CSJ - SP17030(21-08-2003)

(AbACIÜ(cid:9) lpt)ICACóN: 1 V. 3) 3 U J9 ALr 1 .00 í •ÁMDEZ rArADA CDT' •$i \ ítrdo Ponente: L)! !4$(cid:9) n /\r'robado acta No. 095 L).(..".', ,eIrII , Irin(cid:9) tn del flÇ) dnrnl re r3 Resue!ve la terp!!esto por e! dE!€?flOr de! procesado QNALLXJ A1.k N.b: LX) b F. RNÁN [)hL PAR.A3)A contra ft sen!enc.a dktada por la Sa Penal Especlail del !nbunal S!..!penor del [)itrito Judidail de 3ogot2 mcdi ante la cual lo condenó por el dehto pre'islo por los articios 33 (mod. por el art 11 de la i.j 36 de 199 f) y 36 de la Ley 30 de 1986. l.-- tos hechos Feron dec:larados por el juzgador, de la manera 5iCJL!!eflte "Se !9!le c:ori)c.rrFntoclue el dk (3 de mayo de 1 99 1, V-30` No I4, )arr,n lsaq, de !a cI'.!dad e San José de(cid:9) donde r?aPEMO FI-41 ift4( :o(cid:9) Nl.x.v/\ y su famai3 en !a ha.ta(cid:9) cony'.iqal entre una bolsa CASACION. RADICACION: 1 7. 0 3 0

OSWALD'I. ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA

negra, fueron hallados 3 paquetes envueltos en cinta de enmascarar, tres c: ellos cubiertos con grasa, en cuyo interior se escor4an 6.461 gramos de cocaína. Se dice que el epefaciente descubierto era propiedad de OSWAO ALFREDO FERNÁNDEZ, quien haciéndolo pa' por repuestos para vehículo, la noche anterior lo hab dado.a guardar". 2.- Con fundamento en los resüRads de la diligencia de allanamiento y registro, la Fiscalía Regional Delegada Número 26 con sede en Cúcuta declaró formalmente iniciada la investigación, dispuso la vinculación mediante indagatoria de PEDRO FRANCHESCO MENDOZA, aprehendido en dicho procedimiento, y libró orden de captura en contra de OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ para efectos de oírlo en diligencia injurada (fis. 7y ss-1). Vinculados los sindicados al proceso (fis. 23 y ss.-1), el dieciséis siguiente se les definió la situación jurídica imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fis. 96 y ss.-1). Agotada la fase correspondinte a la investigación, y previa clausura de ésta (fi. 44 cno. 4), el intidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete se calificó 41 érito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusaciórt' Li' contra de los procesados PEDRO

FRANCHESCO MENDO4.y OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ

PARADA por el delito previs1n en el articulo 33 de la ley 30 de 1986, modificado por el articulo 17 dea ley 365 de 1997, agravado de conformidad con lo dispuesto en articulo 38-3 de la ley 30 de 1986 (fis. 28 y ss.-5), mediante determinación que el veinte de marzo de mil 2

CASACIOfj( RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA ¡(cid:9) novecientos noventa y otto la Fiscalía Delegada ant Nacional confirmó integramr, a, conocer de la apelación promovida por la defensa (fís. 36y ss. Cno. Fc. Sda. lnst.). 3.- El conocimiento del juicio fue asumido por un Juzgado Regional de San José de Cúcuta (fi. 26 cno. 6), donde previa citación para sentencia (fís. 106 cno. 7), el veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve se puso fiñ a la instancia. En dicho pronunciamiento condenó a los procesados PEDRO FRANCHESCO MENDOZA y OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA a las penas principales de doce (12) años de prisión y multa en cuantia equivalente a doscientos salarios mínimos legales mensuales, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, entre otras determinaciones, a consecuencia de hallarlos penalmente responsables d los cargos formulados en el pliego enjuiciatorio (fis. 261 y ss. Cli 7).

El siete de septiembre de rn: .!iovecientos noventa y nueve, en decisión mayoritaria, la Sala Pena Especial del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revoco,,la condena impuesta por la primera instancia respecto de PE[)Rb FANCHESCO MENDOZA, a quien absolvió de los cargos imputads en la resolución acusatoria y confirmó en lo demás aquella sentencia (fís. 3 y ss. cno. Tnb.), al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa y el Ministerio Público. 4.- Contra dicha sentencia, el procesado OSWALDO ALFREDO

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OSWALO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA FERNÁNDEZ PARADA (fi. 79) y su defensor (fi. 84) oportunamente interpusieron recurso extraordinario de casación, el que fue concedido por el ad quem (fi. 86), y el profesional del Derecho presentó la correspondiente demanda (fis. 162 y ss.) declarándosele ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fi. 3 cno. Corte). L demanda.- , :4 Con apoyo en las causales tcera, primera y segunda de casación, el 41, demandante acusa el fallo(cid:9) Tribunal de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la extencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y! derecho de defensa, violación indirecta de disposiciones de derecha sust;)cial a consecuencia de incurrir en errores de apreciación probatoria, y falta de consonancia con la

resolución de acusación, respectivamente.

1.- CAUSAL TERCERA.

Acorde con el principio de prioridad con que deben postularse los ataques en casación, el demandante sostiene que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, las cuales subdivide y trata de desarrollar en los siguientes acápites.

A CASACI9Ñ RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

OSW'DO ALFREDO FERNIÁENZD PA 1.1.- Irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Sostiene que los errores a que seguidamente se refiere, afectan el IQ,, debido proceso e incidieron ycisivamente en la sentencia de condena proferida en contra de su atido, los cuales, a pesar de haber sido advertidos por la defensa, keron corregidos en las instancias. 1.1.1.- Nulidad de la captura Manifiesta que la aprehensión de 'u asistido se llevó a cabo sin existir previa orden de autoridad competente, y tampoco consta que se hubiere producido en situación de flagrancia o cuasiflagrancia. Por el contrario, fue el resultado de una cita que mediante engaño había sido concretada telefónicamente por agentes de la Sijin. Por ello considera que se debe declarar la nulidad de la captura y todo lo actuado a partir del 6 de mayo de 1997, disponer la libertad de su asistido y enviar las diligencias a la Fiscalía para que rehaga lo actuado.

1.1.2.- Nulidad de la privación de la libertad mientras se definía la situación jurídica. En la actuación aparece 'editado que el procesado se presentó voluntariamente y por esiosolicitó se le escuchara en indagatoria. Esto obligaba, dice, a que Fi funcionario decidiera entre hacer efectiva CASACJ6N. RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0 os(cid:9) DO ALFREDO FERNÁNDEZ PARAD. la orden de captura o revoçrla y proceder en ese instante, en fecha posterior, a escucharlo en incigatpria. No obstante, guardó silencio y sin auto que así lo dispusiera lió boleta de encarcelación. Esta situación irregular se prolongó hasta después de la indagatoria pues no hizo pronunciamiento alguno sobre si lo privaba o no de la libertad mientras se definía su situación jurídica. Por razón de lo anterior considera que los funcionarios de instrucción incumplieron el deber legal de resolver sobre la libertad, o privación de ella, para efectos de resolver la situación jurídica. Solicita, por tanto, declarar la nulidad de lo actuado a partir del 8 de mayo de 1997. 1.1.3.- Nulidad de la resoJucón que definió la situación jurídica y el recurso, por falta de requisit; sustanciales. La Fiscalía definió la situad jurídica de FERNÁNDEZ PARADA con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin el lleno de los requisitos contnpJados en el articulo 388 del Código de procedimiento penal de 1991. Ncuvo en cuenta, dice, la constancia

dejada por el imputado a folio 194 la solicitud de ser escuchado en indagatoria, las cuales, de haber sido consideradas, habrían dado lugar a emitir una providencia favorable a sus intereses. También cometió el error de apreciar como indicio grave la manifestación del otro procesado, la cual no podía ser considerada 6 !CASACIO)((cid:9) RADICACIÓN:(cid:9) 1 7. 0 3 0 oswAóo ALFREDO FERNÁNDEZ PARAD) como testimonio. Aludió también a algunos indicios que no califica de graves o leves, y al resolver la reposición expresó que habla otros indicios no mencionados en la medida de aseguramiento, con lo cual, al incluirlos extemporáneamente, violó el derecho a la defensa. Por lo anterior, solícita de la Corte declarar la nulidad de la medida de aseguramiento y la resolución confirmatoria de aquella, así como la actuación dependiente de dichas determinaciones. 1.1.4.- Nulidad de la resolución acusatoria por falta de requisitos sustanciales. Manifiesta que la providenc calificatona del mérito probatorio de la investigación, no reúne Io requisitos sustanciales establecidos en el articulo 441 del Código de F.rocedimíento Penal de 1991, como quiera que de los medios recauados no surge prueba alguna que comprometa la responsabilidad j,,enal del imputado FERNÁNDEZ

PARADA.

Esto, en opinión del libelista, amenta declarar la nulidad de la resolución acusatoria, así como todo lo actuado desde el 22 de diciembre de 1997.

1.1.5.- Nulidad de la sentencia de primer grado y la que resolvió la alzada, por falta de prueba para condenar y omisión de las pruebas sobre la personalidad del imputado. 7

CASACIO(cid:9) RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

08W • 0 ALFREDO FERNÁNDEZ PARAD La sentencia de condena no reúne los requisitos establecidos por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991. como se indicó por el Ministerio Público al sustentar la impugnación interpuesta, por lo que, en opinión del dernndante, se halla viciada de nulidad. Este yerro, dice, aunado a la faftde consonancia entre la acusación y el fallo, no fue corregido por elbunal. Por esta razón, se debe decretar la nulidad de las sentencia.,, jk primera y segunda instancia, y absolver al procesado de los cargosue le fueron formulados. 1.2.- Violación del derecho de defensa.- 1.2.1.- Falta de defensa técnica. Sostiene que el procesado FERNÁNDEZ PARADA no contó con una adecuada y eficaz defensa técnica. Precisamente por la falta de coherencia y fluidez en sus actuaciones, fueron negadas las pruebas solicitadas al no expresarse su conducencia. Igual sucedió con los recursos interpuestos, toda vez que fueron denegados por improcedentes e initeligibles, incluso hasta declarados desiertos. Esto motivó al procesado para revocar el poder conferido al profesional que lo venia aktiendo, y solicitar la designación de un

defensor público. Aunque p téñormente desistió de dicho propósito y designó como su defenscr: otrora defensor suplente, "no por ello podrá hablarse de defera técnica, adecuada y eficaz, pues es continuar con los mismos cefensores, a la sazón, esposos entre si".

CASACION(cid:9) RADICACIÓN: 1 7. 03 0

OSWALPØ ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA Esta falta de defensa técni. , dice, fue advertida por la Fisc providencia del 15 de octu[.r.ç(cid:9) 1997. A continuación se dedica ei. 2ictor a relacionar 74 actuaciones de la defensa, las cuales considera i,Jesivas de los intereses de su representado, configuradas a prtir del momento mismo de la aprehensión en la cual no se solicitó la exhibición de la correspondiente orden de captura ni información sobre los motivos de ella, hasta 'la pobreza de la defensa y lo inocua e infundada de la apelación" contra el fallo de primera instancia. Por razón de lo anterior solicita de la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir de la fecha en que se llevó a cabo la captura del señor FERNÁN DF7 PARADA. 1.2.2.- Violación del principio de investigación integral. Considera que en el curso(cid:9) la actuación a su asistido se le violó el derecho de pedir pruebas er ;U defensa y controvertir las allegadas en su contra, así como los '.ncipios de investigación integral y de 1 igualdad, toda vez quele puso en desventaja frente al otro

procesado a quien se le 113cretaron la mayoría de las pruebas que solicitó. En este sentido destaca que él Fi3al rechazó las pruebas aducidas y pedidas por el procesado y su deTensor con el propósito de verificar sus citas, considerando que no se expresó su conducencia. Se refiere 9

CASACI9I4. RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

OSWAkÓO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA al efecto a los documentos qúe, según el libelista, sustentan lo dicho en la indagatoria, y los testimonios de los doctores Medina Chacón y Mogollón Araque, y de los señores Ramírez y SIella Noguera. Con ello, dice, se infringió el principio la imparcialidad en la búsqueda de la prueba, "pues privó, en principio, a la investigación de averiguar, con igual celo, la verdad de las afirmaciones y circunstancias que demuestren la no responsabilidad del encartado, por lo que se imponía su decreto". Si bien el Fiscal posEer ormer'e accedió a escuchar el testimonio de la señora Noguera, "qué perdIa de esfuerzo y de tiempo se llevó con ello". Después se solicitan • otras pruebas, de las cuales solo se aceptó la declaración del niente Rojas Kekhan y se denegaron las demás. Durante el juicio, el funcionario actó el recaudo de algunas y denegó las otras, cuya decisión modilicó con ocasión del recurso de reposición interpuesto "luego se colige que la labor probatoria, en la causa, fue igualmente dificil, casi nula", lo que amenta declarar la

nulidad de lo actuado a partir de la apertura de investigación. Finalmente, pide a la Corte casar la sentencia impugnada, decretar "todas y cada una de las nulidades propuestas", enviar el expediente al funcionario competente para que proceda de acuerdo con lo resuello por la Corte y decretar la libertad de FERNÁNDEZ PARADA. lo ¿1CASACI9I(.(cid:9) RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

OSW(DO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA

2.- CAUSAL PRIMERA.

Considera el casacionista que la sentencia es violatona, por vía indirecta, de disposiciones, de derecho sustancial, por aplicación indebida del articulo 33, inciso primero, de la ley 30 de 1986, y el articulo 38-3 ejusdem, así como el articulo 20 del Decreto 3664 de 1986, adoptado como legiskción permanente por el articulo 10 del decreto 2266 de 1991; 26 1 Decreto 100 de 1980 y los articulos 247, 445 y 36 del Código dtocedimiento Penal. Manifiesta que la transgresi6i de estas disposiciones, se debió a que el sentenciador incurrió en iani::estos y trascendentes errores de hecho consistentes en falos juicios de existencia y de identidad en la apreciación de las pruebas. Tras relacionar las pruebas en que se fundamentó la sentencia, sostiene que los errores probatorios se manifiestan en lo siguiente. 2.1.- Falso juicio de existencia por suposición de prueba.

Sostiene que en el proceso no existe ningún medio de prueba del que se establezca la incautación de laboratorios para la fabricación o procesamiento de estupefacientes, como tampoco evidencia demostrativa de que OSWAlDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA, para la fecha de los hect3 o con anterioridad a ellos, estuviese dedicado al tráfico de coc'na u otra sustancia ilicita, o que se le 11

CASACfrÓN. RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

OSW.LDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA hubiere capturado en pos€ n de ellas, o que pertenezca a una organización dedicada al trc'o de estupefacientes. Por razón de ello considera qt.; los sentenciadores supusieron que en el proceso obraba prueba para cidenar por fabricación y tráfico de narcóticos, por lo que solicita a la Corte infirmar la sentencia demandada. 2.2. Falso juicio de identidad. 2.2.1 .- De la indagatoria de Pedro Franchesco Mendoza. Acota que la diligencia de indagatoria no está prevista en el estatuto procesal como medio de prueba, y, aun cuando contiene un relato de hechos, no puede ser considerada como testimonio en sentido estricto, dado que el indagado no es extraño a los hechos de la investigación y tiene interés En el proceso. Además, si en un momento dado el indagado acepta lo iechos que le perjudican, su declaración puede convertirse en otro rr lo de prueba, la confesión, si previsto en : '• la nonnatividad. En este caso, el sentenciad6r3os'5ene que el indagado en cita declaró

comprometiéndose con la verdad1 il decir que la noche del 5 de mayo de 1997, OSWALDO ALFREDO, FERNÁND177 PARADA le dio a guardar en su casa el paquete contentivo de la cocaína incautada.

12 ( CASACJÓN. RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

OSDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA En este sentido considera que I juzgador le hizo producir indagatoria del sorprendido en flagrancia, efectos probatorios que no tiene. Y si bien, en el curso de la diligencia bajo la gravedad del juramento hizo imputacionescontra FERNÁN DF7 PARADA, «ello no le da la calidad de testigo a quien la hizo, ni de testimonio a su relato, toda vez que adolece de la extrañeidad que le es propia al testigo y, además, es de resorte exclusivo del.. Estado la comprobación de su dicho". Considera entonces que las manifestaciones del encartado Mendoza no constituyen prueba de la participación de FERNÁN DF7 PARADA en el delito materia de investigación y juzgamiento,menos si, como se acepta por el sentenciador, trata de una declaración «insular", de la 5,13 cual no se establece certeza 3obre su autoria o responsabilidad. Anota, además, que la inditoria de Mendoza, no encuentra respaldo en la prueba recaudada,,,p.,ues su propio hermano Edgar Mendoza, quien también atendió la vi -ta, no vio que Oswaldo le entregara el paquete a Pedro para que se lo :jardara. En contra del procesado,

tan sólo obra el testimonio de Nancy Torres Mariño, el cual no puede ser tenido en cuenta dado su interés en el resultado de la investigación por ser compañera permanente de Mendoza. 2.2.2.- De la indagatoria deOSWÁLDO ALFREDO FERNÁNDF7 Considera el demandante que el falso juicio de identidad también se presenta en relación con esta diligencia por atribuirle efectos 13 r~ ~AT-~ CASACI O RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0 oSw O ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA probatorios que no tiene. Sostiene que de la manifestación hecha por FERNÁNDEZ en la indagatoria, en el sentido de, que el día anterior a la incautación de la droga, visitó a Mendoza, entiende que fue para entregarle el paquete que resultó ser cocaína. Sin embargo, como la indaoria no es medio de prueba sirio de defensa, al no existir prue&a de cargo alguna en su contra, hay que creerle al procesado cuanckv, afirma que la finalidad de la visita fue la expuesta en su injurada, es decir, buscar a Jorge García. Cuestiona que en la diligencia de incautación no se hubieren tomado huellas dactilares a los paquetes que contenían la sustancia para precisar su procedencia, que no se hubiere esperado hasta el día en que Fernández viajaría a Bogotá para que pasara a recoger el paquete y así sorprenderlo, y que no se hubiere citado a Oscar Ramírez. 2.2.3.- Del testimonio de Nancy Torres Mariño. Sostiene el casacionista que a la declaración de la mencionada testigo

los juzgadores le confirieron entera credibilidad, no obstante su cercanía familiar con Pedro Franchesco Mendoza, por considerar que sus relatos son espontáns, inequívocos, no contradictorios e insulares pues es una persor::3 lega en cuestiones jurídicas. 11 Al proceder los juzgadores ç este modo, dice, desbordaron las reglas 14

CASACI91(Í.(cid:9) RADICACIÓN: 1 7. 0 3

OSWA)Á)O ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA de la sana critica, ya que el sólo hecho de vivir en unión libre con Mendoza, "por si solo y por rnple lógica, la hace testigo sospechoso" y afecta su credibilidad por Hjsumirse su parcialidad. Esto obligaba a er un trabajo analítico de comparación con los otros(cid:9) dios, para determinar si, a pesar del vinculo o parentesco, la declarar.3 dice la verdad, lo cual, en este caso no se hizo. 2.2.4.- Del testimonio de Edgar Enrique Mendoza. Considera el recurrente que la credibilidad de este testigo, hermano de Pedro Franchesco Mendoza, no merece reparo alguno, pues no falta a la verdad cuando dijo que el 5 de mayo de 1997 al llegar a su casa de habitación se encontró con OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA sin observar nada extraño y no sabe que éste le hubiese dejado a guardar paquete alguno. El reparo, dice, no es con el testigo ni con su testimonio sino con el fallo, toda vez que el ad quem sostiene que la versión de Pedro Mendoza —en el sentido de •jue fue Oswaldo quien le dejó la droga-,

encuentra respaldo en el rEo de su hermano, lo cual no es cierto y constituye tergiversación ¿i su dicho. 2.2.5.- Del testimonio de Oscar Ramírez Abril. Si bien manifiesta estar de acuerdo con el Tribunal cuando sostiene 15

CASA9(€N. RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

OSW'ALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PAR que este declarante "muy poco e's' lo que dice", discrepa del fallo en cuanto allí se considera que "apoya la versión de Pedro Franchesco" toda vez que esta apreciación es contraria a la evidencia, luego mal hizo el sentenciador al 'tornar dicho testimonio como prueba de los hechos, y darle efectos probatorios que no se derivan de su contexto. 2.2.6.- Del testimonio de Claudia Marcela Romero. Considera que el sentenciador, al evaluar este testimonio, «incurre en inexcusable contradicción" por cuanto dio credibilidad a Nancy Torres Mariño y Edgar Enrique Mendoza y desechó el de Claudia Marcela Romero por encontrarlo cpitrario "con lo declarado por el propio procesado Mendoza, su eposa, su hermano y hasta de Oscar Ramírez". 2.2.7.- Del testimonio de [kgo Emiro Murcia Lema. Sostiene el casacionista que si lo "repuestos" que según el dicho de Mendoza, le fueron dados a guardar por FERNÁNDF7 PARADA, estaban en un paquete rectangular, no se entiende cómo el Agente Murcia los encontró en una bolsa plástica de color negro. Por ello, dice, no resulta posible asumir, como lo hace el juzgador, que un

paquete rectangular es lo mismo que "una amorfa bolsa amarrada por las orejas por sus bordes", y dar por acreditado que el alijo fue entregado por el sentenciado. 16

CASA9f'0N. RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

OS'dALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARAD

2.2.8.- Del testimonio de César Humberto Rojas Kekhan. Considera que el juicio que el sentenciador hizo de esta prueba al negarle credibilidad, es errado porque no resulta lógico, ni posible, ,que un oficial de la policía falte a la verdad cuando conoce la gravedad que la mentira entraña. Por ello, ha debido dársele total y absoluta credibilidad "más si se considera que por no tener vinculo con los encartados y encarnar la auto idad, no está inclinado a mentir". Al apreciar erradamente e, medio de convicción, dice, el juzgador procedió a absolver al capirado en flagrante delito y condenar, sin prueba, a quien éste deninció, en un último afán de salvar su responsabilidad en el ¡lícito. 2.2.9.- De la fotografia que obra a folio 27 del cuaderno 2. Sostiene el casaciónista que con base en dicho medio de convicción el Tribunal concluyó que OSWALDO ALFREDO FERNÁN DF7 PARADA, botó un teléfono celular y aceleró el vehículo en que se desplazaba con la intención de escapar, para dar por es-tablecído un "conato de huida". Ese documento, en opinión del recurrente, cuando mucho prueba es que efectivamente el procesado botó no un teléfono celular, sino un

aparato inservible que habla adquirido en Venezuela para uno de sus hijos, procedencia que fue ratificada por el informe de policía judicial que corre a folios 144y siguientes del cuaderno 2. 7

N.(cid:9) RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

LDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA 2.2.10.- Del informe de inteligencia que corre a folios 157 y ss.-2. Manifiesta que en el citado [orrne se incluyen cuatro declaraciones que no fueron decretadtk dentro del proceso, recaudadas sin cumplirse la fórmula del jiirnento, y sin conocerse los generales de ley lo cual los toma inexisites, por tanto, inoponibles en contra de FERNÁNDF7 PARADA. 2.2.11.- Del informe del fiscal que obra a folios 157 y 158-2. Considera que el Fiscal, como director de la investigación, no puede rendir declaración o presentar informes, pues no puede ser juez y parte. Por razón de ello, yerra el juzgador al confundir su informe con un testimonio, como lo hizo en la página 27 del fallo impugnado. Dicho error, dice, incidió definitivamente en la sentencia, toda vez que sirvió para descartar el testimonio del Teniente Rojas. 2.2.12.- De la prueba pericia¡ (fis. 152-1, 52-2 y 27-7). Anota que el sentenciador criyó en la conclusión del dictamen forense en el que se descarta la drq dicción de Pedro Franchesco Mendoza. Tal razonamiento, dice, s.ia válido, si a través de un examen

psiquiátrico o de radiolça se pudiera demostrar el estado de drogadicción. Como ello no es así, el instructor a debido rechazar la práctica de la prueba en la forma corno fue sol,citada y disponer que el peticionario 18

CASACIO . RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

OSWAL' O ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA reformulara su solicitud. En este caso, las pruebas de laboratorio brillan por su ausencia, no' se cAmplió lo dispuesto por el superior sobre el particular, y sólo en él juicio se decretó una radiografía de la nariz, la que no se evacuó porque Psiquiatría Forense no cuenta con el servicio de rayos X. Por los anotados yerros, el juzgador no ha debido apreciar dicho medio de convicción, y , al hacerlo, incurrió en falso juicio de identidad y en violación del articulo 362 del Código de Procedimiento Penal de 1991 que ordena verificar las citas y practicar las diligencias que propusiere el indagado, así como la disposición que indica el deber de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable. 2.2.13.- Del indicio de flagrancia. En la sentencia se da pç probado que en la casa de Pedro Franchesco Mendoza se er,ontró la droga que fue incautada, y que ello no solarriente es grav sino gravísimo. Empero, este hecho lo erige como prueba "sola'2 ce la que no se establece certeza de que Mendoza "sabia el contenic legal del paquete", porque, "no muestra connivencia o conocimiento, coffil2'un hecho inequívoco o fatal". Esta

apreciación, en opinión del c.asaJonista, es contraria a la verdad real y procesal pues, según el Teniente Rojas, Mendoza lenia conocimiento pleno del contenido de la bolsa". Considera que a dicho testigo hay que creerle, pues nada indica que falte a la verdad. Agrega que la constancia de colaboración eficaz que corre a folio 27 19

CASACIØ4. RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

OSW9'1DO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA M cuaderno número 1, es un acto procesal inexistente que no puede ser tenido en cuenta como prueba, pues no reúne los requisitos legales para ello. Considera, entonces, que el juzgador erró al fundar su sentencia en un indicio que no cumple la condición esencial de encontrarse plenamente probado el hecho indicador y por ende habrá de ser infirmada. 2.3.- Falso juicio de exiter.cia por omisión Anota que si el juzgado hubiera considerado los medios que seguidamente relac.iona,(cid:9) 'decisión habría sido ineludiblemente distinta disponiendo la abs nición de FERNÁNDEZ PARADA, toda vez que con ellos se acredita "su.rtal y absoluta inocencia". 2.3.1.- De la prueba documental que corre a folios 107 a 115. El juzgador dejó de considerar los documentos que dan cuenta de la formación profesional de la testigo Claudia Marcela Romero Delgado, y su trabajo realizado con los menores. Si tales medios hubieren sido objeto de consideración la decisión habría sido la de absolver a FERNÁNDF7 PARADA. 2.3.2.- De la solicitud de indagatoria y acta de los derechos del

capturado. 20 1

CASACIO(cid:9) RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

OSW.A sO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA Si el juzgado hubiera considerado dichos documentos, habría concluido en absolución de FERNÁNDF7 PARADA, "pues la experiencia enseña que un delincuente no se presenta voluntariamente a responder por imputaciones criminales, ni pide su propia indagatoria". 2.3.3.- De la prueba doctental sobre las condiciones sociales, laborales o profesionales de:ocesado y capacidad económica. El juzgador no tuvo en cueríta el contrato de agenciamiento comercial, la solicitud de registro mercar l, la respuesta a un oficio suscrito por el Alcalde Municipal de Sardinati y la información rendida por FERNÁNDEZ PARADA al Gerente de la Inmobiliaria Rural Colombia Ltda. Con dichas pruebas, se acreditan las actividades en que se ocupa el procesado, y sus calidades sociales y profesionales, las cuales, de haber sido consideradas, habrían permitido al juzgador concluir que no necesitaba inmiscuirse en negocios oscuros, incompatibles con una persona que cursó estudios en Derecho y tiene aspiraciones de alcanzar un cargo de elección popular. 2.3.4.- De la prueba testimonial relativa a la personalidad del imputado y sus actividades.(cid:9) '-2 Sostiene que el juzgador or)ó considerar los testimonios de Gustavo Sánchez Chacón, Sanhaç .erry Rubio, Jorge Iván Acuña Arrieta y 21

CASAÇ(bN. RADICACIÓN: 1 7. 0 3 0

OSLOO ALFREDO FERNÁNDEZ PAR Ludo Antonio Pabón Nuñ, de las cuales se establece que el procesado no tiene el perfil-'.¿le una persona dedicada a la delincuencia y que no cometió el delito qüse le imputa. 2.4.- Errores de hecho de las otras pruebas de la sentencia.. Considera el casacionista que el ataque que en los anteriores términos propone, resulta 1,suficiente para que la Corte case la sentencia demandada. No obstante, agrega, para no correr el riesgo de dejar incompleta la demanda, anuncia que prosigue con la demostración de otros errores in iudicando en que iricunió el fallador. 2.4.1.- Falso juicio de ¡dentdad. 2.4. 1 l.- Del testimonio de J ge Arndkar García Nocua Considera que el procesi jamás dijo que el 5 de mayo tuviera una cita con Jorge García. Sin cbargo, al interrogar a éste, el Fiscal le formuló una pregunta capciosa y sertiva, contraria a lo afirmado por FERNÁN DF7 PARADA. "En ese orden de ideas -dice--, salta a la vista que el sentenciador distorsionó o tergiversó la declaración del señor García Nocua, al 22

CASACION/ RADICACIÓN: 1 7. 0

OSWALt) ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA hacerle decir cosas que no sedern de este medio de prueba". 2.4.1.2.- De los testimonios de Cecilia Ortega de Valero, Jesús Antonio Guerrero Mora, Silvia Osrnary García Mendoza, Martha Mendoza y Elizabeth Barroso Acevedo.- Comienza por anotar que a ninguno de estos declarantes les constan

los hechos que originaron la investigación. El recaudo de los mencionados medios, dice, antes de contribuir al esclarecimiento