CSJ - SP16824-2016(46896)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente SP16824-2016 Radicación No. 46896 A p r o b a do Acta No. 3 60 Bogotá D.C., dieciséis (16) de n o v i e m b re de d os m il dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por JOSÉ I G N A C IO G U E R RA C A B R E R A, ex J u ez P r o m i s c uo M u n i c i p al de El Tablón de GómezNariño, y su defensor, c o n t ra la sentencia anticipada de j u n io 1 de 2 0 1 5, por cuyo m e d io la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Pasto lo declaró a u t or responsable d el delito de peculado p or apropiación. Segunda Instancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera HECHOS JOSÉ I G N A C IO G U E R RA C A B R E R A, en su condición de J u ez P r o m i s c uo M u n i c i p al de El Tablón de GómezNariño, el 2 de diciembre de 2 0 05 condenó a José Fidel Gómez G r a n da a las penas de 30 m e s es de prisión, m u l ta equivalente a 26 salarios mínimos legales m e n s u a l es

vigentes y pago de perjuicios a favor de Nelson Gómez G r a n da en su calidad de víctima, en cuantía de 5 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, esto es $ 1 . 9 0 7 . 5 0 0, c o mo a u t or responsable del delito de lesiones personales. Por convocatoria d el f u n c i o n a r io judicial, el sentenciado y él a c o r d a r on los perjuicios a cancelar en $ 1 . 8 0 0 . 0 0 0, de los cuales el servidor en el m es de abril de 2 0 06 recibió $ 1 . 3 0 0 . 0 0 0, s u ma que debía entregar a la víctima, pero no obstante se apropió de ella, la c u al devolvió a través de su hija en el m es diciembre de t al año por insistente r e c l a mo de Nelson Gómez.

ANTECEDENTES

1. C o n f o r me con l os hechos descritos el Consejo Seccional de la J u d i c a t u ra de Nariño, el 25 de m a r zo de 2 0 11 elevó pliego de cargos en c o n t ra de JOSÉ I G N A C IO G U E R RA C A B R E RA y ordenó la c o m p u l sa de copias p a ra que se investigara p e n a l m e n t e, de m o do que la Fiscalía Sexta Delegada a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Pasto, el 28 de

2 Segunda Instancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera j u n io de 2 0 11 dispuso la a p e r t u ra de la instrucción, a la c u al fue v i n c u l a do el 15 de abril de 2 0 1 3,

2. M e d i a n te resolución de 28 de enero de 2 0 1 4, la Fiscalía cognoscente calificó el mérito d el s u m a r io c on resolución de acusación en su contra, c o mo autor, a título de dolo, del delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 3 9 7, inciso tercero, c on la c i r c u n s t a n c ia de atenuación específica d el artículo 4 0 1, inciso p r i m e r o, d el Código Penal, decisión q ue f ue c o n f i r m a da p or la Fiscalía Once Delegada a n te esta Corporación, el 31 de j u l io de 2 0 1 4.

3. Iniciada la etapa de j u z g a m i e n t o, previo ed comienzo de la a u d i e n c ia pública, el 21 de abril de 2 0 1 5, el acusado manifestó su intención de someterse a sentencia anticipada y aceptar el cargo f o r m u l a d o; razón p or la cual, la Sala P e n al del T r i b u n al Superior de Pasto, en fallo de j u n io 1 de 2 0 1 5, lo condenó c o mo responsable del delito de peculado por apropiación, a la p e na principal de 2 4 .2 meses de

prisión y m u l ta de $ 5 4 2 . 0 00 y a la accesoria de pérdida del empleo e inhabilitación p or 5 años p a ra desempeñar cualquier cargo público u oficial; s in derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la p e na ni al s u s t i t u to de la prisión domiciliaria. PROVIDENCIA RECURRIDA La S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Pasto, hEilló responsable al acusado del delito endilgado, por cuanto: 3 Segunda Ins/ancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera

1. No cabe d u da de la m a t e r i a l i d ad de la c o n d u c ta p u n i b le y la responsabilidad penal, porque prevalido de la condición de J u ez de la República realizó u na serie de episodios orientados a la apropiación de un dinero q ue

ingresó a su despacho en custodia, asi: (i) Citó al sentenciado Gómez G r a n d a, a efectos de tratar lo relacionado c on el pago de la indemnización, insinuémdole facilidades de pago, refiriéndole q ue la s u ma era de $ 2 . 7 0 0 . 0 0 0, pero c on su a y u da quedaría en $ 1 . 8 0 0 . 0 0 0. (ii) El m e n c i o n a do acudió al J u z g a do y depositó al J u ez $ 1 , 3 0 0 . 0 0 0, cifra que debía ser entregada a la víctima,

"sin embargo, fue precisa la intervención de las autoridades a efectos de que el mentado Juez, haga entrega de esa suma, después de varios meses de haberla recibido. (iii) El procesado no desconoció recibir t al dinero, sólo justificó su a c t u ar en motivos de seguridad. Igualmente, fue su hija q u i en lo entregó a su beneficiario. Luego, s in justificación a l g u na q ue habilitara al servidor p a ra que o b r a ra c o mo i n t e r m e d i a r io con u na sola de l as partes a efectos de conciliar la indemnización, procedió a rebajar el m o n to de la c o n d e na p e c u n i a r ia en desmedro de los intereses de la víctima, recibió el dinero en u na c a n t i d ad inferior y obvió su deber de entrega al 'Página 11 de la providencia. Folio 82 cuaderno 1 del Tribunal. ^ =^^.ÍSS^ Segunda Iijétancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera i n d e m n i z a d o, pese a los r e q u e r i m i e n t os que p a ra t al fin elevó éste, lo c u al da c u e n ta que por varios meses se apropió del m i s mo en provecho propio. 2, Aceptó el cargo endilgado por el Delegado de la Fiscalía, antes de que se iniciara el debate del j u i c io oral. C o n f o r me con lo anterior, fijó la sanción a descontar de la siguiente f o r m a: De acuerdo c on la p e na fijada en el artículo 3 9 7, inciso

3, del Código Penal, que establece prisión de 4 a 10 años, inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por i g u al lapso y m u l ta equivalente al valor de lo apropiado, se ubicó en el c u a r to mínimo de movilidad en razón a la inexistencia en la resolución de acusación de agravantes genéricos. Por o t ra parte, en consideración a: (i) la gravedad de la c o n d u c ta que vulneró el bien jurídico de la administración pública y los derechos del titular de la indemnización; (ii) la v a s ta experiencia del procesado en la R a ma J u d i c i al que le permitía conocer la ilicitud de su c o m p o r t a m i e n to y, (iii) la necesidad de la p e na a fin de prevenir que conductas como esas se v u e l v an a repetir en un escenario donde el p a r a d i g ma es el decoro y la honestidad, incrementó el mínimo en 10 meses, p a ra fijar u na p e na privativa de la libertad en 58 meses. 5 — ^ ^ ^^ Segundadnstancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera Sanción q ue redujo en la m i t a d, o s ea a 29 m e s es de prisión y m u l ta de $ 6 5 0 . 0 0 0 2, en atención al reintegro de lo apropiado antes de iniciarse la actuación p e n al conforme c on lo previsto en el artículo 4 0 1, inciso 1, del Código Penal.

De igual m a n e r a, procedió a descontar por concepto de rebaja de p e na por aceptación de cargos u na sexta parte, en aplicación favorable del artículo 3 6 7, inciso 2, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, p a ra dejarla en 2 4 .2 m e s es de prisión y m u l ta de $ 5 4 2 . 0 0 0. En i g u al lapso fijó la p e na de inhabilitación de derechos y funciones públicas. I m p u so la p e na accesoria de pérdida d el empleo e i n h a b i l i d ad p or 5 años p a ra desempeñar cualquier cargo público u oficial, conforme c on el artículo 4 3 -2 y 45 d el Código Penal. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues pese a c u m p l i r se el requisito objetivo d el artículo 63 ejusdem, no acontece lo m i s mo c on el subjetivo atinente a los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, la m o d a l i d ad y gravedad de la conducta, en tanto, el hecho a t r i b u i do causó ''alarma judicial" en el m u n i c i p io de El Tablón de Gómez, m u n i c i p io pequeño y donde el c o m p o r t a m i e n to d el J u ez llega fácilmente al conocimiento de toda la población, c on efectos nocivos en el medio judicial, y si b i en lo apropiado no f ue u na s u ma elevada, lo hizo el servidor público q u i en p or m a n d a to

2 Mitad de $1.300.000 6 Segunda Instancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera C o n s t i t u c i o n al y legal, es el l l a m a do a administrair j u s t i c ia y no d e f r a u d ar los ciudadanos. A d i c i o n a l m e n t e, en c o n t ra d el procesado obr£in sentencias de c o n d e na en dos procesos por el delito de peculado por apropiación y u no por prevaricato por acción, de 21 de septiembre de 2 0 1 1, 22 de agosto y 20 de septiembre de 2 0 1 2. T a m p o co accedió al s u s t i t u to de la prisión domiciliaria d a da la r e i t e r a da trasgresión a la ley por el sentenciado, lo c u al le p e r m i te p r e s u m ir que se erige c o mo un peligro p a ra la sociedad y desatenderá el s o m e t i m i e n to a la pena.

LA IMPUGNACIÓN

1. D el defensor. 1.1, No c o m p a r te la p e na i m p u e s t a, p u es no e ra dable i n c r e m e n t ar la básica de 48 meses, t o da vez que en la acusación se precisó c on certeza la imputación jurídica del evento y no se c o n s i g n a r on agravantes genéricas o específicas respecto de la conducta, luego correspondía

sobre ese mínimo legal aplicar los descuentos pertinentes, lo c u al a r r o j a ba u na sanción de 20 meses de prisión y m u l ta de $ 1 0 8 . 0 0 0, parámetros que i g u a l m e n te debían ser considerados p a ra tasar la p e na accesoria. 7 Segunda Irfstancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera 1.2. Pese a c u m p l ir los requisitos objetivos p a ra la suspensión condicional de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria, le f u e r on negados éstos c on afirmaciones s in p r u e b a, puesto que no es verídico que en el Distrito j u d i c i al de Pasto los f u n c i o n a r i os judiciales no delincan, luego no es cierto que su representando es el único judicializado en ejercicio de s us funciones y por ello, represente u na dañosa influencia p a ra la r a ma j u d i c i al local. Y si b i en el sentenciado r e p o r ta antecedentes judiciales, ha q u e d a do probado que padece u na enfermedad m e n t al d e n o m i n a da " t r a s t o r no depresivo ansioso" que pese a no ponerlo en situación de i n i m p u t a b i l i d a d, sí mermó sus condiciones físicas y m e n t a l es y lo u b i c an en condición de inferioridad, de m o do que en m o m e n to a l g u no pondría en riesgo a la sociedad o la j u s t i c ia de la c u al fue desvinculado

hace tiempo. I g u a l m e n t e, su prohijado está descontando prisión domiciliaria por c u e n ta de otros procesos, ha estado sujeto a ella por más de dos años s in registrar desatención a sus obligaciones y mudó su residencia al m u n i c i p io de Ipiales con autorización j u d i c i a l, sitio donde carece de contacto con la función que a l g u na vez ejerció. F i n a l m e n te considera que debe s er beneficiario d el artículo 29 de la Ley 1 7 09 de 2014^, en v i r t ud del principio de favorabilidad. 3 ARTÍCULO 29. Modificase el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará asi: 8 Segunda In^íancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera C on f u n d a m e n to en lo anterior, solicitó se modifique la p e na y conceda el subrogado de la suspensión condicional de la m i s m a; en f o r ma subsidiaria, se m a n t e n ga la prisión domiciliaria.

2. D el Procesado 2 . 1. Es cierto que se e n c u e n t ra sentenciado por c u e n ta de otras actuaciones por hechos acaecidos en ejercicio del cargo de J u ez P r o m i s c uo M u n i c i p al de El Tablón de Gómez, hace 9 o 10 años, c u a n do manejó d i r e c t a m e n te títulos, pero también lo es q ue no ha desatendido n i n g u na de l as

obligaciones q ue suscribió al m o m e n to de alcanzar la prisión d o m i c i l i a r ia concedida p or c u e n ta de aquellos, ni cometió delito posterior c o n t ra la administración pública o s us semejantes, entonces no es cierto q ue s ea un peligro p a ra la sociedad o su personalidad proclive a cometer c o n d u c t as p u n i b l es c o m u n e s. Articulo 63. Buspef^ión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento. 9 Segunda Instancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera A s i m i s mo es claro que no va a evadir la condena, pues v o l u n t a r i a m e n te aceptó su responsabilidad y en el curso del proceso no se investigó o allegó p r u e ba p e r t i n e n te sobre la e n f e r m e d ad m e n t al que padece desde el año 2 0 0 4, a fin de establecer la necesidad de pagar p e na i n t r a m u r a l m e n t e, razón por la c u al allega su h i s t o r ia clínica. Agregó q ue desde c u a n do cesó l a b o r a l m e n te su t r a t a m i e n to se v io i n t e r r u m p i d o, no c u e n ta c on recursos p a ra su subsistencia y su e n f e r m e d ad m e n t al no es compatible c on la prisión.

CONSIDERACIONES

1. De c o n f o r m i d ad con lo dispuesto en el n u m e r al 3° del artículo 75 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, la S a la es competente p a ra resolver la alzada, dado q ue el ex J u ez P r o m i s c uo M u n i c i p al de El Tablón de Gómez, fue j u z g a do en p r i m e ra

i n s t a n c ia por el T r i b u n al Superior d el Distrito J u d i c i al de Pasto, por actos realizados en ejercicio de s us funciones.

2. Al t e n or de lo dispuesto en el artículo 2 04 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, la S a la acometerá e x c l u s i v a m e n te el estudio de los p l a n t e a m i e n t os expuestos por los i m p u g n a n t es frente al fallo proferido en su contra, de acuerdo c on l os ejes temáticos allí insertos, en los siguientes términos:

3. Tasación de la pena.

10 Segunda Instancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera R e c l a ma la defensa la indebida individualización de la p e na de prisión con ocasión del i n c r e m e n to de 10 meses al límite mínimo de la m i s m a, al no haberse i m p u t a do en la resolución de acusación circunstancias específicas o genéricas de agravación. Al respecto, si bien le asiste razón al i m p u g n a n te frente a su s e g u n da afirmación, esto es, que el acusador no señaló en c o n t ra del procesado u na de esas circunstancias, ello s in e m b a r go no impedía el i n c r e m e n to cuestionado. 2 . 1. El artículo 60 del Código P e n al establece que en el proceso de individualización de la pena, el sentenciador debe en p r i m er lugar fijar los límites mínimos y máximos en los que se ha de m o v er y luego, conforme c on el artículo 61

ejusdem, dividir el ámbito p u n i t i vo en cuartos: mínimo, medios y máximo. Procedimiento que siguió el a q uo frente a la p e na de 4 a 10 años establecida paira el delito de peculado p or apropiación, al indicar que "los límites mínimos y máximos en que se ha de mover la Sala para llevar a cabo el proceso de individualización de la pena será de 48 a 120 meses de prisión"', de acuerdo c on l os cuales se tiene q ue "el primero va de 48 a 66 meses de prisión, el segundo de 66 meses y un día a 84 meses de prisión; el tercero de 84 meses y un día a 102 meses de prisión; y, el cuarto último de 102 meses y un día a 120 meses de prisión"^ ^ Página 12 de la providencia. Folio 82, reverso cuaderno 1 del Tribunal 3 Página 13 de la providencia. Folio 83 cuaderno 1 del Tribunal II Segunda Instancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera En t al v i r t u d, según lo dispone el artículo 61 referido, seleccionó el c u a r to inferior al no deducirse en la resolución de acusación circunstancias de agravación, luego, se descarta el reproche del apelante, pues el J u ez de p r i m er grado no consideró causales especificas o genéricas de i n c r e m e n to porque de ser así h u b i e ra escogido un cuarto distinto. Lo que sucedió fue que el a quo, en ejercicio de las facultades legales concedidas en el inciso 3 del m i s mo artículo, ponderó aspectos de la c o n d u c ta p a ra explicar un

a u m e n to d e n t ro del m i s mo cuarto, tales c o mo la gravedad del hecho, el daño causado, la necesidad y función de la p e na a c u m p l i r, lo c u al debidamente justificó. E n t o n c e s, no es f u n d a da la alegación según la cu£il s i m p l e m e n te debía i m p o n e r se el mínimo de la p e na establecida p a ra el tipo penal, pues t al p o s t u ra desconoce el m a r g en de discrecionalidad que el legislador confirió al sentenciador p a ra fijar la sanción de acuerdo con l os criterios referidos en la propia l ey en el c u a r to correspondiente, los que la Sala Penal del T r i b u n al Superior de Pasto t u vo en c u e n ta y con base en ellos optó por i n c r e m e n t ar la sanción con motivos serios y fundados que no f u e r on cuestionados por el recurrente. La tasación de la p e na bajo los límites del cuarto mínimo no i m p l i ca automáticamente la imposición d el m e n or g u a r i s mo de sanción, sino que es posible acoger u no 12 Segunda Ii^tancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera m a y o r, si los criterios señalados en el articulo 61 asi lo aconsejan según aquí ocurrió. No obstante que no se verifica el y e r ro enrostrado por el recurrente, la Sala en aplicación del principio de legalidad

de la pena, modificará el q u a n t um al observarse un error aritmético. El T r i b u n al dispuso q ue la p e na luego de l as d i s m i n u c i o n es legales era de 2 4 .2 meses, lo cual se traduce en 24 m e s es y 6 días. No obstante, realizada la operación matemática correspondiente, al descontar de la p e na de 29 m e s es u na sexta parte, a r r o ja un total de 24 m e s es y 5 días de prisión, lapso en el c u al se fijará tad p e na y por el m i s mo período la inhabilitación paira ejercer derechos y funciones públicas, d i s p u e s ta c o mo p e na principal. Igual sucede con la sanción pecuniauria, pues al reducir la sexta pairte a $ 6 5 0 . 0 00 se obtiene el resultado de $ 5 4 1 . 6 6 6 . 6 7. A d i c i o n a l m e n t e, en atención a que c on el de delito sancionado se afectó el p a t r i m o n io del Estado, también se impondrá la inhabilitación dispuesta en el artículo 4° del Acto Legislativo No. 1 de 2 0 0 9, que modificó el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución. 2.2. En lo que atañe a la p e na accesoria de pérdida del empleo e inhabilitación p or 5 años p a ra desempeñar cualquier c£irgo público u oficial, no es posible dar u na

13 Segundaflnstancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera respuesta a l os a r g u m e n t os esbozados p or el recurrente a n te la a u s e n c ia de m o t i v os que llevaron a su imposición y m e n o s, acerca de su lapso de duración. Lo a n t e r i or constituye u na omisión de la S a la Penal del T r i b u n al S u p e r i or de Pasto en atender l os m a n d a t os contenidos en los artículos 52 y 59 del Código Penal, según los cuales p a ra la imposición de penas accesorias, esto es, privativas de otros derechos q ue no están expresamente reguladas en el tipo p e n al que se reprueba, es obligación del funcionario i m p o n e r l as c u a n do t e n g an relación directa con la realización de la c o n d u c ta p u n i b le y p a ra lo c u al deberá f u n d a m e n t ar explícitamente l os m o t i v os de su determinación cualitativa y c u a n t i t a t i v a m e n t e. T al falencia impide a la Sala d e t e r m i n ar si en su cuantificación se incurrió en algún exceso, al no haberse fijado la sanción conforme con el s i s t e ma de cuartos^, es más, no resiste el análisis sobre su procedencia como q u i e ra que el a q uo no justificó su imposición en contravía de los m a n d a t os legales, razones que llevan a la revocatoria"^

de la m i s m a. 6 Al respecto véase C SJ 3805-2016, que se refirió a la posibilidad de la aplicación de este método en penas donde el q u a n t um punitivo va hasta determinado tope, en ese caso la de prohibición d el ejercicio de u na industria, comercio, arte, profesión u oficio hasta p or 5 años conforme c on artículo 58 d el Código Penal de 1980, aplicable. Al respecto véase C SJ SP2162-2016, decisión en la cual se revocó la imposición de la pena accesoria de privación d el derecho a la tenencia v porte de armas de fuego al procesado p or cuanto a quo, sin brindar razones, simplemente copió el último factor de la preceptiva legal (para prevenir la comisión de conductas similares), lo cual nunca será suficiente para justificar su imposición, en la medida en que resulta imperativo exponer los motivos concretos que lo soportan. En este caso particular, por qué la imposición de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas para los delitos por los que se condena prevendrá su futura comisión, ya sea desde la perspectiva de las funciones de prevención general o especial de la pena, conforme lo establece el artículo cuarto del ordenamiento sustantivo, pero nada se 14 Segunda Irystancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera

4. D el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La defensa reclEimó la concesión de este subrogado bajo dos s u p u e s t o s: por un lado, c on base en la aplicación

favorable del artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la L ey 1 7 09 de 2 0 14 y, p or otro, al e n c o n t r a r se satisfechos l os p r e s u p u e s t os legales establecidos en el artículo 63. Acerca de lo p r i m e r o, en desacuerdo c on lo aseverado por el profesional d el derecho, la modificación a la n o r ma que d a ta d el año 2 0 14 no favorece l os intereses d el condenado, en tanto, si b i en c on esta se flexibilizaron a l g u n os requisitos, también consagró c o mo condición p a ra su concesión que la c o n d u c ta por la CUELI se j u z ga "... no se trat[e] de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del articulo 68A de la Ley 599 de 2000 (...)" esto es "quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública" acorde c on el artículo 6 8A s u s t a n c i a l, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1 1 42 de 2 0 0 7, modificado por las Leyes 1 4 53 y 1474 de 2 0 1, 1 7 09 de 2 0 14 y 1773 de 2 0 1 6. De a d m i t i r se la posición del togado, no podría autorizarse el subrogado por expresa prohibición legal. E n t o n c e s, c o mo p a ra la fecha de comisión del injusto

aún no se había i n t r o d u c i do el c o n d i c i o n a m i e n to referido en dice sobre el particular. Merced a la carencia de motivación aludida, se prescindirá de imponer esta pena.» 15 Segunda In/tancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera la n o r m a, corresponde, c o mo lo hizo el T r i b u n a l, analizar si se c u m p l en l os requisitos q ue d e m a n da el instituto pretendido c on la disposición o r i g i n a l m e n te establecida en la Ley 5 99 de 2 0 0 0. 4 . 1. El a q uo no discutió la factibilidad del subrogado de acuerdo c on el factor objetivo p or c u a n to la p e na i m p u e s ta no excedió de los 3 años indicados en el n u m e r al 1 del a r t i c u lo 6 3, no así por el factor subjetivo dispuesto en el n u m e r al 2, al e n c o n t r ar necesaria la ejecución de la p e na d a da la gravedad de la c o n d u c ta y antecedentes personales del condenado. G r a v e d ad que la defensa no logró a m i n o r ar c on la tesis expuesta en su recurso, puesto que por el h e c ho de que en el m i s mo Distrito se investigue y/ o c o n d e ne a otros funcionarios judiciales, no decae la posición del T r i b u n al según la c u al al h a b er JOSÉ I G N A C IO G U E R RA C A B R E RA

desempeñado el único cargo de J u ez en el m u n i c i p io de El Tablón, el h e c ho era relativamente grave. Es claro el a r g u m e n to en que fue la p e r s o na encargada de a d m i n i s t r ar j u s t i c ia en ese lugar q u i en la defraudó, y ello en localidades pequeñas se hace más evidente y genera m a y or afectación d el b i en jurídico tutelado al traer consecuencias perjudiciales sobre la i m a g en de h o n e s t i d ad y excelencia q ue deben m a n t e n er l os funcionarios judiciales. 16 SegundaTnstancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera En c u a n to a l os antecedentes personales a f in de conceder o no u no de tales beneficios, la Corte ha señalado: No sobra recordar, por lo demás, que la Sala ha dicho que el estudio de las características personales del procesado (incluidos, claro está, las de carácter penal) son esenciales para el reconocimiento o no de los mecanismos de sustitución de la pena privativa de la libertad, en tanto están ligados de manera inescindible a las funciones de la pena y al reproche subjetivo que el juez debe hacer dentro de la categoría de la culpabilidad. Así, por ejemplo, lo explicó la Corte en el fallo CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943: Por su parte, es imposible escindir de la pena privativa de la libertad una valoración concerniente a sus funciones, y en ella las circunstancias relativas al autor del injusto (que en un sentido más

amplio hacen parte del juicio de reproche individual como principio rector de la categoría de la culpabilidad) son necesarias a la hora de determinar judicialmente su efectiva ejecución. Esto es así de acuerdo con el artículo 4 del Código Penal, norma rectora que en tanto tal prevalece sobre las demás disposiciones y rige para la interpretación de todo el sistema. Esta norma estatuye, a modo de fines de la pena, los de prevención general, retribución justa, protección al condenado, prevención especial y reinserción a la sociedad, siendo estos dos últimas "las que operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión". [...] Ya sea para imponer de (sic) la medida de aseguramiento o para disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad, el estudio de las condiciones particulares del procesado (orientado hacia los fines de la detención preventiva, en el primer coso, y en las funciones de la pena, en el segundo) responde a valores, derechos y principios constitucionales que, por esa misma razón, no pueden ser obviados 17 Segunda ¡Estancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera ni ignorados por los funcionarios a la hora de decretar la detención o prisión domiciliaria [o cualquier otro mecanismo de sustitución, se añade]. ^ En el presente caso, l os p l a n t e a m i e n t os d el a quo, según los cuales la existencia de antecedentes penales por delitos cometidos p or el enjuiciado en su calidad de j u ez s on a t i n a d o s, p u es ellos precisamente sugieren la necesidad de hacer efectiva la pena.

A h o r a, en c u a n to a las razones por las cuales r e c l a ma el apoderado j u d i c i al que su representado no constituye un riesgo p a ra la sociedad, ni existen razones p a ra considerar que desatenderá el s o m e t i m i e n to a la pena, téngase presente que tales razones sirvieron p a ra la negativa de la prisión d o m i c i l i a r ia y no la suspensión condicional de la pena, razón p or la c u al serém abordados en el análisis del siguiente p u n t o. Por consiguiente, la c e n s u ra aparece improcedente.

5. De la prisión domiciliaria.

Los apelantes r e c l a m a r on la reclusión del acusado en su l u g ar de residencia c on f u n d a m e n to en dos a r g u m e n t o s: (i) que JOSÉ I G N A C IO G U E R RA C A B R E RA no constituye un riesgo peira la sociedad, d a da su condición médica y a u s e n c ia de antecedentes judiciales por delitos c o m u n es o hechos no relacionados c on el ejercicio d el cargo en la

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18 Segunda Instancia No. 46896 José Ignacio Guerra Cabrera m u n i c i p a l i d ad de El Tablón de Gómez y, (ii) no ha desatendido obligación a l g u na en la ejecución de la sanción que a c t u a l m e n te p u r ga por c u e n ta de o t ra c a u sa judicial,

en la c u al ha sido beneficiado c on el s u s t i t u to demaindado. Al respecto, acorde c on lo explicado en el anterior acápite, esto es, que en razón de la fecha de o c u r r e n c ia de los h e c h os y l os efectos desfavorables q ue p a ra el sentenciado acarrearía la aplicación de l as prohibiciones establecidas p or el legislador en el artículo óSA^, se analizara si JOSÉ I G N A C IO G U E R RA C A B R E RA es acreedor del beneficio acorde c on el artículo 38 s u s t a n c i al únicamente. P r e v i a m e n te debe señalarse c o mo ya t u vo ocasión de m a n i f e s t a r lo la Sala, que "...El condenado en prisión domiciliaria está sometido a tratamiento penitenciario y naturalmente a los deberes y obligaciones de un recluso. El Instituto Penitenciario y Carcelario vigila que los cumpla. El Código Penitenciario rige su situación y eso significa que debe contar con los permisos respectivos para trabajar o asistir a tratamientos de salud, que su comportamiento es controlado y evaluado por las autoridades penitenciarias, y que de todo ello debe informar