CSJ - SP170-2023(62852)

LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente SP170-2023 Radicación 62852 Acta no. 088 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Vistos: Decide la Sala el recurso de impugnación especial interpuesto por el defensor de JULIO DAVID PATIÑO CONTRERAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo el 6 de septiembre de 2022, por medio de la cual lo condenó por primera vez en segunda instancia como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

HECHOS: JULIO DAVID PATIÑO CONTRERAS vivía con la madre de la niña AVAC. Con ocasión de esa convivencia, JULIO DAVID PATIÑO CONTRERAS y la menor, para entonces de 13 años, tuvieron contactos sexuales consentidos entre febrero y mayo de 2016.

Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.

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www.cortesuprema.gov.co CUI 15001600883220160010901

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 62852

Julio David Patiño Contreras ACTUACIÓN PROCESAL: El 28 de enero de 2019, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama, la fiscalía le imputó a JULIO DAVID PATIÑO CONTRERAS los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso

homogéneo y sucesivo. El imputado no aceptó los cargos. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, ante el cual se surtió, el 15 de agosto de 2019, la audiencia de formulación de acusación. El 7 de noviembre del mismo año se realizó audiencia preparatoria. El juicio oral se desarrolló en sesiones del 10 y 11 de marzo de 2020. El 24 de junio siguiente, el juzgado absolvió a JULIO DAVID PATIÑO CONTRERAS de los cargos por los cuales fue acusado. Consideró que las declaraciones de la víctima eran contradictorias y dejaban dudas acerca de la relación sexual, teniendo en cuenta que se retractó de lo que dijo en versiones anteriores al juicio. 2 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras Destacó que la menor reconoció que por problemas familiares acusó a JULIO DAVID PATIÑO CONTRERAS de algo que no ocurrió y que sí tuvo relaciones sexuales, pero con otro familiar. Por lo tanto, estimó que la prueba sexológica puede tener explicación por el contacto sexual con otras personas. En esa medida, no se puede sostener que el acusado abusó de ella. Consideró, asimismo, que seguramente AVAC pretendió ocultar experiencias de tipo sexual a su corta edad con otras personas y por eso ideó mentiras para conferirle credibilidad a su relato. En consecuencia, según el juzgado, se debe preferir la retractación de la menor a la acusación que hizo ante familiares, el legista y la psicóloga judicial, por lo cual no

existe prueba más allá de toda duda de la responsabilidad del acusado.

Sentencia Impugnada: El tribunal explicó que si bien la menor -única testigo directa, como acontece por lo general en estos casos— se “retractó” en el juicio de la versión que le había referido a su tía María Corredor, al legista Luis Sterling Neme y al sicólogo de la Comisaría de Familia, Antonio Eljaieck Orozco, se debía preferir lo que les dijo a ellos, antes que la versión que brindó en el juicio, en la cual decidió no incriminar al procesado, pese a que en declaraciones anteriores lo había acusado con claridad cuidando hasta los mínimos detalles.

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Julio David Patiño Contreras Señaló que al médico legista le comentó que un día que su mamá no se encontraba en casa, JULIO DAVID PATIÑO CONTRERAS se pasó a su cama, le quitó su ropa y la accedió sexualmente. Después, le dijo, continuaron los abusos, “me penetraba completo […] también me metía los dedos en la vagina, me daba besos en la boca y el cuello, me cambiaba de posición y me penetraba por detrás como un perrito. El me mojaba y las sábanas quedaban con un olor raro. A veces llegaba tomado y se me echaba encima y empezaba a moverse encima de mí. […] lo hizo como unas diez veces. La última vez fue hace 20 días. Esa vez el usó condón […] Esto pasó en Duitama en San José Alto.”

En la entrevista ante la Comisaria de familia de Tunja manifestó algo similar: que la accedió cuando su mamá no estaba en casa, e incluso en una fiesta, cuando su mamá le ordenó que fuera a casa, exteriorizó que “llegó David, me despertó y me dijo: V, vamos a buscar a su mamá […] cuando me iba a parar se hizo otra vez detrás de mí a molestarme y yo le decía que no y él me decía que solo un ratico y pues yo me dejé llevar, pero él solo me bajo los pantalones y no alcanzó sino como solo un poquito ahí a rozar, a rozar sus partes íntimas con las mías, y la otra vez que fue al otro día, también por la noche, me volvió a hacer lo mismo; llegó allá a mi cama y empezó a molestarme por detrás y yo le dije que no y volvió a bajarme los pantalones, la ropa interior […] y solo me introdujo la punta.” En cambio, en el juicio, dijo que fueron inventos suyos, porque no tenía una buena relación con JULIO DAVID PATIÑO CONTRERAS. Aseguró que sí tuvo relaciones 4 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras sexuales, pero con un familiar y que lo único cierto es lo que le manifestó a la psicóloga particular Eneyda Celis Ruiz, a instancias de sus familiares, y que al legista no le comentó lo que el profesional aseguró en el juicio. Explicó la segunda instancia en qué consiste la retractación y destacó que en las entrevistas que rindió la menor narró lo acontecido con bastante detalle, por lo cual es inútil la justificación posterior para desdecirse de

semejantes acusaciones. En síntesis, a los hechos concretos que expuso al médico y a la psicóloga, opuso explicaciones con ligereza para atribuirse relaciones con otros, justificando la incriminación inicial en la mala relación con el implicado y compañero de su madre, a pesar de que había asegurado que se sentía atraída por él y que consintió las relaciones sexuales. En consecuencia, condenó por primera vez en segunda instancia a JULIO DAVID PATIÑO CONTRERAS como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso sucesivo y homogéneo, a 198 meses de prisión y a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Según el defensor, el tribunal ignoró los planteamientos de la defensa. No consideró que la apelación se presentó el 3 de julio de 2022, por fuera del término, pese a que el plazo vencía el día anterior. Eso implica que se infringió el debido proceso.

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Julio David Patiño Contreras En cuanto a la valoración probatoria, asegura que el tribunal incurrió en el error de apreciar indebidamente la declaración de AVAC, quien aseguró en el juicio que JULIO DAVID PATIÑO CONTRERAS no abusó de ella. En su criterio, se debía conjugar su declaración con los testimonios de Alba Lucy y María Corredor, madre y abuela de la testigo, quienes siempre dudaron de las versiones que ofreció AVAC antes del debate oral. Igualmente considera que no es correcto, como lo afirmó

el tribunal, sostener que la retractación de AVAC es producto de la dependencia de la niña -como lo sugirió la fiscalía—, pues AVAC ni siquiera vivía con su madre y su abuela, sino con su padre, como para sostener que debido a esa influencia cambió su versión. De otra parte, censura al tribunal por haber sustentado la decisión en pruebas de referencia, contra la tarifa legal negativa prevista en el segundo inciso del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Señala que la anamnesis -información que le entrega la víctima al médico legista— es, según lo ha precisado la Corte, prueba de referencia, lo que no significa que sea irrelevante, pues se puede utilizar para refrescar memoria, impugnar credibilidad o testimonio adjunto. Sin embargo, cuestiona que el tribunal las hubiese tratado como testimonio adjunto, sin que la fiscalía lo hubiera solicitado, pues lo que hizo la fiscalía, con ayuda del Ministerio Público, fue insistirle a la menor que explicara por qué cambió su versión, quien en 6 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras actitud burlona se limitó a decir que no “podía creer la imaginación que tengo.” Agrega que las declaraciones de la menor anteriores al juicio, ante la psicóloga y el médico legista, fueron valoradas a “plenitud pero su estudio fue somero y superficial”, lo que llevó al tribunal a sostener que brindó detalles precisos sobre las relaciones sexuales, por lo cual su cambio abrupto de versión sería inexplicable. Aduce que ante la falta de testigos, en estos casos las

pruebas periféricas son de gran ayuda para corroborar la declaración de la víctima. Sin embargo, la fiscalía no aportó ningún medio de prueba que corrobore la versión de la única testigo. Por lo tanto, no se podía obtener el conocimiento necesario para condenar. En su concepto, existen dudas insuperables. La tía abuela de AVAC, María Lourdes Corredor, afirmó que se enteró de la agresión sexual por el comentario que le hizo su sobrina, por lo cual le informó a su madre, Alba Lucy Corredor para que presentara la denuncia correspondiente, sin estar convencida de lo que era verdad, por lo cual, en lugar de corroborar la versión de la menor, surgen dudas de su veracidad. Asimismo, Alba Corredor fue enfática en advertir que no le creía a su hija, y explicó que acercándose a una psicóloga, logró que dijera la verdad. 7 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras Destaca que si bien Alba Corredor vivió con el acusado, no fue por mucho tiempo, de manera que ese no puede ser un motivo para pensar que tuviera interés en favorecer a

PATIÑO CONTRERAS.

Destaca que los conceptos periciales, según el tribunal, no informan sobre temas adicionales a su especialidad. Pero critica que al apreciar la prueba pericial haya dejado de lado el importante concepto de la psicóloga Eneyda Cely Ruíz, el cual deja en vilo las declaraciones que por fuera del juicio rindió AVAC, como igual la deja la declaración de JULIO DAVID PATIÑO CONTRERAS, quien criticó a la menor por

sus mentiras, seguramente influenciada por su habitual consumo de drogas. Luego transcribe los recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia para criticar al tribunal por haberse extendido más allá de las críticas formuladas a la decisión absolutoria y valorar contra la ley y la jurisprudencia los medios de prueba, con el fin de revocar una decisión que se ha debido mantener. Solicita, en consecuencia, revocar la primera sentencia condenatoria y dejar en firme la absolutoria de primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Primero. La Corte es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto contra la primera

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Julio David Patiño Contreras sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo en segunda instancia (numeral 7 del artículo 235 de la Constitución Política). Segundo. Lo primero que se debe resolver es si la apelación contra la decisión absolutoria de primera instancia es extemporánea. Esta solicitud que también la planteó el defensor al tramitar el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y la procuraduría, no tiene fundamento.

En efecto: La sentencia de primera instancia se leyó el 24 de junio de 2020, audiencia en la cual el Fiscal 12 delegado ante los Juzgados Penales del Circuito y el Procurador 165 Judicial Penal II, apelaron la decisión, con la aclaración de que sustentarían el recurso por escrito en los términos indicados en el artículo 177 de la Ley 906 de 2004. Así lo hicieron.

Presentaron su inconformidad el 30 de junio de dicho año.1

Por lo tanto, el 3 de julio siguiente, la secretaría le comunicó al defensor que se había cumplido la carga procesal y le remitió los escritos en los que se sustentó la apelación para su traslado.2 Si al defensor le fueron enviados por correo electrónico los memoriales de sustentación el 3 de julio de 2020, fecha 1 Fs. 45, escrito de la fiscalía con nota de presentación del 30 de junio y Fs. 53, sustentación enviada el 30 de junio a las 7:53 P.M, desde el correo hhoyos@procuraduria.gov.co. 2 Fs. 58, de correo jco01pctocduitama@cendojramajudicial.gov.co 9 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras en que empezaba a correr el término para el traslado a los no recurrentes, es porque los escritos fueron presentados antes de esa fecha, como consta en el proceso, lo cual el defensor conocía plenamente. Por eso extraña que alegue situaciones sin fundamento y corroboración en el trámite, a sabiendas de que su planteamiento es irreal. Su queja, por lo tanto, no prospera. Tercero. El problema central que debe definir la Corte es si la declaración que rindió AVAC en el juicio, en la que dijo que JULIO PATIÑO CONTRERAS no abusó de ella, es creíble, o si se retractó, faltando a la verdad, puesto que antes del juicio había manifestado con bastante precisión y detalle, que tuvo relaciones con el acusado, quien convivía con su madre. Cuarto. En cuanto a la declaración de testigos pueden

presentarse las siguientes eventualidades:

1. La regla general es que el testigo, menor o mayor de edad, declare en el juicio. En este caso, las declaraciones anteriores -no es necesario solicitarlas como prueba y que se decreten—, pueden emplearse para impugnar credibilidad, con el fin de, entre otras finalidades, cuestionar “manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías.”

(numeral 4 del artículo 403 de la Ley 906 de 2004) 10 CUI 15001600883220160010901

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2. Que se sepa que el testigo no concurrirá a declarar, pero que haya entregado declaraciones anteriores por fuera del juicio.

En estos casos, como excepción, las declaraciones por fuera del juicio oral pueden ser utilizadas como prueba de referencia admisible para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, circunstancias de agravación o atenuación punitiva, etc., siempre que se respete las formas del debido proceso probatorio (descubrimiento, solicitud fundada y práctica en el juicio) y las condiciones señaladas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal (Cfr., entre varias, SP del 6 de abril de 2022, rad. 51750). Puede suceder también, que el testigo no asista a la audiencia pese a haber sido convocado, presentándose una circunstancia sobreviniente no prevista por las partes. En este evento igualmente se acepta la incorporación de

declaraciones rendidas antes del juicio como prueba de referencia admisible. Tratándose de menores, con base en el principio de protección reforzada, se ha estimado que sus declaraciones anteriores se pueden emplear como prueba de referencia admisible, incluso si el menor concurre a declarar (SP, 28 oct 2015, Rad. 44056, y 20 de mayo de 2020, rad. 52045, entre otras). 11 CUI 15001600883220160010901

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3. Que el testigo concurra al juicio, pero presente una declaración distinta a la ofrecida por fuera de la audiencia.

En este caso, es posible emplear declaraciones anteriores al juicio como testimonio adjunto, para lo cual se deben cumplir las siguientes reglas: a. Que el testigo se encuentre disponible. En caso contrario solo se puede utilizar como prueba de referencia. b. Las partes deben advertir al juez sobre el cambio de versión a efectos de confrontar la declaración anterior y el testimonio en juicio. c. La parte debe solicitar expresamente que se incorpore la declaración anterior al juicio como testimonio adjunto. d. El juez debe correr traslado a la contraparte para que formule su oposición o exprese su consentimiento. e. La declaración se incorpora como prueba si el juez la admite.

4. El testimonio adjunto se ofrece como una alternativa excepcional ante una situación sobreviniente e inesperada, derivada del cambio imprevisto de la declaración del testigo, pues la parte actúa con la confianza que reiterará lo dicho por fuera de la audiencia.

Dicho testimonio se incorpora al juicio como prueba

autónoma; por eso es adjunto. De allí que se haya dicho que en la praxis “la declaración anterior debe ser incorporada a través 12 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras de su lectura -por la persona que la brindó, no por un tercero, se agrega3—, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas.”4 (Se subraya) Quinto. El Juzgado recibió la declaración de AVAC. Como suele ocurrir tratándose de menores, pese a que la testigo para ese momento no lo era, la prueba se practicó entregándole a la defensora de menores el interrogatorio sugerido (artículo 150, Ley 1098 de 2006, de la Infancia y la Adolescencia). La testigo declaró de la siguiente manera. Esta es la secuencia. 14:05: ¿Alguna vez hablaste con tú tía o con tú mamá de algún inconveniente que hayas tenido o de alguna cosa que haya pasado con Julio Patiño? Si, si señora. ¿Qué pasó? Bueno, principalmente, pues, tuve que hablar con ella porque en ese momento tuve como una crisis y decidí contar una versión sobre que yo había estado con el señor Julio David Patiño y ella decidió hablar con mi mamá y hablamos las tres al respecto y de allí fue cuando se decidió poner la demanda. 3 SP 934 de 2020, rad. 52045 4 SP del 12 de mayo de 2021, rad. 55959.

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Julio David Patiño Contreras Una demanda que terminó en un examen médico de tipo sexológico ¿recuerdas qué dijiste? 15:20: Si recuerdo el examen pero la verdad no me acuerdo lo que dije en ese examen. El Fiscal solicita que se le interrogue de la siguiente manera: En ese examen dice que tu padrastro vive contigo y con tu mamá, en enero de ese año que hicieron ese examen, que desde antes de irnos a vivir el sentía un gusto por mí y que jugábamos a darnos golpes y así, después que se fue a vivir con nosotros eso paró, porque mi mamá se dio cuenta y un día me regañó y me pegó por andar jugando con él. La primera vez que pasó fue un día por la mañana que él se pasó a mi cama, mi mamá no estaba, él empezó a besarme y acariciarme, y a molestarme y a empujarme por detrás, con sus partes de abajo, y le dije que no y lo rasguñé y me fui para el baño. Después, otro día, que estaban en fiestas en el barrio, se peleó con mi mamá y ella se fue, yo me quedé en la casa y él se quedó conmigo, entonces en la cama de mi mamá él me acostó y me bajó la ropa interior, y me penetró en la vagina, pero solo la punta. No pudo más porque me dolió mucho y yo no podía levantarme del dolor. Después siguió molestándome cada vez más y más, y cuando me quedaba solo me comenzaba a molestarme con su parte de abajo por detrás, ya después me

penetraba completo. También me metía los dedos en la vagina, me daba besos en la boca y el cuello, me cambiaba de posición y me penetraba por detrás como un perrito, y me mojaba y se mojaban las sábanas, y quedaban mojadas y con un olor raro. A veces llegaba tomado y se me echaba encima de mí, pero sin quitarme la ropa, lo hizo unas diez veces. Yo le decía como unas treinta mil veces que no, pero él seguía insistiendo. 14 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras Siempre me decía que estuviera relajada, esa palabra me la decía muchas veces. La última vez fue hace veinte días, esa vez él uso condón, pero se demoró muchísimo porque era la primera vez que lo hacía con condón. Todo se supo porque mi mamá empezó con la preguntadera y ella me decía que ya sabía que yo tenía algo con él, con David, pero era mentira, era para ver si yo decía algo. Entonces hace como cuatro días me dijo así y yo le dije que sí y le conté. Yo solo le había contado a mi prima Astrid Juliana que era la única que sabía, nadie más sabía. Esto pasó en Duitama en el barrio San José Alto. Fecha y hora de los hechos, 2016, 05, 22, a las 8 de la mañana. Como dijiste que no recordabas, ese fue el recuento que hiciste con el médico. También hiciste un recuento con un sicólogo en Bienestar familiar, ¿recuerdas? No señora. 18: 53: Pero que tiene qué decir a lo que está escrito, si

lo dijo, por qué lo dijo o no lo dijo. Si señor dije eso, pero hay algunas partes en las que creo que alteraron la información, porque la verdad no tengo absoluto conocimiento de las últimas palabras que hay en ese escrito. ¿Puedes decir cuáles?

Lee: También me metía los dedos en la vagina, me daba besos en la boca y el cuello, me cambiaba de posición y me penetraba por detrás como un perrito, y me mojaba y se mojaban las sábanas, y quedaban mojadas y con un olor raro.

Bueno, lo que sigue de ahí en adelante no recuerdo haberlo 15 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras dicho. Si de pronto está en un video o en un audio yo creo que sería mejor… la verdad no recuerdo de esto que yo dije. Desde donde empecé a leer no recuerdo haber dicho esa cantidad de cosas. El principio, si señor. 21.11. Te hicieron un audio y video en la fiscalía. ¿Recuerdas lo de la fiscalía? Si señora. ¿Recuerdas si eso que pasó con Julio David fue en varias oportunidades o en una sola, qué pasó? 21:40: La verdad que lo que yo vine a hacer hoy aquí es a decir la verdad, ¿sí? Con él no pasó absolutamente nada y la verdad decirle a su mercé que pasó varias veces sería como reiterarle que si hubo un acceso con él. Dices que eso no pasó, ¿trataste de aclarar eso con alguna autoridad? Si, si señora, con la última entrevista que tuve, que ahí fue donde quise decir la verdad, ahí fue donde dije todo

absolutamente lo que había pasado. ¿Con quién fue esa entrevista? Con una psicóloga, no sé si era de Duitama, pues vine aquí a Duitama, porque mi mamá, yo le dije a ella que si podía hacer algo para ayudarlo a él, para que saliera de esas circunstancias, porque la verdad que no merece estar allí, entonces ella me dijo que si, ella me dijo que iba a conseguir ayuda y ahí fue donde me citó a mí, y me dijo que tenía que testificar, venir como a decir la verdad… y dije todo lo que era, solo que era con una psicóloga, no recuerdo el nombre y el lugar donde fue. 16 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras ¿Cuál es la verdadera o la real? La única verdad cierta es en la última entrevista que tuve en donde dije toda la verdad de lo que había pasado y en dónde había mentido. Después de reproducir en video la entrevista ante la psicóloga del CTI, en la que sustancialmente reiteró lo que había expresado al médico legista, se le preguntó: ¿Eso fue lo que dijiste? ¿Por qué ante el juez estás diciendo que no había pasado nada? 47:37: Porque es la verdad, por eso vine hoy a testificar, a decir la verdad, pues en ese momento tal vez por miedo dije toda esa cantidad de cosas que hasta yo misma quedo impresionada de la cabeza que tengo para poder decir todo eso. Aseguró que se fue a vivir con su papá, no con ocasión de estos sucesos, sino por problemas de drogas y reiteró que

en la entrevista con la psicóloga particular dijo la verdad. Que antes mintió y lo hizo “por miedo, por los problemas que estaban pasando, sobre con quién había pasado todo esto y yo le dije que lo que había pasado con David era mentira, pero que si había tenido relaciones con un familiar”. 5

Pregunta: ¿De dónde sacaste todas esas cosas que dijiste en las entrevistas, si él fue te tocó o no, si te tocaba o no?

5 1:13:31 17 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras 1:36:15: La verdad, como dije, estoy hasta sorprendida como por la capacidad que tengo de poder inventar una cantidad de cosas que la verdad ahora me siento arrepentida y no sé, talvez porque era una niña, podía tener mucha más imaginación… Nadie me presionó en todas las entrevistas.” Sexto. El Tribunal consideró: “entre las declaraciones anteriores al juicio oral de AVAC y la que rindió en ese escenario, tiene mayor valor suasorio la primera versión por tener respaldo en las demás pruebas o en la valoración periférica de esa atestación, atendiendo los parámetros jurisprudenciales de valoración probatoria, en caso de retractación o contradicción.” Asimismo, estimó que la declaración inicial de la menor la corroboraba el concepto médico legal que constató su desfloración antigua y el testimonio de María Lourdes Corredor, tía de AVAC, a quien le manifestó que había tenido relaciones sexuales con el acusado. El Tribunal, sin decirlo, comparó la declaración con la anamnesis del concepto médico y la entrevista a la psicóloga

judicial a la manera de testimonio adjunto, que la fiscalía utilizó en su totalidad ante el cambio sorpresivo de versión de la testigo. Eso formalmente significaría que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar 18 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras declaraciones por fuera del juicio como testimonio adjunto por no seguir estrictamente el procedimiento para que las declaraciones anteriores que entregó la menor se tuvieran como tal. Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobre lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre una concepción sustancial de la justicia, en aquellos casos en los que se cumplen en la práctica todas las condiciones para incorporar y valorar como testimonio adjunto declaraciones anteriores entregadas por fuera del juicio oral. En este sentido, por unanimidad, en la SP del 12 de mayo de 2021, rad. 559596, la Sala sostuvo que así formalmente la parte no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba. En estricto sentido, en la sentencia indicada se precisó, siguiendo reflexiones de la Corte sobre las formas del debido proceso probatorio, lo siguiente: “Tiene dilucidado la Sala7 que por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el juicio, pues cuando tienen lugar fuera de tal escenario son inadmisibles como elementos de

6 Para evitar equívocos, en la SP del 27 de oct. de 2021, rad. 58853, se resolvió un caso similar en sentido distinto, pero con la precisión de que se prefirió la nueva versión en el juicio, al no haber incorporado las declaraciones anteriores con la testigo, impidiendo de esa manera la contradicción y confrontación de la prueba. 7 Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2019. Rad. 55651 y CSJ SP, 17 jul. 2017. Rad. 49509, entre otras. 19 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado como testimonio adjunto. En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia8, respectivamente.” A partir de esos elementos de juicio, la Sala señaló que en la incorporación de declaraciones anteriores al juicio de un testigo disponible a manera de testimonio adjuntocategoría de creación jurisprudencial—, se deben cumplir dos condiciones: que se decrete la prueba, para garantizar que la parte pueda oponerse a la misma y que en su práctica se garantice el derecho de contradicción. Pero, así mismo, con total claridad, en una línea que en esta decisión se mantiene, expresó: “Desde luego, la claridad sobre las pruebas que pueden fundamentar el fallo evita debates como el aquí suscitado, en

contra de la celeridad y eficacia de la administración de justicia, motivo por el cual se impone que la Fiscalía, entre otros sujetos procesales e intervinientes, asuma su rol con la precisión necesaria en orden a solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, una vez cumplidas las demás exigencias para que tengan tal carácter, sin que, desde luego, se trate de una fórmula rigurosamente sacramental, como que en cada caso deberá constatarse si materialmente se trató o no de un testimonio adjunto. 8 Cfr. CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153 y CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950, entre otras. 20 CUI 15001600883220160010901

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Julio David Patiño Contreras Resta señalar, que las falencias en el cumplimiento de los referidos requisitos deben analizarse a la luz del principio de trascendencia, de tiempo atrás desarrollado por la Corte en el ámbito de las nulidades y en el estudio de la exclusión probatoria, sobre todo cuando se trata de las denominadas pruebas ilegales, en contraposición a las llamadas pruebas ilícitas. En efecto, la Sala ha precisado que cuando se alega la violación de algún requisito para la obtención o práctica de los medios de convicción, debe analizarse la trascendencia del yerro, en orden a establecer si el mismo es de tal entidad que justifique una decisión tan importante como la exclusión de una prueba pertinente.” El proceso penal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de derechos. Como tal, supone el

respeto de las garantías debidas a las partes en la aproximación racional a la verdad, cometido que se logra a partir de una comprensión material del debido proceso y de los principios en que se sustenta (artículo 10 de la Ley 906 de 2004). Bajo ese entendido, las actuaciones procesales, entre ellas la producción de la prueba, deben valor