resulta suficiente para que la Coite las desestime. En relación COIL la presentada a nombre del procesado Rincón Luna, hace las siguientes precisiones: Cargo primero: Causal tercera Nulidad por violación del derecho de defensa Afi.rnia que cuando se acude a esta causal, el casacionista debe determinar la clase de nulidad que se presenta, acorde con lo previsto en el aiticulo 304 del Código de Procedimiento Penal, y exponer en orden lógico sus fundanienlos, demostrando la trascendencia del yerro, y especificando ci momento a partir del cual debe ser invalidada la actuación. 13 RE1'U13IJCA DE COLOMBIA W ,(cid:9) 1 ~~ h ótctcz 'nl6817. Go\ )i o 1incón. Si lo planteado, por tanto, es una violación al debido proceso, debe demostrar la existencia de la inegulatidad sustancial que altera su estructura fonnal y, si lo propuesto es violación del derecho de defensa, debe detenninar "la actuación que considera lesiva, las normas que se vulneraron y la forma como la violación incide de manera adversa sobre las garaiiftis legales y constitucionales del procesado, sin olvidar que cada causal se debe proponer cii un cargo autónomo cii virtud del piincipio de independencia que impera en esta sede" (uls.22 cuaderno de la Coite). Estos lincatu.icntos, fueron desatendidos por ci censor, quien, en piirncr lugar, entremezcla indebidamente causales generales de nulidad (violación al derecho de defensa y vulneración del debido proceso). Además, no desarrolla en debida forma los ataques, dejándolos en el

mero enunciado, pues omite determinar las actuaciones que vulneran las garantías del sindicado, como también precisar las normas legales y constitucionales vulneradas, y no demuestra la trascendencia del yerro, ni el momento a partir del cual ci proceso debe ser ihvalidado.

Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad. Sostiene que este cargo no se encuentra debidamente enunciado ni demostrado. El censor no precisa las normas vulneradas, ni el sentido de la violación, y sabido es que la Coite, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a corregir las inconsistencias de la demanda. De manera genéiica, ci actor predica distorsión del contenido de las pruebas, pero no se ocupa de demostrar

14 REPUBLICA DE COLOMBIA y1g 16817. ttU(cid:9) Go(cid:9) con. el error, y en cambio procura sobreponer su apreciación probatoria a la de los falladores, en un auténtico alegato de instancia Casación oficiosa. Advicite la Delegada que, de todas formas, la violación al derecho de defensa en relación con Gonzalo Rincón Luna, por ausencia de asistencia técnica, suige evidente del estudio del proceso, y que ello impone la declaración de nulidad de la actuación respecto de dicho sindicado, desde el cicnc de la investigación, con ci fin de corregir la informalidad. Sostiene, después de destacar el carácter absoluto y permanente del derecho de defensa, y su contenido material, que en el caso objeto de estudio el profesional designado para asistir al procesado en la diligencia de indagatoria no desarrolló actividad alguna orientada al

mejoramiento de su situación, y que puede afiiniarse que dicho profesional ignoró ci contenido del aiticulo 139 del Código de Procedimiento Penal, que dispone que ci nombramiento se entenderá realizado hasta la finalización del proceso. Como lo manifiesta el censor, resulta innegable la ausencia de defensa técnica en la fase instructiva, toda vez que solo hasta después de la calificación del mérito probatorio del suniatio es que la Fiscalía se ocupa de nombrarle un defensor, quien tomó posesión del cargo el 27 de julio de 1995. Y la inactividad del anterior no puede ser catalogada como estrategia defensiva, habida cuenta que en inemoiiat visible a folios 249 del cuaderno original No.4, el citado profesional manifesté 15 kEPUBLICA DE COLOMBIAY .'4(erna d3 (cid:9) ó&cca C 16817. Goi Rincón. l v recordar que estuviese actuando como abogado defensor en dicho 110 proceso. En cuanto a la demanda presentada a nombre del procesado Albeito Arcila García afinna que ci casacionista omite integrar la proposición jurídica completa, puesto que afirma la incustencia de la diligencia de allanamiento realizada por ci Ejéicito Nacional, y la inspección judicial ordenada por la Fiscalía Local de Coyainia., pero no relaciona las normas que considera vulneradas, ni precisa laform.a como se llegó a violación. SU A este error, de suyo suficiente para desestimar el caigo, se agrega su absoluta ausencia de fundaiiiento. Cierto es que el Ejército Nacional no tiene vocación constitucional ni legal para funciones de policía

fCIli72r judicial, pero no puede perderse de vista que el aiticulo 32 de la Constitución Nacional autoriza a cualquier persona a rcIli72r la captura del delincuente sorprendido Cn flagrancia, y que a esta situación se enfrentó en el caso sub judice la patrulla del Ejército Nacional, al descubrir en ci inmueble un laboratorio para el procesamiento de cocaína, siendo su obligación, por tanto, realizar las capturas de quienes se dedicaban a la ¡lícita actividad, con el fin de dejarlos a disposición de la autoridad competente. Así las cosas, las diligencias rcalii.idas por ci Ejército gozan de plena validez, como también la inspección efectuada por la Fiscilia Local de Coyairna al lugar de los hechos, pues dicha diligencia nació a la vida jurídica ár, niiigwia itregulaxidad, ya que debe entendenc que el Fiscal ' REPUUL1CA DE COLOMBIA 00, t5 n 16817. e'e eerna 6 GC oai sróRincón. inició investigación preliminar al asumir ci conocimiento del asunto, y la prueba fue practicada bajo la coordinación del Fiscal, y con asistencia del Ministerio Público y de peritos. Consecuente con sus planteamientos, solicita a la Corte desestimar las demandas, y casar de oficio, en foiina parcial, el fallo impugnado, con el fin decretar la nulidad del proceso cii relación con el imputado Gonzalo Rincón Luna, por violación del derecho a la defensa, desde la clausura del ciclo invcstigal.ivo.

SE CONSIDERA:

1. Demanda a nombre del procesado Gonzalo Rincón Luna.

1.1. Cargo primero. Causal tercera. Violaciúñ del derecho de defensa por ausencia de asistencia técnica. Violación del debido proceso y del derecho de defensa por inobservancia del principio de investigación integral. Contrario a lo expuesto por la Delegada, la Sala considera que la propuesta de ataque consistente cii violación del dei echo de defensa, por ausencia de asistencia profesional, que este caigo contiene, cumple, los requeziniientos téelúcos llecec=ioc pri wi ¿utudio, Pufic al

REPUBL!CA DE COLOMBIA C'\ (cid:9) 16817.

11 Goi o Rincón. casacionista es claro cii precisar la causal de casación invocada (tercera), el motivo de nulidad (violación del derecho de defensa), las razones que le siivezi tic fundamento (ausencia de defensa técnica), y las normas violadas (artículo 29 de la Constitución Nacional y 304 del Código de Procedimiento Penal). Cicito es que el denanduite ca ci desarrollo del cargo invoca a la vez, como motivos de nulidad, violación del debido proceso y del derecho de defensa, pero ello no signilica que ci piaiiieaniiento que hace sea contrailictoiio. Lo que ocurre es que dentro de la misma censura presenta dos ataques de nulidad, uno por violación del derecho de defensa por ausencia de asistencia técnica, que desarrolla en primer término; y otro por desconocimiento del principio de investigación integral, que plantea y desarrolla de manera precaria al fin'1i7-r ci capitulo, pero sin entremezclados, como pareciera sugeiiilo ci Procurador Delegado. Y no por la sola circunstancia de haber sido

propuestos dentro del mismo acápite, cn vez de haceilo en capítulos separados, o porque el segundo de ellos carezca de una adecuada fundamentación, puede concluirse que ambos son técnicamente inexaminabies. Se procederá, entonces, al estudio del primero de ellos, anticipando, desde ya, que el casacionista tiene razón cuando sostiene que el procesado Rincón Luna careció de asistencia técnica durante toda la fase de la investigación, por abandono del proceso de quien fue designado en la diligencia de indagatoria para cumplir dicho encargo, y que esta iiifozmalidad estructura la causal de nulidad prevista en el 18 . • REPUBLrCA DE COLOMBIA a Sena h(cid:9) 16817. '6 ót'ícu II Go(cid:9) o Rincón. 30 numeral del artIculo 304 del Jódigo de Procedimiento Penal, en cuanto atenta contra ci derecho que tiene todo sindicado a la asistencia de un abogado durante la instrucción y ci juzganiiento, coiisgrado en los articulo 29 de la Constitución Nacional, y 1° del Código de Procedimiento Penal. / ¿La Corte ha sido reiterativa en señalar que la defensa técnica es una preirogaliva intangible, y que su ejercicio debe ser permanente y real. Intangible, cii cuanto que ci imputado no puede renunciar a ella, ni ci Estado a su obligación de garanLiiuio. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimcntal, ci órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su descmpefio, asegurándose que su

gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia debida y la ética profesional. Pennanente, porque por mandato constitucional (articulo 29) debe ser garantil1(lo durante todo ci proceso (investigación y juzgamniento), sin ninguna clase de limitaciones, y porque siendo• condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni conveitinrn en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba inciiininatoria. Real, en cuanto que su ejercido no pude entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino que es 19 REPUBLtcA DE COLOMBIA2't3(cid:9) Øe2na ¿(cid:9) ócta Ca\'\'n 16817. ci Go mIl Rincón. necesario que se realice inatcrialnicntc, mediante actos positivos de gestión, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas (Casaciones de 22 de septiembre de 1998 22 de octubre de 1999, Magistrado Ponente Dr. y Femando Arboleda Ripoil, entre otras). Revisada la actuación procesal en el presente caso, se establece que Gonzalo Rincón Luna fue escuchado cii indagatoria por la Fiscalía el 5 de julio de 1994 cii la ciudad de Ibagué, y que en esta diligencia ci

fwicionatio instructor procedió a nombraile de oficio al doctor Miguel Antonio Caballero Sepúlveda como defensor, quien limitó su actuación a la intervención en dicho acto procesal (fis.88 del cuaderno original No. 1). Desde entonces, hasta el 27 de julio del aíio siguiente, cuando fue reemplazado por ci doctor Luis Eduardo Mayorca Endara (fls.261, 270 y 271/4), habiendo sido ya superada la fase instructiva y calificado ci mérito probatorio del swnatio (11s.240/3 y 146/4), no aparece actuación suya de índole alguna, indicativa de que hubiese reali72do actos positivos de gestión., o estado atento del devenir procesal. Más aún. En el expediente aparecen constancias de haber sido librados vatios oficios a la dirección registrada por ci doctor Miguel Antonio Caballero Sepúlveda con el liii de notificarlo de las resoluciones de clausura y calificación del sumario, y de no haber sido algunos de ellos entregados a su dcs1inatkiio por cambio de dirección (fls.44/4, 135/4, 183/4, 204/4, 226/4), sin que el funcionado instructor se percatara de la, irregularidad que venia prcscntáiidosc. También, una comunicación 20 REPUBLfCA DE COLOMBIA r/e Sieua a jeca(cid:9) Cas 16817. Go Rincón. suscrita por el abogado, donde manifiesta, en respuesta al oficio citatorio de 5 de junio de 1995, que dentro de la lista de negocios que se encontraban bajo su cuidado, aparece relacionado el de Gonzalo

ILO Rincón Luna, y que le resulta imposible viajar a Bogotá pa