CSJ - SP16935(27-03-2003)

1. 7 (cid:9) CvLlm

2ASACION DISCRECIONAL 16,933

NESTOR ALFONSO RICO RICO Supsaiim Ii )uáwim ni

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrada Ponente;

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acta No. 038. Bogotá D.C., marzo veintisiete de dos mil tres. VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación de carácter discrecional interpuesto por el defensor del procesado NESTOR ALFONSO RICO RICO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá el 8 de julio de 1999, mediante la cual fue condenado a la pena principal de 32 meses de prisión al encontrarlo responsable del delito de estafa en calidad de autor, decisión que modificó el fallo dictado el 26 de abril de 1999 por el Juzgado 67 Penal Municipal de la misma ciudad, que lo habla condenado a la pena principal de 3 años de prisión por el punible indicado. Es pertinente señalar, que esta Sala concedió el recurso de casación discrecional con el fin de establecer si fueron violados los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del procesado, y para hacer precisiones en punto de la inactividad o silencio del defensor como estrategia defensiva o como simple negligencia.

,r4L. C2L.

Ja A¿/~ 2 (cid:9) CASACIÓN D/S L 16935

S,.. fo II, NESTOR ALFONSO RICO RICO tJN

El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal

sugiere en su concepto casar el fallo impugnado y declarar la nulidad de la actuación desde que el procesado fue declarado persona ausente, por considerar que se violó su derecho a la defensa material y a la defensa técnica. HECHOS Fueron adecuadamente sintetizados en el fallo de segundo grado así; "El 17 de Agosto de 1995, la se flore Martha Inés Mejie se presentó a la Concesionaria «Andino Automotriz Ltda" de le Cre. 7 No. 51 A - 16 donde estableció contacto con Nestor Alfonso Rico Rico quien para entonces se mostraba como gerente suplente de la compañía, con el fin de adquirir un vehículo automotor. Explcados los pormenores de la negociación, la denunciante entregó tres abonos discriminados as!: le suma de $1.000.000 representados en un titulo valor, le suma de $1.280.000 y finalmente le cantidad de $5.000.000, bajo la promesa expresa de que se le había adjudicado el vehículo Renaut 9 modelo 1996, tipo taxi, color amarillo No. de chasis CL326288 por la suma global de $11.518.773 y como comprobación se le entregó copia de la factura de compra No. 4702 de la Concesionaria «Sincramotor": sin embargo al cabo de tres meses aproximadamente y no obstante de manera reiterativa le quejosa reclamaba a! Implicado la entrega real y material del automotor, a finales del ctado año de 1995, el Concesionario Andino Automotriz Ltda cerró sus puertas al público y desapareció sin expicoclón alguna".

?IILL. J. C0L4II

3 (cid:9) CASACIÓN DISCRECIONAL 1693.5

NESTOR ALFONSO RICO RICO p4.(cid:9) ui. Js4iciii ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia presentada por Martha Inés Mejía, la Fiscalía 89 Local de Bogotá dispuso adelantar la correspondiente indagación previa el 11 de abril de 1996 el 19 y de julio siguiente profirió resolución de apertura de la instrucción, en la cual ordenó vincular mediante indagatoria a NESTOR ALFONSO RICO y otra persona, enviándole comunicaciones para tal efecto a la carrera 4 No. 18 - 80 oficina 1801 a la carrera 7 y No. 63 - 38 de esta ciudad, que fueron devueltas por no existir la dirección y no existir el número, respectivamente (fol. 693 71 y 73). Con el propósito de escuchar en indagatoria a RICO RICO, la Fiscalía libró orden de captura en su contra el 4 de septiembre de 1996, en la cual relacionó como dirección residencial la carrera 7 No. 64 —38 de Bogotá: esta orden fue cancelada el 8 de octubre del mismo año. Posteriormente se le emplazó mediante edicto y fue declarado persona ausente el 6 de noviembre de 1996, oportunidad en la que se designó el defensor de oficio que señalara el Consultorio Jurídico de una universidad de esta ciudad, a donde se libró la comunicación pertinente. El 9 de abril de 1997 fue definida la situación jurídica de los procesados con medida de aseguramiento de caución prendaria como presuntos coautores del delito de estafa agravada por la

cuantía; decisión notificada a la estudiante reconocida como defensora de oficio de NESTOR RICO RICO. IR i C2 apsbucg 4 (cid:9) CASACIÓN DISCR1ONAL 1693 rl. Si.rtiluI. Is )uidwi NESTOR ALFONSO RICO RICO El 11 de agosto de 1997, la Fiscalía se abstuvo de resolver un memorial de la defensora de oficio de RICO RICO - que no obra en la actuación - y solicita su aclaración, en cuanto dirigido a "solicitar al Despacho conceder el recurso de Reposición en favor de su Prohijado en atención a que su poderdante es un apersona de escasos recursos Económicos y se encuentra ausente razón por la cual solícita sea rebada (sic) la caución Prendaría Impuesta". Cerrada la instrucción, el 13 de abril de 1998 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra NESTOR ALFONSO RICO como presunto autor del delito de estafa agravada por la cuantía, fue sustituida la medida de aseguramiento de caución prendaria por detención preventiva y se libró la orden de captura correspondiente. En la misma oportunidad se decidió precluir la investigación adelantada contra Orlando Rivera Ardua. En cuanto se refiere al procesado NESTOR RICO, la acusación fue notificada a un nuevo estudiante universitario designado como su defensor en reemplazo de la anterior practicante, la cual, según lo informó el centro de estudios superiores, culminé su calendario académico en 1997. La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado 67

Penal Municipal de Bogotá, donde realizada la audiencia pública profirió sentencia el 26 de abril de 1999, por cuyo medio condenó a NESTOR ALFONSO RICO RICO a la pena principal de 3 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones ilL. C0Lt F Ja 5 (cid:9) CASACIÓN D/SC ECIO (cid:9) 16935 Jdic.m NESTOR ALFONSO RICO RICO públicas por el mismo lapso, al hallarlo penalmente responsable en condición de autor del delito por el que se le acusó. Así mismo se lo condenó al pago de los perjuicios ocasionados y le fue negada la condena de ejecución condicional. Capturado el procesado el 24 de abril de 1999, designó defensor de confianza, quien interpuso recurso de apelación contra el fallo, el cual fue modificado por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá al rebajar la pena principal a 32 meses de prisión y conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Esta decisión es ahora objeto de impugnación extraordinaria. LA DEMANDA El actor plantea tres cargos contra el fallo de segundo grado, que sustenta de la siguiente manera: Cargo primero. Lo formula al amparo de la causal tercera de casación, por considerar que se violó el "Debido Proceso, con la consecuente violación al Derecho de Defensa", pues aunque NESTOR RICO se encontraba plenamente identificado, fue emplazado sin que se hicieran los esfuerzos necesarios para lograr que compareciera al

proceso. Señala el defensor que a pesar de que en la denuncia se señaló una dirección a donde podía ser citado su procurado, la ,,4La II. COLkII 6 (cid:9) CASACIÓN DISCRECIONAL 16935 t. £iipisaim 1. )lWdtcM NESTOR ALFONSO RICO RICO Fiscalía envió las comunicaciones de citación a direcciones diversas que no tenían relación con él, motivo por el cual fueron devueltos los telegramas, y por ello no es cierto lo afirmado por el ad quem, de que las citaciones se enviaron al lugar que para entonces se conocía en la actuación. Dice que Orlando Rivera Ardua expresó en su injurada que tenía conocimiento del paradero de RICO RICO , pero no fue interrogado sobre ello, y que aquel posteriormente allegó a la actuación copia de una denuncia que formuló contra NESTOR ALFONSO RICO, donde aparecían relacionados vanos números de teléfono, de celular y de bipper, y se dijo que el testigo Ramiro Beltrán sabía del paradero de su asistido, pese a lo cual, los funcionarios judiciales no adelantaron gestión alguna para que compareciera al proceso. Expone el casacionista, que al librar la Fiscalía la orden de captura contra su representado no se mencionó que Orlando Rivera podía tener información acerca de la ubicación de aquel y tampoco se anotó la dirección que figuraba registrada en la tarjeta deca dacfl lar. Indica el censor, que tampoco en la actuación aparece constancia de recibo de las órdenes de captura por las autoridades, razón por la cual desconoce la forma en que fueron

contabilizados los 10 días previos a disponer el emplazamiento. Afirma el impugnante, que el ejercicio del derecho de defensa requiere que el procesado tenga conocimiento de la apiii&u la CoLauk. ll'~¿ ~r 7 (cid:9) CASACIÓN DISCRECIONAL 16935

NESTOR ALFONSO RICO RICO

1. SNpPIPaIm JI JN1t#44 imputación para que proceda a designar un abogado que lo asista; por tanto, si la Fiscalía no adelantó esfuerzo alguno para enterar a NESTOR ALFONSO RICO de la actuación seguida en su contra, no era viable que procediera a emplazarlo y declararlo persona ausente, pues con ello se le privó de brindar explicaciones, aportar pruebas y designar un letrado que lo representara, todo lo cual vida la actuación de nulidad por la presencia de irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa de su representado.

Para demostrar la trascendencia de la irregularidad que denuncia, el defensor expone que si NESTOR ALFONSO RICO hubiera sido enterado del proceso adelantado en su contra habría podido informar: que fue la denunciante quien incumplió lo acordado sobre la venta del vehículo, que él sólo recibió cinco millones de pesos que a su vez entregó a EXJCAR MOTORS para la adquisición del taxi; que a Martha Inés Mejía Rentería le fue reintegrada parte de su dinero; que otras personas en el concesionario recibieron pagos sin que hayan explicado su destino, con todo lo cual se habría podido demostrar que su asistido no se apropió para si ni para un tercero de dinero de la

denunciante. Adicionalmente expresa, que si al procesado se le hubiera enterado de la actuación habría podido aportar los documentos allegados junto a la impugnación del fallo, así como los anexos a la demanda de casación, que descartan la comisión del delito de estafa por el cual se le condenó. r lL la C.LkII v. ~4~ o(cid:9) CASACIÓN DISCRÉ1ONAL 18955 S NESTOR ALFONSO RICO RICO 'aiipi.aii Ji, )ii4icis Además, el censor indica que al ser incumplidas las exigencias para vincular al procesado como persona ausente, no se adelantó ninguna averiguación sobre la eventual responsabilidad de otras personas que laboraban en el Concesionario Andino Automotriz con relación al comportamiento denunciado. Con base en lo expuesto, el actor solicita a la Corte anular la actuación desde el momento en que se vinculó a NESTOR RICO RICO mediante la declaratoria de persona ausente, para que se reponga el trámite viciado. Cargo segundo. Lo presenta de manera subsidiaria, al amparo de la causal tercera de casación, por estimar que su asistido fue investigado, acusado y condenado sin contar con asistencia técnica. Para demostrarlo, el casacionista expresa que sólo hasta el 6 de noviembre de 1996 se nombró defensor de oficio a RICO RICO, designación que recayó sobre persona indeterminada, cuando ya se hablan practicado importantes diligencias en la actuación. El 9 de abril de 1997, sin conocerse el nombre de quien ejercerla la defensa técnica del procesado, le fue resuelta su

situación jurídica, y al día siguiente se posesionó la estudiante Luz 9 (cid:9) CASACION D/SCREIONAL 1635 (cid:9) NESTQR ALFONSO RICO RICO 1 £pliiiu II )ii4ici Fanny García Muñoz como defensora, a quien le fue notificada la mencionada decisión, cuya ejecutoria transcurrió en silencio. Además, en la diligencia de posesión de la estudiante se expresó, faltando a la verdad, que fue designada en providencia W 6 de noviembre del ario anterior. Sólo hasta el 22 de mayo de 1997 la defensora acreditó su calidad de estudiante de una facultad de derecho, siendo entonces designada por la universidad, y no por la Fiscalía. Un mes y medio después de la posesión, la defensora solicitó copias del proceso, y en resolución del 11 de agosto de 1997 la Fiscalía se abstuvo de resolver una petición de aquella por ser ambigua, a la vez que le solicitó aclarar su escrito, a lo cual no respondió. Aunque se envió comunicación a la estudiante a fin de que concurriera al despacho para notificarse de la resolución de cierre de investigación, su inasistencia determinó que la decisión fuera notificada por estado. Tanto la ejecutoria del cierre de investigación como el término para presentar alegatos precalificatorios transcurrieron en absoluto silencio. Habida cuenta que la estudiante que fungia como defensora habla culminado su calendario académico en 1997, el 17 de abril de 1998 se posesionó como defensor de NESTOR RICO el estudiante Winston Giovanny Joya Argüello, quien fue designado

para tal cargo por la Universidad donde adelantaba sus estudios y .LL. 1 COLkII lo(cid:9) CASACIÓN DISCRECIONAL 1635 NESTOR ALFONSO RICO RICO JMIáidlks .(cid:9) li no por la Fiscalía, a quien se le notificó la resolución acusatoria, sin que hiciera pronunciamiento alguno dentro del término de ejecutoria de tal providencia. Dice el actor, que el defensor solicitó en el juicio dos pruebas que le fueron denegadas, cuya decisión no impugnó, e intervino en la audiencia pública donde presentó un "escrito lacónico que ni siquiera le fue contestado por las instancias". En punto de la trascendencia del cargo, el actor señala que no se trata de una simple inactividad de los defensores utilizada como estrategia defensiva, sino que la falta de asistencia fue producto de la inexperiencia y falta de conocimientos de los defensores. Acerca de la primera defensora señala que su única petición no fue resuelta al ser considerada ambigua, y que desde la finalización de sus estudios en 1997 hasta la designación del nuevo estudiante transcurrió un tiempo en que el procesado no estuvo asistido de defensor, época durante la cual se cerró la investigación y se calificó el mérito del sumario, actuaciones en las que era importante el ejercicio del derecho a la defensa técnica. Destaca, que tampoco la defensora se preocupó por ubicar a su representado para que pudiera ejercer su derecho a la defensa material brindando explicaciones y aportando documentos con relación a la venta del vehículo a Martha Inés Mejía. .LL J. C0La.kg

11(cid:9) CASACIÓN orscR,O?vAL 1693.5 L NESTOR ALFONSO RICO RICO Expresa el casacionista, que la ausencia de defensa técnica de su defendido en la investigación no puede compensarse con la petición de pruebas presentada por el defensor en el juicio, en la cual ni siquiera indicó el objeto de las mismas ni su ubicación, por lo que a la postre fueron denegadas, y pese a ello, no impugnó tal decisión, lo que demuestra la inexperiencia del estudiante a quien le fue confiada la representación de NESTOR RICO. Por tanto, considera el censor, que erró el Tribunal al señalar que la inactividad de los estudiantes de derecho que actuaron como defensores puede ser tenida como una estrategia defensiva, pues la jurisprudencia en la que se basó tal decisión no es absoluta, ni es aplicable al curso que en este asunto tuvo la asistencia técnica del procesado, habida cuenta que existen otros pronunciamientos de esta Sala sobre el tema, orientados a valorar en cada proceso y de manera particular el desempeño del encargo por parte del defensor, para establecer si hay o no una estrategia defensiva en su silencio. Señala el impugnante, que corresponde a la Corte precisar el alcance de la noción de estrategia defensiva frente a las actuaciones de los estudiantes de consultorios jurídicos universitarios, para que no se asuma, sin más, que su inactividad constituye el ejercicio cabal del derecho de defensa, como erradamente ha ocurrido en este caso, más aún si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional en su sentencia C-049 del 8 de

febrero de 19961 señaló que la defensa sólo podía ser ejercida por un profesional del derecho y excepcionalmente por estudiantes. 12 (cid:9) CASACIÓN DISCREC/ÓNAL 16935 . £,(cid:9) Ji, 1/.táii NESTOR ALFONSO RICO RICO Con fundamento en lo expuesto, el defensor solícita la nulidad de la actuación a partir del momento en que se dispuso oficiar al Consultorio Juridico de la Universidad Santa Tomás para que designara un estudiante como defensor de oficio de NESTOR RICO TICO (6 de noviembre de 1996), para que se rehaga la actuación, y sea la Fiscalía la que de oficio designe a un profesional del derecho. Cargo tercero. Lo formula de manera subsidiaria a los anteriores, con base en la causal primera de casación, cuerpo segundo, por considerar que se violó de manera indirecta la ley sustancial, al incurrir el ad quem en error de hecho determinado por un falso juicio de identidad, en cuanto asumió que la factura de adquisición del vehículo taxi Renault 9 a nombre de la denunciante, fue la artimaña utilizada por el procesado para dar credibilidad a la negociación. Dice el censor que "valora indebidamente el Juzgado 43 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, D.C., la referida factura, pues ese documento simplemente da cuenta de que a través de SINCROMOTOR LTDA se adquiría un vehtcub Renault 9 Taxi modelo 1996 para la señora MARTHA INES MEJIA", luego tal documento no acredita que se defraudó el patrimonio de la denunciante, y por el contrario, permite demostrar que el Concesionario Andino Automotriz a través de NESTOR RICO

adquirió de EX! CAR MOTORS, y este a su vez de S!NCROMOTOR, el vehiculo para Martha Inés Mejía Rentería. arialLai la COLkI S'.. 1. 13 (cid:9) CASACIÓN DISC!TONAL 16935 NESTOR ALFONSO RICO RICO lo Jsiiifi Concluye el defensor, que las razones por las cuales no se efectuó finalmente la compraventa del vehículo, no son imputables al Concesionario Andino Automotriz ni a sus representantes sino al incumplimiento de la denunciante en los pagos; además, los cinco millones de pesos que recibió NESTOR RICO de Martha Inés Mejía fueron destinados por la persona jurídica para adquirir el taxi, sin que aquel se hubiera apropiado de ellos. Estima violados los artículos 333, 2460 247, 249 7 2537 254, 274, 277, 294, 3000 3013 302 y 303 del anterior estatuto procesal, y que como consecuencia de ello se aplicaron indebidamente los artículos 356 y372 del derogado Código Penal, pues los supuestos fácticos no se subsumen dentro de la descripción típica de estos preceptos. Solicita entonces el censor a la Corte, que case el fallo impugnado, para que en su lugar se absuelva a su defendido "de los Cargos que le formulara la Fiscalía 89 Local de la Unidad Segunda de Delitos contra el Patrimonio Económico Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Santafé de Bogotá, D.C., en su Resolución de Acusación fechada el 13 de abril de 1998".

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte casar el fallo impugnado con base en los siguientes argumentos: iLm fa CCLL. p , 14 (cid:9) CASACIÓN DISCRECIONAL 1693.5 SIIP.M. fi NESTOR ALFONSO RICO RICO # Los cargos primero y segundo que el demandante funda en la causal tercera de casación, por considerar que se violó la defensa material y técnica de su defendido llenen asidero en la actuación, pues se advierte que el funcionario instructor no adelanté las diligencias necesarias para localizar al procesado y enterarlo del trámite surtido en su contra. En efecto, se evidencia que las comunicaciones telegráficas mediante las cuales se citaba a NESTOR RICO fueron remitidas a direcciones ajenas a él y que no correspondían a las que figuraban en la actuación, bien suministradas por la denunciante, el otro vinculado o la señalada por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS al relacionar la lista de asuntos judiciales en los que se le requería: además, tampoco se intentó citarlo a través de los números telefónicos que figuraban registrados en el proceso. A su vez, en las ordenes de captura dispuestas en la resolución de acusación no se determiné el domicilio del procesado o la forma en que podía ser localizado. Aunque la Fiscalía 89 Local solicitó información a otros despachos judiciales sobre los procesos adelantados contra RICO RICO y uno de ellos informó que le había impuesto caución prendaria como medida de aseguramiento, ningún requerimiento se hizo para conocer el paradero del procesado.

También se advierte, dice el Procurador, que previamente a la captura de RICO RICO en la actuación no se conoció ni la dirección ni el número telefónico que suministró al momento de su piuilLa la COLkI 15 (cid:9) CASACIÓN DISCRECIONAL 16933 NESTOR ALFONSO RICO RICO S..,,4aii.i hP 1 JN4tSI4 aprehensión, de donde no puede concluirse que si los funcionarios judiciales hubieran enviado comunicaciones a todas las direcciones registradas o hubieran llamado a los números telefónicos obrantes en el proceso, se habría conseguido que RICO RICO compareciera. No obstante, en atención a que las medidas que deben adoptar las autoridades judiciales para asegurar la garantía judicial de defensa no están condicionadas a su resultado, cuando los funcionarios no realizan las diligencias necesarias para encontrar al inculpado, la falla de la administración vulnera el derecho a la defensa, pues se priva al imputado de conocer el proceso surtido en su contra. Por tanto, estima el Ministerio Público, que el funcionario instructor se limitó a cumplir formalmente con los presupuestos para vincular al procesado) pero no desarrolló las actividades necesarias para ubicarlo y permitirle brindar sus explicaciones, más aún por tratarse de un tema en el cual era trascendental el relato directo del incriminado sobre la imputación. De lo expuesto concluye, que el procesado fue declarado persona ausente sin que previamente se hubieran agotado las posibilidades para lograr su comparecencia a la investigación) circunstancia que evidencia la afectación del debido proceso y el

derecho a la defensa material. Esta irregularidad está relacionada con la vulneración al derecho de defensa que se denuncia en el segundo cargo, pues no

.LL11 I COL4I.LdI 16 (cid:9) CASACIÓN D1SCRE70NAL 16935

Ii, NESTOR ALFONSO RICO RICO

t. Siprsuis se proveyó al procesado una defensa técnica adecuada, en cuanto fue confiada a personas que se desentendieron del asunto. En efecto, si bien la Fiscalía nombré un defensor de oficio de un consultorio jurídico universitario, cuya designación recayó en Luz Fanny García Muñoz, esta no cumplió con su cometido, pues se limitó a solicitar copias de la actuación, presentar un memorial que la Fiscalía estimó ininteligible, y no informó oportunamente su desvinculación del consultorio jurídico, situación que no puede ser entendida como estrategia defensiva, pues es evidente que lo demostrado con su silencio es el abandono de sus deberes profesionales. En el juicio la defensa fue asumida por otro estudiante universitario, quien únicamente solicitó la práctica de unas pruebas sin sujetarse a las formalidades legales e intervino de forma lacónica en la audiencia. Así las cosas) el Procurador estima que al violarse la defensa material y técnica del procesado RICO RICO, debe declararse la nulidad de la actuación desde la resolución en que fue declarado persona ausente. Sobre el tercer cargo, fundado en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el Ministerio Público se abstiene de emitir concepto, habida cuenta que el recurso de casación lo concedió esta Sala de manera excepcional para los fines seflalados

por el censor, esto es, la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de NESTOR RICO RICO. .LL I. e.LI. . 17 (cid:9) CASACIÓN D1SCECIONAL 16,935 VESTOR ALFONSO RICO RICO fs suproffa CONSIDERACIONES DE LA CORTE Mediante providencia del 30 de septiembre de 1999, esta Sala concedió el recurso de casación discrecional interpuesto por el defensor de NESTOR ALFONSO RICO RICO con el doble propósito de verificar si fueron violados los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del procesado, y para hacer precisiones en punto de la inactividad o silencio del defensor como estrategia defensiva o como simple negligencia. Delimitado el marco de la decisión que en esta providencia corresponde adoptar se tiene, que el cargo primero de la demanda de casación es formulado adecuadamente como principal, habida cuenta que en virtud del principio de prioridad es el que mayor cobertura y trascendencia tiene en la actuación en caso de prosperar; se orienta a conseguir la declaratoria de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa del procesado NESTOR RICO) en cuanto fue declarado persona ausente) pese a que en el procedimiento de citación y búsqueda se incurrió en irregularidades que dejaron sin agotar las diligencias necesarias para asegurar su comparecencia a la investigación. Bien está destacar inicialmente, que de manera reiterada la Sala ha seflalado que la vinculación del imputado al proceso mediante la declaración de persona ausente) no constituye un procedimiento facultativo o sucedáneo de la vinculación a través

de indagatoria, sino una posibilidad residual o supletoria, que sólo 18 (cid:9) CASACIÓN D1SCRC1ONAL 18.35

J. NESTOR ALFONSO RICO RICO 14 S.1,41.114 procede cuando intentadas las diligencias necesarias para citar y encontrar al imputado, no ha sido posible conseguir que comparezca, según lo establecía el articulo 356 del derogado estatuto procesal penal (artículos 332 y 344 de la Ley 600 de

2000). Igualmente ha dicho la Corte, que en el propósito de conseguir que el sindicado concurra para ser escuchado en indagatoria, el Estado debe agotar todas las posibilidades razonables para ello, atendiendo las informaciones con las que cuente, de modo tal, que la decisión de dar curso al proceso en su ausencia sea el resultado de una de dos circunstancias: La primera, que pese a haber sido agotados los medios para conseguir su ubicación, fue imposible localizarlo, y la segunda, que no obstante haber sido informado de la actuación adelantada en su contra, decidió voluntariamente marginarse de la oportunidad de concurrir para ser escuchado en indagatona1 . En las dos situaciones anteriores, es preciso cumplir los requisitos señalados por el legislador para proceder a la vinculación en ausencia: Primero, citar para indagatoria: segundo, librar la orden de captura, y tercero, emplazar, siendo cada uno de ellos presupuesto del siguiente, con la salvedad de la primera exigencia, de la cual puede prescindirse cuando el delito por el que se procede impone acudir directamente a la orden de captura,

o no ha sido posible establecer el sitio de ubicación concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del derogado Código de Procedimiento Penal; artículo 336 del actual). 1 Cfr. Sentencia del 18 de diciembre de 2000. M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar, entre otras.

J. COLL. 1 rí¿L. 19 (cid:9) CASACIÓN DISCRECIONAL 1693.5

NESTOR ALFONSO RICO RICO (4 suproffa 14 Jidkii No obstante, como de tiempo atrás lo ha señalado esta Sala, en punto de garantizar el derecho de defensa no basta con que simple y llanamente se cumplan los pasos indicados, sino que compete al funcionario judicial orientar su labor a establecer el sitio o dirección donde puede ser localizado el imputado, así como asegurarse de que los datos obtenidos sean correctamente anotados en las citaciones remitidas a quien se debe vincular a la actuación y en las comunicaciones enviadas a las autoridades cuando se dispone la captura2. En el asunto que concita la atención de la Sala pronto se advierte, que la Fiscalía previamente a emplazar y vincular a NESTOR RICO RICO al proceso declarándolo persona ausente, adelantó las gestiones razonables para citarlo y asegurar su comparecencia, con base en las informaciones que de él se tenían en la actuación. En efecto, aunque en la denuncia presentada por Martha Inés Mejía se anotó como domicilio para que el denunciado recibiera notificaciones la carrera 7 No. 51 A - 16 de Bogotá, lo cierto es que en el Certificado de Matrícula de la Cámara de Comercio figuraba

como dirección del Concesionario Andino Automotriz la carrera 7 No. 64— 38, que fue registrada en las órdenes de captura de RICO RICO enviadas al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), a la S1JIN y al Cuerpo Técnico de Investigación, (fol. 2, 33 87, 88y89c.1). 1 Cfr. Sentencia del 6 de junio de 2002. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoil, entre otras. iilLm J. C0LL p 20 (cid:9) CASACIÓN DISECIONAL 16.5

NESTOR ALFONSO RICO RICO

S J. IlpidNm En la ampliación de denuncia, Martha Inés Mejía expuso que "empesamos (sic) a buscarlos por alguien que sabía donde vivía NESTOR RICO en Bosa, fuimos allá pero informaron que se habían trasteado" (fol. 26 c.1). A su vez, en la misma diligencia se allegó un manuscrito en el cual, frente al nombre de NESTOR RICO y Orlando Rivera aparece la dirección carrera 4 No. 18 - 80 oficina 1801, lugar al que fue citado, pero la comunicación fue devuelta por no existir el número (fol. 29, 32y73 c.1). En su indagatoria, Orlando Rivera Ardua expuso que "a varios olientes insatisfechos del CONSESJONAR/O (sic) los ilustré dandoles (sic) señales casi que exactas sobre la localización de RICO RICO en el Municipio de SIL VAN1A GUND. Ya fuera en casa del padre o la madre de él y no me explico porque (sic) no lo an (sic) localizado aún"; no obstante, como puede observarse, resulta

bastante vago e impreciso el real o presunto conocimiento que del paradero de NESTOR RICO tenía Orlando Rivera, como para que el órgano instructor procediera a citarlo (fol. 84 0.1). La Coordinadora del Grupo de Antecedentes del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) remitió a la Fiscalía 89 Local, la relación de cerca de 28 despacho judiciales donde se adelantaban actuaciones contra NESTOR RICO RICO, en varias de las cuales se dispuso su captura por el delito de estafa; sin emba