CSJ - SP16915-2016(48079)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente SP16915-2016 Radicación No. 48079 (Aprobado Acta No. 376) Bogotá, D.C., noviembre veintitrés (23) de dos mil dieciséis (2016).

VISTOS: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en sentencia del 12 de abril de 2016 declaró penalmente responsable del delito de prevaricato por acción a MARÍA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA, exfiscal Seccional 1° de Caloto (Cauca), condenándola a 48 meses de prisión, a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses y a una multa de 66.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA En la misma decisión, la absolvió del cargo que la Fiscalía le había formulado por falsedad ideológica en documento público. Contra el aludido fallo, la defensa presentó recurso de apelación, el cual ahora procede a resolver la Sala.

HECHOS: A través de denuncia anónima recibida en la Contraloría General de la República y que luego se envió a la Fiscalía General de la Nación, se dieron a conocer actos irregulares que presuntamente cometieron varios funcionarios de la administración municipal de Caloto

1a (Cauca), asunto que le correspondió tramitar a la Fiscal Seccional de esa localidad, MARÍA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO

POVEDA, quien mediante resolución del 17 de septiembre de 2007, dispuso iniciar investigación previa contra CARLOS ALBERTO TORRES LUNA, quien fungía para la época del acontecer como alcalde del referido ente territorial, por las conductas punibles de celebración indebida de contratos, violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y peculado por apropiación1 Abierta la instrucción y vinculada a la misma TORRES LUNA, BERNARDO TORRES SANTACRUZ y MELISSA MARÍA Así se señaló en el escrito de acusación, obrante a folios 44 a 56. SEGUNDA INSTANCIA NO. 48079 7 r MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVED MOSQUERA DAZA, la Fiscal resolvió la situación jurídica con resolución del 29 de marzo de 2008, en la que se abstuvo de afectar la libertad de los procesados; no obstante haber informado a la Dirección Seccional de Fiscalías, mediante oficio del día 28 del mismo mes y año, que se había impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva a todos los acusados. La anterior situación condujo a que se iniciara una averiguación por parte de funcionarios del ente investigador, en torno al motivo de esa contradicción, advirtiéndose que la providencia donde se abstuvo de afectar la libertad de los sindicados carecía de motivación, razón por la cual se dio inicio al presente proceso penal con el objeto de establecer la posible conducta punible en que pudo incurrir la funcionaria al momento de proferir la referida decisión.

ANTECEDENTES:

1. Como consecuencia de la mencionada

investigación, se cumplió el trámite de las audiencias preliminares, luego de lo cual el delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra la doctora MARÍA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA por los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción. 3

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MANÍA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA

2. Una vez adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Tribunal Superior de Popayán emitió fallo el 12 de abril del ario en curso, en el cual resolvió declarar a la acusada responsable penalmente, en calidad de autora, del delito de prevaricato por acción; al tiempo que la absolvió del cargo que por falsedad ideológica en documento público le había imputado el representante del ente acusador.

3. El abogado defensor apeló el fallo de condena, por lo cual ahora procede la Corte a resolver la alzada.

LA SENTENCIA RECURRIDA: La Sala Penal del Tribunal de Popayán, tras evocar los alegatos de la partes, consideró que el representante del ente acusador logró demostrar la existencia de los elementos requeridos por el tipo penal de prevaricato por acción en la conducta adelantada el 29 de marzo de 2008 por la entonces Fiscal Seccional 10 de Caloto (Cauca), al proferir la resolución de definición de situación jurídica de CARLOS ALBERTO TORRES LUNA, BERNARDO TORRES SANTACRUZ y MELISSA MARÍA MOSQUERA DAZA, en la que se

abstuvo de imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra de los procesados y ordenó su libertad 4 SEGUNDA INSTANCIA No. 4807 9 „ MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVED7 inmediata; las consideraciones del Tribunal se concretan en los siguientes puntos: (i) Del testimonio de JESÚS ARLES CUELLAR, quien se desempeñó como auxiliar de la aquí acusada, es posible inferir la ocurrencia de los siguientes supuestos fácticos: Primero, el 28 de marzo de 2008, siendo «casi las 5 de la tarde», la decisión proyectada por la Fiscal HIDALGO POVEDA era la de ordenar la detención domiciliaria a los tres investigados; empero, el arribo de los «memoriales de los abogados defensores, [en los cuales le solicitaban se abstuviera de privar de la libertad a su prohijados], la hicieron detener.., en notificar» ese proveído y decidir llevarse a su residencia el archivo de lo hasta entonces proyectado, para dar respuestas a tales peticiones2 . Segundo, en el transcurso de los dos días siguientes (sábado y domingo) «algo sucedió. Sin saber con certeza qué [causó que la Fiscal HIDALGO POVEDA] decidi[era] abstenerse de dictarles medida de aseguramiento al Alcalde y sus colaboradores[, toda vez que] obvió la 2 Expresó el Tribunal: «estando proyectada la decisión desde el 28 de marzo de 2008, los dos memoriales de la defensa al parecer hicieron detener a la señora Fiscal y por ello decidió llevársela copiada en una memoria USB hasta su residenciaentiéndase la decisión-, donde revisaría las peticiones y resolvería qué hacer con ellas.» 5

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MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA motivación de una manera no solo caprichosa, sino también consciente.» (ii) Considera infundada la justificación que aduce la defensa para pretextar que la Fiscal MARÍA CLAUDIA ESPERANZA omitiera motivar su proveído, referida ésta a que una falla técnica en su computador personal causó la supresión de los párrafos de la decisión que ahora se echan de menos, pues luego de analizar el testimonio del ingeniero de sistemas HIDALGO POVEDA, hermano de la aquí acusada, el Tribunal concluye que aun cuando tal avería hubiese ocurrido, la misma fue reparada dos horas antes de que se imprimiera la resolución, un lapso que, en su criterio, es suficiente para que, conforme a las reglas de la experiencia, «cualquier funcionario y/ o empleado judicial - hasta costumbre- [procediera hacer] /e[ctura del documento]... en aras de evidenciar cualquier error que pueda corregirse a tiempo, sustancial o de fortna»3, tal como lo es la ausencia de dos o más «párrafos sustentatorios»4 . Sobre ese mismo eje temático, la Corporación de instancia, luego de reprochar que la defensa no allegó «soporte técnico alguno que diera fe de la posibilidad que la falla técnica de su computador produjera la supresión de párrafos de un archivo», plantea los siguientes interrogantes: 3 Folio 658. 4 Folio 659.

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MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVED Air «si para aquella época era eso lo que sufría el equipo y si fue con la impresión que se omitieron las frases de fundamentación, ¿ Por qué no existe un archivo computarizado que las tenga plasmadas con fecha y hora de creación para el momento de su emisión en marzo 29 de 2008? Es decir, ¿Si la falla fue al instante de imprimir la providencia, dónde está la original que contiene los párrafos sustentatorios insertos ?» Además, adujo que estaba demostrado con suficiencia el elemento subjetivo exigido por el tipo penal previsto en el artículo 413 de la Ley 906 de 2004; enfatizando en que la «voluntad [de MARÍA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA] ha quedado reflejada en la detención de sus actos secretariales de notificación ese 28 de marzo de 2008, por lo que sabía perfectamente que podía variar la decisión al día siguiente y sin un mínimo de sustento dado que los togados ya habían dicho lo suficiente, prefirió liberar a los encausados sin hacer un mínimo de consideración normativa fáctica, aun cuando conocía su deber de hacer bajo el rigor de la Ley 600 de 2000». Ahora bien, disímil es la conclusión a la que llegó la Corporación de instancia respecto de la materialidad del delito de falsedad ideológica en documento público en el asunto en estudio, cargo que le imputó el representante del ente acusador a la exfiscal Seccional 1° de Caloto (Cauca) por el supuesto «acto falsario de haber impreso en el formato

único de información de casos connotados con destino a la Dirección de Fiscalías en Popayán» que dentro del asunto 5 Ibídem 7

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MARfA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA seguido en contra del alcalde de Caloto y otros, se había proferido medida de aseguramiento de detención domiciliaria, pues luego de analizar los argumentos defensivos que cuestionaban la naturaleza jurídica de ese documento y los hechos atestiguados por JESÚS ARLES

CUELLAR y LILI CONSUELO ORTEGA PLAZA, concluyó:

(i) «el formato único de información [no]... tiene el carácter de documento público», en razón a que carece de «preeminencia en el mundo fenomenológico y... en el espacio jurídico, ya que se trata de simple información [que se envía] a la Dirección de Fiscalías, [razón por la cual] dificilmente podría decirse que su contenido arremeta contra el bien jurídico tutela de la fe pública. (—) [Es decir, T]a l informe no dista de ser un elemento de control entre superior y subordinado, sin que tal información decante en una confusión o una mala imagen de la administración frente a los ciudadanos, puesto que, la misma no alcanzó a hacerse pública». (ii) El a quo consideró coincidentes la versión de los hechos ofrecida por los mencionados testigos, quienes se desempeñaban como auxiliares en el despacho de la Fiscal HIDALGO POVEDA para el 28 de marzo de 2008, pues estos afirman que si bien es cierto en principio ésta les dio la orden de plasmar en

el informe que estaba «pendiente para resolver 8 4 SEGUNDA INSTANCIA NO. 48079 t MARÍA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA situación jurídica» la investigación seguida contra CARLOS ALBERTO TORRES LUNA, BERNARDO TORRES SANTACRUZ y MELISSA MARÍA MOSQUERA DAZA, luego cambió de opinión y dispuso se «dijera que ya estaba hecha la resolución con decreto de la medida de aseguramiento de detención domiciliaria». Así, entonces, a partir de tal reconstrucción de los sucesos que precedieron la elaboración del documento que se tacha como espurio, el a quo deduce que para el instante en que la Fiscal HIDALGO POVEDA elaboró tal «acto comunicativo», en efecto, había decidido privar preventivamente de la libertad a los investigados, razón por la que descarta que en el informe se plasmara un hecho contrario a la realidad. Respecto a este tópico consideró: «los declarantes Jesús Arles Cuellar y Lili Consuelo Ortega Plaza, ambos son coincidentes en manifestar que cuando pidieron a la señora Fiscal información sobre el mentado proceso para plasmarlo en el oficio, ésta en un principio dijo que le colocaran "pendiente para resolver situación jurídica"... No obstante, la señora Fiscal MARÍA CLAUDIA ESPERANZA, al parecer cambió de opinión y le dijo a Lili Consuelo, que llenara el punto cinco y que dijera que ya estaba hecha la resolución con decreto de la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, mientras le solicitaba a Jesús Arles Cuellar, que se la revisar en su

asunto formal y sustancial... Si todo ello ocurrió así... No puede ser falsedad ideológica que la misma fiscal informe el estado de un proceso con decisión en algún sentido, y que la tenga proyectada lista en su computador próxima a impresión para su notificación, por manera que... [el 28 de marzo de 2008], en el momento justo del envío del reporte, existía una resolución dictando medida y así lo anunció en 9

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MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA el reporte de casos connotados. Que hayan llegado luego dos memoriales que la hicieron cambiar de opinión, escapa al hecho de que justo cuando dio el informe, se repite, ya había elaborado una decisión dictando medida de aseguramiento de detención domiciliaria, por lo que no era falso el contenido comunicativo»6. Conforme a lo anteriormente reseñado, el Tribunal resolvió declarar responsable penalmente a MARÍA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA, en calidad de autora, del delito de prevaricato por acción, imponiéndole la pena privativa de la libertad de 48 meses, 80 meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así mismo, consideró procedente sustituir la prisión carcelaria por la del confinamiento domiciliario al aplicar, por favorabilidad, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por la Ley 1453 de 2011 y la 1709 de 2014.

LA IMPUGNACIÓN: El abogado defensor de la acusada MARÍA CLAUDIA

ESPERANZA HIDALGO POVEDA manifiesta su inconformidad con «la fundamentación de la condena impuesta [a su representada, señalando que la declaratoria de responsabilidad] se edifica única y exclusivamente sobre la ausencia de argumentación o motivación en la providencia 6 Folios 659 y 660 10

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MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA cuestionada, [sin que] la Corporación a quo... destacarla] - en cuanto menos señalaracuál fue o cuál es la norma legal respecto de la cual esa ausencia de motivación ostenta o muestra "la contrariedad burda o evidente con las disposiciones llamadas a regular el caso concreto" que el propio Tribunal impone como premisa de su análisis.»7 Bajo ese mismo razonamiento, califica de desacertadas la interpretación que hizo el a quo de los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia proferida por ésta Sala el 20 de enero de 2016, en la que se consideró que se «puede prevaricar cuando a través de la carencia de sustento fáctico y jurídico se llega a desconocer de manera burda y malintencionada el marco normativo»9, pues alega el impugnante que «la mera ausencia de motivación no conduce de manera automática a que la respectiva determinación pueda ser considerada como producto de un prevaricato por acción», dado que la omisión debe «acompaña[rse], precisamente, de [una] disparidad manifiesta entre la norma aplicable y la decisión proferida», 7 Folio 689 8 Afirmó la defensa al sustentar el recurso de apelación: «[L]a interpretación que

realiza el a quo respecto de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia resulta desacertada, en cuanto a la valoración de la «ausencia de motivación de la decisión", como una circunstancia que per se conduce a la configuración del prevaricato por acción.» 9 El abogado defensor de la procesada alegó: «Al no señalar del más mínimo modo una burda y grosera contrariedad (ni siquiera leve) entre la abstención de medida y una concreta norma legal, para por esa vía fundamentar el fallo de reproche, el Tribunal creyó encontrar fundamento para emitir sentencia condenatoria en alguna decisión de la Corte Suprema (SP1342016, enero 20/16 MP Gustavo Malo Fernández), acudiendo para ello a resaltar o destacar algunas afirmaciones en las cuales la Corte estima - obiter dictaque también se puede prevaricar cuando a través de la carencia de sustento fáctico y jurídico se llega a desconocer de manera burda y malintencionada el marco normativo.» 11

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MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO Po VED para poder calificársele como una conducta objetivamente típica. Precisó al respecto el impugnante: «la mera ausencia de motivación de la providencia, sólo daría lugar a la configuración del prevaricato por acción, si dicha omisión precisamente por ser consciente y caprichosa, conduce a que la correspondiente decisión resulte ser contraria a la ley que es aplicable al caso concreto. Es precisamente esa la razón por la cual la sentencia de la

Corte Suprema hace referencia expresa a que la simple ausencia de motivación no da lugar a la configuración del prevaricato, sino únicamente cuando ésta va precedida de una conducta consciente y caprichosa, que por tal circunstancia deriva en el desconocimiento manifiesto de la ley aplicable. (. • -) No obstante, ahora en la sentencia el Tribunal impone una condena por el delito de prevaricato por acción, porque la procesada adoptó una decisión "manifiestamente contraria a la ley", sin señalar siquiera cuál es esa ley presuntamente violada, únicamente sobre la base de acoger de manera descontextualizada y parcial una afirmación de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia. En esa medida, salta a la vista que a la doctora Hidalgo le fue formulada imputación y posteriormente acusación, porque presuntamente adoptó una decisión manifiestamente contraria a las normas que regulaban la procedencia e imposición de medida de aseguramiento, pero ahora terminó siendo condenada por haber violado otra "ley"- que ni siquiera fue identificadarelativa a la carga de motivar toda providencia judicial». Conforme a esa perspectiva, el impugnante alega que cuando en la sentencia de primera instancia el a quo 12 SEGUNDA INSTANCIA No. 48079r MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA reconoce que «el Fiscal del caso de ninguna manera ha referido que difiera de la interpretación de la norma sobre procedencia de las medidas de aseguramiento que hiciera la doctora HIDALGO POVEDA, para señalar a reglón seguido que el verdadero prevaricato se configura es por la ausencia

de motivación», en evidencia queda que se están desconociendo los principios de congruencia y debido proceso, toda vez que el fallo estaría estructurado sobre un reproche que no fue objeto de la imputación y de la acusación, «sobre la base de un presunto desconocimiento de otras normas o leyes, a las que en sentido genérico hace referencia el Tribunal» más no el delegado de «la Fiscalía» General de la Nación. De otra parte, el impugnante alega la ausencia de dolo en el comportamiento de la procesada, aduciendo que la providencia que se cuestiona como prevaricadora en el asunto en estudio constituye por sí sola una prueba irrefutable de aquello que ocurrió en el «transcurso de ambos días», refiriéndose al sábado 29 y domingo 30 de marzo de 2008, toda vez que, en su decir, en ella se evidencian «dos tipos de letras en su confección: (i) la que se utilizó del folio 1 al 13 para ocuparse del análisis tanto probatorio como del tipo penal y de la calificación jurídica provisional; y (ii) para pronunciarse sobre la medida de aseguramiento y la libertad, aparte éste que fue incluido ya en su casa de habitación y como respuesta (sí, inmotivada) a los memoriales de la defensa.» 13

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MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA Con esa misma hipótesis de los hechos, reprocha que el Tribunal concluyera que «en la resolución que se allegó al juicio no se otea enmendadura alguna, ni manchones, daños

en máquina o incoherencia.», pese a que es ostensible «el cambio de letra utilizado justamente en la parte relacionada con la medida de aseguramiento y la libertad... [al momento en que la fiscal HIDALGO POVEDA dio] respuesta a los memoriales postreros». Concluye sus alegaciones afirmando que «se está frente a una conducta abiertamente atípica porque no existe ni fue demostrada en lo más mínimo cuál es a la hora de la verdad la resolución, el dictamen o el concepto manifiestamente ilegal, motivo por el cual se impone la emisión de un fallo absolutorio, previa revocatoria de la sentencia condenatoria».

INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE: Ministerio Público El Procurador afirmó que le asistió desde la formulación de la acusación la inquietud sobre el presunto quebrantamiento de la legalidad que el ente investigador censura, toda vez que su disparidad de criterio frente a la decisión cuestionada no le surgía suficiente para pregonar con validez la existencia de un prevaricato por acción; a tal

14 SEGUNDA INSTANCIA NO. 480791 ' MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA punto, que al momento de concluir sus alegatos, el representante de la Fiscalía reconoció que la imposición de medida de aseguramiento no era un imperativo para la funcionaria enjuiciada y ajustó su reproche a la falta de motivación que evidencia la providencia cuestionada. Afirma, que esa «precisión fue la que finalmente aceptó la Sala al momento de emitir tanto el sentido del fallo como la sentencia objeto del recurso por parte de la defensa,

al estimar que esa manera o forma de redacción del auto cuestionado, al carecer de un sustento explicatorio claro era suficiente para irrogar no solo la materialidad de la conducta sino además el comportamiento doloso de la acusada.» En su criterio, ni la Fiscalía en su acusación, como tampoco el Tribunal en la sentencia condenatoria especificaron en dónde radica la manifiesta contrariedad contenida en la resolución del 29 de marzo de 2008 con el ordenamiento jurídico, pues si bien es cierto el numeral 1° del artículo 347 de la Ley 600 de 2000 incluye las conductas que eran materia de indagación por la susodicha fiscal, también lo es que no basta esta circunstancia para la imposición de la medida de aseguramiento, pues para que ello fuera factible era menester realizar un análisis de los fines de la detención preventiva. 15

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MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA Señala, a región seguido, que la decisión a tomar por parte de la funcionaria cuestionada se trata de «aquellas sobre las cuales es válido señalar que... cabe discusión sobre su contrariedad», pues conforme al análisis de los elementos de prueba que refieran la ocurrencia de la conducta o conductas investigadas y los fines esenciales de la medida de aseguramiento, «ella puede consistir en imponerla o no». Por esa vía argumental concluye así su intervención: «mal puede pregonarse la existencia material del delito endilgado, por lo que la decisión, con el respeto que se merece la Sala, debió ser absolutoria, como lo reclama la defensa».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Competencia A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la acción penal es ejercida contra la Fiscal 1° Seccional de Caloto (Cauca), quien fue juzgada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por conducta realizada en ejercicio de sus funciones.

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2. De la nulidad por la supuesta violación al principio de congruencia.

Aunque nada dijo en el curso del proceso, el abogado defensor de la procesada en el memorial de apelación trae a colación una supuesta vulneración a los principios del debido proceso y congruencia en los que incurrieron el delegado de la Fiscalía General de la Nación y el Tribunal, al solicitar el primero condena por un supuesto fáctico diferente al contenido en la acusación y la Corporación de instancia tolerar esa irregularidad al declarar penalmente responsable a su prohijada con base en tal novedosa petición. De la simple lectura del escrito de acusación, evidente resulta para la Corte que tal alegación del impugnante es infundada, pues en dicho acto de postulación se consagró el supuesto fáctico que ahora pretende la defensa mostrar como novedoso, así: «14.De la providencia de fecha sábado 29 de marzo de 2008, proferida con posterioridad al Reporte enviado a la

Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán el día anterior viernes 28 de marzo de 2008, a pesar de estructurar inicialmente toda una argumentación seria en relación con la plena acreditación de los elementos del delito, tales como Tipicidad, Antijuridicidad y Culpabilidad respecto de todos y cada uno de los Procesados CARLOS ALBERTO TORRES 17

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MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA LUNA, BERNARDO TORRES SANTACRUZ y MELISSA MARÍA MOSQUERA DAZA, y señalando que los punibles de

PECULADO POR APROPIACIÓN y CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES objeto de investigación comportarían penas de prisión de 4 a 12 años de prisión respectivamente, finalmente no se esbozó en ella por parte de la Fiscal Seccional MARÍA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA la más mínima argumentación como para explicar por qué razón no resultaba procedente decretar en contra de ellos la Medida de Aseguramiento de Detención Preventiva, cuando dicha Medida de Aseguramiento resultaba imperativa imponer en el caso de autos y en relación con este tipo de delitos, conforme a la preceptiva normativa del Nral. 1° del art. 357 de la Ley 600/00, en concordancia con lo dispuesto en el Nral. 2° del art. 313 y 315 de la Ley 906/ 04, este último Modificado por el art. 28 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007»10. (Subraya fuera del texto principal).

Como se observa, la irregularidad alegada por el recurrente no existe, pues la Fiscalía desde el comienzo de la investigación estructuró su hipótesis delictiva de prevaricato por acción en la ausencia de motivación de la resolución que emitió el 29 de marzo de 2008 la Fiscal HIDALGO POVEDA, reprochándole no haber expresado fundamento alguno del por qué resolvió abstenerse de imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad a los indagados, pese a que contra los mismos había librado orden de retención, arguyendo que las conductas delictivas investigadas comprendían penas de prisión cuyo mínimo era equivalente a 4 arios. 10 Folio 47 del cuaderno 1. 18

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Luego, entonces, la Fiscalía no sorprendió a la defensa en los alegatos de conclusión cuando solicitó se declarara penalmente responsable a la Fiscal MARiA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA COMO autora del delito de prevaricato por acción al haber omitido motivar el proveído mediante el cual resolvió abstenerse de ordenar la detención preventiva del alcalde de Caloto (Cauca), del tesorero de ese ente territorial y de la representante legal de la empresa DISTRIBUCIONES VM LTDA., por la presunta participación de éstos en las conductas punibles de celebración indebida de contratos, violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y peculado por apropiación; como tampoco el Tribunal violó el principio de

congruencia al emitir fallo de condena conforme a tal solicitud del representante del ente acusador, toda vez que, se itera, siempre hubo claridad sobre que una de las hipótesis delictivas era la ausencia de motivación de la resolución del 29 de marzo de 2008, tanto así que ello permitió el adecuado y proactivo ejercicio de una defensa técnica. Así, entonces, contrario a lo afirmado por el recurrente, no se observa que el fallo impugnado lesione el principio de congruencia. En consecuencia no prospera la nulidad alegada.

3. Sobre la supuesta atipicidad de la conducta investigada.

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MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDA Ahora bien, los otros motivos de disenso manifestados por el recurrente se contraen a cuestionar los fundamentos que tuvo la Corporación de instancia para proferir la sentencia de condena, argumentando que la Fiscalía no logró probar dos de los elementos exigidos por el tipo penal de prevaricato por acción: (i) el ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley» y (ii) el dolo; razón por la cual se impone a la Corte examinar el supuesto de hecho sobre el cual edificó el a quo la responsabilidad de la procesada, en orden a verificar si éste aparece acreditado en el grado requerido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido

en la Ley 599 de 2000, así: Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (a) 20

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MARIA CLAUDIA ESPERANZA HIDALGO POVEDAf ,- Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y (b) que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norman. Una decisión es «manifiestamente contraria a la ley» cuando «la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse»12. Es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, debe observarse de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada. De tal forma que quedan excluidas del objeto de

reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley. Respecto a este tópico la Corte ha considerado: El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restri