CSJ - SP17022(17-10-2000)

REPUBLICA DE COLOMBIA Ca 1.n. 17.022 °/Jorge Martínez He .j dez y otros. e0,4 a 4 e

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

Aprobado Acta No. 177 Bogotá, D.C., octubre diecisiete (17) de dos mil (2.000).

VISTOS: Decide la Sala sobre los requisitos formales a que se refiere el artículo 225 del C. de PP. (modificado por el art. 8 de la Ley 553/2.000), respecto e las demandas de casación interpuestas por los apoderados de los procesados JORGE MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, EFRAIN SEGUNDO RADA FONTALVO Y RAFAEL ANTONIO DÁVILA BURITICÁ contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 16 de julio de 1999, que confirmó el fallo dictado por el Ju:edo Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad el 2 de octubre de 1993, por medio del cual os condenó, respectivamente, a la pena principal de 6 años, 10 arios y 6 meses y 8 a,os y 6 meses de prisión, como resonsables de los delitos peculado por aproptaci6n y prevarIcato por accóri, peculado por apropIacIón, falsedad ideológica en documento público y prevartcato por acción y, finalmente, peculado por apropiación, uso de documento público falso y prevaricato por acción.

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n 17.022 /3orQe Mrtíntz Her,?ez y otros, HECHOS: A solicitud verbal de varios jueces laborales del circuito de la ciudad de santa Marte, que entraron en sospecha en relación con las características y cuantías de los pagos que estaban ordenándose a través de los procesos ejecutivos adelantados ante ellos mediante apoderados por diversos ex empleados de la Empresa Puertos de Colombia, con fundamentos en diversas resoluciones de reilquidaclón pensional, la Fiscalía General de le Nación inició las pesquisas correspondientes, ogrndose establecer múltiples irregularidades en desarrollo de las distintas actuaciones judiciales dentro de las cuales se produjeron dichos cobros, tales como falsedades en diversos documentos y pagos dobles, que conllevaron la pérdida para el Estado de sumas millonarias, Entre las personas juzgadas por estos hechos se tiene a los señores Efrain Segundo Rada Fontalvo, Jorge Martínez Hernández y Rafael Antonio Dávila Buriticá,

LAS DEMANDAS Y CONSIDERACIONES:

1. El defensor del abogado Rada Fontalvo propone contra el fallo impugnado dos cargos por causal tercera y uno por la primera de casación a) Afirma en el primero, que el fallo se habría dictado dentro de un proceso viciado de nulidad, por cuanto se desconoció el principio de nvestigación integral, toda vez que ere absolutamente necesario vincular

REPUBLICA DE COLOMBIA Cs'çn. 17.022 °/Jorge Martínez 1(cid:9) 41ez y otros. ífode (cid:9) e2~, ~.. a aquellos trabajadores que le otorgaron poder a su representado, pues

recibieron el 50% de los dineros cobrados, máxime cuando la presentación del imputado fue voluntaria y su Intervención en los hechos se habría simplemente orientado a pedir la rellquidaclón de algunos ex empleados. Precisamente la falta de investigación no permitió saber quien fue el determinador de los delitos y tampoco quien es cómplice en el prevaricato, constituyéndose su quebranto en la razón suficiente para que se produjere fallo condenatorio, L-a absoluta falta de fundamentación de esta censura es evidente. Afirma " el actor la vulneración del principio de investigación integral, pero omite señalar aquellas pruebas que se habrían dejado da practicar, tampoco explica las razones por las cuales no fueron acopiadas al proceso y corisecuencialmente menos Indica como le resultaba apenas exigible, porqué aquellos aspectos a demostrarse con las mismas tenían la nequívoca aptitud de modificar sustancialmente la situación del imputado, por excluir o atenuar su responsabilidad, aspectos todos que conducen a su inexorable rechazo Lo propio cabe afirmar en relación con el segundo reproche por esta misma vía esbozado, en la medida en que estando el ataque dirigido a :uesticnar la tasación de la pena que le fuera Impuesta el procesado en la sentencia, al estimar que por el concurso de delitos su cálculo fue aritmético, acusando por ello como indebidamente aplicado el artículo 26 ael C.P., es evidente que el censor ha equivocado la vía de ataque escogida, pues en técnica de casación lo adecuado era acudir a la causal primera por constituir el hecho cuestionado un eventual yerro in ludicando

y no improcedendo, a lo que no sobra agregar que la censura deviene REPUBLICA DE COLOMBIA Ca n. 17.022 °/Jorge Martínez Hr z y otros. 1111 5 7 dice carente por completo de fundamento, pues con la simple afirmación que se hace nada se logra demostrar, motivos más que suficientes para hacerlo inestudlable. b) La censure que se ampara en la primera causal, lo es por violación directa de la ley sustancie¡, Afirma en concreto el demandante vulnerados por aplicación indebida los artículos 23 del C.P. y 19 de la Ley 190 del 12 de junio de 1,995, disposiciones, que a su juicio no debieron aplicarse porque la norma que corresponde es el artículo 20 del C.P., pues de lo contrario se estaría agravando la pena, en la medida en que la Resolución No, 1297 es de esa misma fecha y las solicitudes que elevó su defendido ocurrieron con anterioridad a su entrada en vigencia. Por ello, explica, que respecto de los delitos de peculado y prevaricato se vulneraron los derechos del procesado, quien siendo un extraño, resultó con una agravación de pena por hechos cometidos con anterioridad a la ley aplicada, agregando de inmediato que como a RADA FONTALVO se le atribuyó la calidad de servidor público e pesar de sólo haber actuado como abogado litigante, se aplicaron Indebidamente los artículos 18, 19 y 28 de la Ley 190 de 1.995, pues se le condenó por delitos que por su naturaleza exigen sujeto activo cualificado, en los cuales, la intervención del extraño resulta atípica, como pasa a demostrarlo con ejemplos en los

que, en su concepto, sería imposible que un particular corneta estos punibles, concluyendo que "por eso consideramos indebidamente aplicado el artículo 23 que habla de daterminador y menos, que se endilgue los reatos cualificados de que habla el prevaricato y el peculado", más aún cuando de conformidad con lo previsto en el artículo 372.2 del Código Penal, existe el hurto sobre bienes del Estado. 4

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17.022 P,/Jorge M&tínez HerflZz y otros, erork ez~e Mencione algunas posiciones doctrinales de autores nacionales reiterando o expuesto para afirmar finalmente, que en el mismo yerra se incurre respecto del delito de falsedad ideológica en documento público porque su defendido, insiste, apenas es un abogado litigante que actuaba en ejercicio de un mandato porque se le extiende la condición de servidor público para atribuirle la calidad de determinador a pesar de que no ejercía función pública ni se ha 'dado prueba de orden, consejo, mandato etc,', y tampoco tenía poder de decisión pare influir en fa función pública. En consecuencia, solicita se case "'parcialmente" el fallo impugnado y convertido en sede de instancia» se modifique en el sentido que de haber ondena lo sea en forma favorable a los intereses de mi defendido o se case totalmente por atipicidad de la conducta, dadas las razones expuestas". Como se ve, a juzgar por la pretensión casacional, es evidente que en este cargo no cumple el demandante con los principios de precisión y claridad en la proposición y desarrollo de la censura, toda vez que

pretextando una violación directa de los artículos 23 del Código Penal y 19 de le Ley 190 de 1,995 por aplicación indebida y la falta de aplicación del 20 del Código Penal, parecería en principio estar orientada la censura a un cuestionamiento sobre el entendimiento del juzgador sobre la vigencia de la ley aplicada, en le medida en que se había atentado contra el principio de legalidad de los delitos y de las penas al procederse con base en una ley posterior al hecho cometido, pero seguidamente y sin que ello tenga relación alguna con el postulado que apenas si dejó atrás enunciado, se detiene sobre los delitos de sujeto activo cualificado, para, REPUBLICA DE COLOMBIA 17.022 °/jorQe M&tínz Hern/z y otros. ael >0~ Gr~(cid:9) a partir de allí sostener que a su defendido no se le podían atribuir los de prevaricato y peculado por ser un particular, al tiempo que también aduce una supuesta carencia probatoria sobre la demostración de la orden, mandato o consejo propios del determinador, aspecto en el cual se desvía el reproche hacia el cuerpo segundo de la causal primera, en tanto violación indirecta por error de hecho por falsos juicios de existencia, y que, por su naturaleza, es excluyente con el contenido de la proposición. Aparte de lo anterior, ningún argumento jurídico serio aporta el casacionista en orden a demostrar por qué entonces respecto da ninguno de los punibles, debiendo distinguir entre el que se imputó a título de determinador y los que lo fueron como cómplice, es imposible, como él mismo lo dice, la intervención de un extraño, tesis que finalmente deja

trunca al sostener que no entiende la posición del juzgador en este sentido porque para ello existe el delito de hurto contra bienes del Estado, incurriendo así -al demandanteen una contradicción lógica frente a su planteamiento inicial, ya que al tiempo que admite la tipicidad de la conducta pero bajo el cuestionamiento de la penalidad aplicada, la rechaza a partir de su propia teoría sobre los elementos estructurales del tipo, aunque termina adecuándola dentro da otra modalidad comportamental, la de hurto sobre bienes del Estado, que dada su ubicación dentro del título y capitulo de acuerdo a la división de nuestro estatuto sustantivo Impondría la proposición de un reproche al amparo de a causal tercera de casación en tanto que ello implica un error en la selección del tipo objetivo. Esta manera de mezclar la pretendida argumentación fundamentadora del cargo, por demás contraria al principio de limitación que regenta la

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Cs~Wn, 17.022 P/JorQe Mrtfriez HerI7z y otros, ~ 'Ii' ›Ve te(cid:9) ale casación, por si sola hace inepto el ataque, toda vez que enfrenta a la Corte ante la disyuntiva de escoger cuál de los motivos aducidos es el que finalmentedesarrolla el demandante y cuál su sentido, sin que pueda optar por uno u otro, en la medida en que esa, precisamente, es la obligación que aquél debe cumplir exponiendo de manera clara y precisa la causal que aduce y su concreto sustento para solicitar la revocatoria del fallo, el cual, ni siquiera, en este caso, como se dijo, puede dHucldarse en

le pretensión final en donde simultáneamente se solicite una "condena' favorable -casación parcial-, sin discriminar a qué punibles se refiere, o la declaratoria de atipicidad de las conductas imputadas, que también lo lleva a pedir que: 'se case totalmente", la sentencia. - En estas condiciones, forzoso es, entonces, la inadm islán de esta demanda, debiéndose precisar que como este recurso fue rituado antes de la entrada en vigencia de la Ley 553, se impone, además, declarar desierta la impugnación extraodinaria,

2. Por su parte, y de modo muy particular, el defensor de JORGE MAR.TINEZ HERNANDEZ, presentó demanda en tres memoriales por separado, dos de los cuales, contienen los cargos contra el fallo, así: a) En el denominado primer cargo, desconociendo los principios de precisión y claridad, dice apoyarse en fa causal primera de casación pero inusitadamente acusa la sentencia de segundo grado de violar el artículo 29 de la Carta Política, específicamente en lo que tiene que ver con las formas propias del juicio y el principio de tipicidad, previsto en el artículo 30 del Código Penal, pues su inconformidad redice en la calidad de determinador atribuída a su defendido y por esa razón, entonces, REPLJBLICA DE COLOMBIA Za n 17.022 °/Jorge Martínez 1 7ez y otros. a~ >a&w r4(cid:9) considera indebidamente aplicado el artículo 23 del Código Penal, pues no es posible que MARTINEZ HERNANDEZ haya determinado a quien ni

siquiera conocía. Así las cosas, y sin que aún se sepa cuál es la orientación e incluso le proposición jurídica casacional que aduce el demandante, termina afirmando, de manera inconexa, que se aplicó indebidamente lo atinente al delito de prevaricato como cómplice a pesar de no existir autor material conocido y pesa a continuación a referirse a la intervención del Ministerio Público en la audiencia pública en cuanto sostuvo no estar de acuerdo en que se le atribuyera a MAPTINEZ la caldad de determinador, para terminar el censor calificando de confusa la sentencia recurrida, dejando al vacío el supuesto reproche, pues a la postre no se supo cuál es el motivo de casación que plantea, su sentido y menos el yerro que la contiene, careciendo por completo de fundamento, la pretendida censura, se desconoce así cuál es la pretensión final, motivos más que suficientes para desechar este aparente ataque. b) Como segundo cargo, y faltando al principio de prioridad, dice el casacionista cuestionar la sentencia recurrida de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, pues se afectaron los principios de legalidad y doble juzgamlento, exponiendo en forma confusa que cuando la Fiscalía rompió la unidad procesal lo hizo respecto de los autos interlocutorios y algunas declaraciones, sin que se enviare al "Juez Natural" el cuaderno de anexos, por manera que, la explicación del ente instructor en el sentido de que las pruebas siempre estuvieron a disposición de las partes en Bogotá viola e! artículo 204 que tiene que ver con la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso"

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CaY 17.022 P/Jorge Mrtinez 1 t7z y otros, 411 por inobservancia de la plenitud de las formas del juicio a que se refiere el artículo 29 de la Carta Política, en la medida en que toda providencia debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas a la actuación, ya que en este asunto t'las pruebas y el proceso mismo fue enviado al Juez Natural en copias simples, lo que no permiten dar validez a su valoración, pues al tenor del artículo 255 del mismo Código es una exigencia Improrrogable debe trasladarse en copla auténtica y lo que llegó e Santa Marte fue copia fotostática, que no hace presumir a ningún juez de Colombia que dichas fotocopias sí corresponden a los originales que se guardan aún en los fríos anaqueles de la Fiscalía" Obsérvese entonces, que no atine el demandante a especificar en qué consiste la vulneración al debido proceso, si a la imposibilidad de conocer les pruebas, como pereciere darlo e entender en un principio, o simplemente al hecho de que se hubieran expedido coplas Informales de las mismas, o en última instancia acaso al fundamento de la sentencia, pues a la postre lo que hace es una serie de críticas que no conducen a la demostración seria de yerro in procedendo acusado, ni mucho menos la trascendencia que les supuestas Irregularidades hubieran tenido en la decisión final, pues no se acredite de ningún modo el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento y tampoco menos la lesión de garantías fundamentales de los sujetos procesales.

Por último, impetre también como motivo de nulidad el presunto doble juzgam lento al que, dice, se sometió a su defendido por cuanto la Fiscalía 118 de la Unidad Tercera de Delitos Verlos contra la fe pública y el patrimonio económico precluyó la investigación a favor de Edgar Santos Romero y el asesor Hernando Vives Franco con las mismas pruebas, con REPUBLICA DE COLOMBIA CasacI ./ 17.022 1orQe Martínez Herná'J y otros. 1111 a~ >A~ te(cid:9) o cual tampoco pone de presente ningún yerro in procedendo del fallo, pues se trata de una crítica aislada que además resulta incomprensible Pues finalmente tampoco señaló en qué consistió el doble juzgamiento, ms aún cuando la decisión que el propio demandante refiere ampara a personas diversas a le que él defiende, Esta demanda, así, también debe inadmitirse y declararse desierto el recurso ce casación, por las razones expuestas en precedencia. 3 Ahora bien, la demanda presentada a nombre de RAFAEL ANTONIO AViLA EURITICA, se declararáajustada a los requisitos formales, Por reunir las exigencias del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal (actualmente modificado por el artículo 80 de la Ley 553 de 2.000), debiéndose, en consecuencia, correr traslado al Procurador Delegado para que emita su concepto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE: Inadmitir las demandas presentadas a nombre de los procesados

JORGE MARTÍNEZ HERNÁNDEZ y EFRAIN SEGUNDO RADA FONTALVO y en consecuencia, declarar desierto el recurso de casación interpuesto por sus defensores contra la sentencia proferida el 16 de julio de 1.999 por el Tribunaf Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

REPUBLICA DE COLOMBIA .: asafl 17.022 'Jfo r Martínez Hern#z y otros. te ¿,'ée4,u le Declarar ajustada a los requisitos formales la demanda presentada a 2, omDre de! orocesado RAFAEL ANTONIO DÁVILA BURITICÁ, En :cnsecunca córrase traslado al Procurador Delegado para que emita

:onceptc. Contra esta decisión no procede recurso alguno de conformidad con lo dispuesto por el artÍculo 197 de¡ Código de Procedimiento Pena), Cópese y cúmplase ,

EDGA OF' • NA TRUJILLO

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL ORDOBA POV PA

EÍARGOTE JORGE ANIBAL OMEZ GALLEGO

RLOS EDUARDe MElIÁ ESCOBAR

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17.022 .asa» °/Jorge Martínez Her7 z y otros. 1 4

ALVARO ORLANDÓ PERE PINZON NILSO INILLAPI LA

Teresa Ruiz Nuíiez Secretaria 112