CSJ - SP17080(24-01-2001)

.REPUSLICA DE COLOMBIA \ 1 7O3(

U/S FFFT\wNDO ASPFJLLA FLQRL2. jip 0

ç;de c7' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ' rr r,pr'IrM nrj LJL_ 1aa3tido Ponente Dr JCI-GE ANI PAL OMEZ J\LLEGC) .Xfj oLdo /-\ota i'i 0'l ola(cid:9) [) O y eintii a o de enro de das mii uno. a Corte decidirá sobre la casacion discrecIonal interpuesta n re.cIon con la sentenc'. de se aundo arado del 14 de abrU de 19-?9 dictada por el T rbuna! Superior Militar, por medio de la cual e con' enó al nrocesado LUIS FERNANDO ASPRILLA FLORFTZ or el ' Idi to a imnugnación ue oropuesta por el Procurador 31 E3 en lo :! !(3 CI I Penal Con f!jflclOflPS ante fa mencIonada corporación y. en nne ha presentado concepto pre"lo la Proç;urad wía 1(cid:9) ien:' 'sa.. la decií'3n(cid:9) halla forrnE. irnente hbiJitada.

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' ?,3 Cew"ión N 17 OQ. _U'S FERI"í./NDO 5f tLL(cid:9) Lz., ?E ijik 9 2c27t 1 lECHOS Y ACTU.ACION PROCESAL e(cid:9) acuerdo con el fallo examina do el soldado LUIS ASPRIL 1 ¡\ flORI-.7 adscrito al Batallón de ¡nfaner ¡a

40 /iiqercis, con sede en el municipio de Carepa, situado en la -orlade Urabá del der.artamento de Antioquta. el 24 de diciembre J ane de(cid:9) 199 8. se evadió de la sede 'Calima correspondiente a la Corr;ñ la. Atila. cuando reaUzaba u tercera fase de instrucckn. ;ero deJó el ma tena 1 de dotación en ta mismas instalaciones. pilo c tiirado por el Sargento Vceprim(cid:9)e ro RAOM S el 31 de liciembre gsuiie nte, la vecina población de Chigorodo. eP .on baso en el informe oresentado por el Teniente j PJANDRO LOPEZ PEPINOZA. comandante de la COmDañÍa Ula. l supehor de! Batallón de Infantería N' 46 ordenó la investigaíión penal y cOmísiOnó para el efecto a la Juez i:iento Latome de ¡nstrcçón Penal Militar (fs 1 y 2).(cid:9) E_a O(cid:9) 'la a bn ñ fpr! Irn nt k n5tnIri(n y orn e rió la(cid:9) r rn HP :friitc Ç"'(cid:9) ()aS(cid:9) :3) ido en ir'daatoria ci r;uta'Jn LUIS FERNANDO (cid:9) APPiLLA FLORE ! instr uctora resolvÚ u SELJaC0ri. jurídica rrcvs! nai en el auto fechado el 12 de enero de 1999. rx'r medio del cua tíó ¿a medida de aseauramiento de detenctón preventiva

n derEho a libertad provisional, como autor del delito de deserción 'revtr: en el articulo 115 de Códiqo Penal Militar(fs.

REPUBLICA DE COLOMBIA cíón N 1 78 0 0.

VNIV LUiS FERNANDO ASFRILLA FLOREZ. qeiui I 2c2(cid:9) .3'eaún auto dei 1 de íebrei o de¡ citado año. el juez de mcw instancia declaró perfeccionada Ja investigación y abierto el ¡ulcio 3(3 íS. 1 Juzgador eintió fallo de primer grado el 9 de .ebrero de 99 por medio del cual condenó al acusado ASPRJLLA FLÓPE a 10 r)e~wi odncipai de seis 6 meses de arresto, corno autor del hecho ovnibe antes r'nencionado (fs. 42. Uonsultada la decisión, el Tribunal Superior Militar confirmó su serfdo condenatorio, pero redujo Ja pena principal a tres 3) meses de arresto, dado que reconoció a favor del procesado laa11 17 del Códicio Penal Milit,r. consistente en que el evadido se presentaría voluntariamente dentro de los echo 8) días siuuientes a Ja consumación del hecho (fs. 60) r,n relación con Ja sentencia, de segundo gri10 Propuso la casacn discrecíonal el Procurador 316 en lo Judicial Penal, mr)ufnc;'n que admitió la Corte en e! auto del 30 de sepiernhre íj(cid:9) con el in de pronuncarse sobre la legalidad del aeqatriento riel examen médico de incorporación del soldado en el r.mito de segunda instancia ante el Tribunal. así como la v.oiaci6n

del debdo proceso por la insuficiencia de la prueba de la nc orpo' a O Ófl que hace atipica la conducta cje deserc!ón Prnpal. fs. 68: y U. 1 Corte, fs. 3

REPUBLICA DE COLOMBIA 100 4 (cid:9) Ció? N 1 7080.

qk LUIS FERNANDO ASPRILLA FLOREZ. reua

Áó&e /y DEí1fJDA DE CASACION :(jJ() el demandante corno causal de casación el hecho de hat!erP (ftctado sentencia dentro de un juicio víciano de nulidad, prev: en el numeral 3 correspondiente tanto al articulo 442 del CÓdiGo Pena! Militar como a! artículo 220 del Código de Proce rriterito Penal. f\si desenvuelve el cargo único

1. Explica el censor, en primer, lugar, que, cuando el proceso ó a segunda instancia, el magistrado ponente dictó un auto de staniacón para sohcitar el documento en el enal constare te nrct(cid:9) del examen médico para la incorporación del soldado LUIS FERNANDO ASPRILLA FLOREZ, documento que él había ec;bado de me nos en su concepto previo al fallo de segundo grado, con el fin de sohtar la revocatoria de la condena y, en su lugar, propender nor Un sentencia absolutoria.

L)ioha posición de la magIstratura rasulta ínsóli porque el te. rccetniento penal militar no contemple una etapa probatoria en l socundz instancia, rezón por la cual las partes fueron sorprendidas con una decisión de pruebas que ni siquiera se notificó porque ea

r. cumplimiento inmediato. De tal manera. el Tribunal no sólo violó el debido proceso smc que impidió la defensa del procesado, motivo por el cual se han (cid:9) concreado las causales de nulidad previstas en los numeray 3 de! rUculo 464 del Código Penal Militar y 304. de! Código de ?rocemiento Penal:

REPUBLICA DE COLOMBIA 5(cid:9) Ce-ación N<> 17. 080.

LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ.

0 OwV

4. Afirma que los fallos condenatorios se dictaron sin estar probado que el soldado ASPRILLA FLÓREZ fuera persona hábil para ser incorporada al servicio militar, lo cual contraviene la exigencia al respecto del artículo 115 del Código Penal Militar.

Siendo que se habla agotado el período probatorio y no existía prueba de la aptitud del acusado para ser incorporado al servicio militar, sin que hubiera oportunidad para dilucidar la duda, ésta debió resolverse a favor del procesado y, en consecuencia. absolverlo

5. Agrega cómo suele ocurrir que las unidades militares incorporan soldados al servicio sin reunir los requisitos indispensables de salud física y mental, lo cual atenta contra su vida, su integridad y el debido proceso, dado que no son aptos para defenderse ni defender a terceros, tos expone a la muerte o lesiones en el combate, y de ahí el incremento de la. deserción.

6. Observa, finalmente, que el Traunal evidenció dudas cuando emitió el auto de impulso de folios 55, mas, como estaban aqotadas las etapas para ordenar y practicar pruebas, debió

resolver la consulta a favor del procesado. Si no es por el mencionado acto irregular, el ad qtiem ha debido revocar el fallo condenatorio y trocarlo por otro de carácter absolutorio, debido a que no estaba demostrada la correcta incorporación del acusado al ejército nacional.

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4:

A. 6(cid:9) Cación N 17.080.

LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ. 9ore oá Solicita que la Corte case la sentencia y anule la actuación pruces;I a partir del auto de folios 55, razón por la cual el expediente debe regresar al juzgador de segunda instancia para que dicte el fallo que corresponda según lo probado. Así mismo, propone un desarrollo jurisprudencial sobre la incorporación int.JeLíd de personas no aptas psicoíísicamente para prestar el rn litr. ror no estr ucturarse el hecho punible de deserción. i;i cowo en lo que atañe a la creación de etapas probatorias no pÍCvlSt;5 en la legslacvn vigente EL MINISTERIO PUBLICO .a Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal en relación con el caso observa 1(cid:9) Señala, en primer lugar, un desacierto técnico de la demanda, pues la irregularidad en el acopio de la. prueba que se echa d menos debió demandarse por la vía de la causal primera de casaeVin. mas no por la tercera, corno lo hizo inadecuadamente e! demandante. En efecto, la demanda claramente dice que la prueba dernot!ativa de la aptitud física y mental del soldado LUIS

FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ fue incorporada irregularmente a, memento, proc;eso por el magistrado ponente. en un Drocesa! en que a un!ci -actuación posible era dictar sentencia confirmatena, de moditeición o revocatoria del fallo de primera instanca, •'REPUBLICA DE COLOMBIAiEl . 7 (cid:9) Cesación NI 1 7O8O. LUIS FERNANDO ASPR/LLA FL2REZ. ;de De modo que Si el actor estima que la sentencia infirió la ;aIidad de soldado y• por ende, de sujeto activo cualificado dei dei Lo. a pat [ir de un documento allegado a O ¡ti ma hora e u ecjuÑ riente, el cerioe debido conforme con la técnica casaciorial a el ie la çau 1 rri riera. cuerpo sequndo a titulo de error de k.(cid:9) en la modalidad de faiso juicio de legalidad, dado que ci cd e acunta a la ecacia demostra twa olor qada por el fa iador a 1r3(cid:9) f .ihi per c bi (j9 con desçoroounjerito des us reqilisi to rae a colación apartes de los fallos de la Corte fechados el :.' marzo, mayo 14 y iunio C de 2000. relacionados con la via areeuada para demandar en casación po irregularidades en la f (cid:9) o eficacia de fas pruebas. Ad'cionalmente, en caso de errores como el mencionado, el petitum del sujeto procesal no seria la declaratoria de nulidad, sino ni(cid:9) la peza procesal irregularmente aportada no sea tentda en

er nta en la decisión L También es contradictorio el planteamiento de! censor. porque en otro aparte afirma que el fallo del Tribunal debió ser absofjijro• pero antes formufó el retrotraimiento de la actuación proceznf a un estadio anterior. . De igual manera, la demanda alude a la violactón del pnncipo de in dubio pro reo contenido en el articulo 2g4 de! Código Penal Militar, pero ocurre que la transgrsión de dicha norma s u— tane lal no se demanda por el sendero de la causal tercera, sino -REPUBLICA DE COLOMBIA 8(cid:9) ciór N 1 7 080. LUIS FERNANDO ASPRILLA FLOREZ. por Ci Jo ¡a primera, bien como violación directa ora por Ja violación ir 1 (cid:9) A pesar de 1,3s fa ¡encías técnicas, la Procuradora entiende une dJ.en hacerse a unos comentarios sobre el terna central de la demanda, toda V7 que el propósito de la Corte, al admitir la caau'on discrecional. era el de hacer un desarrollo jurisnrudenciat. 1 Estima el demandante que en las rrocesos seguidos ror a justva penal militar contra el personal castrense ha menester aportar Ía prueba de ki aptitud fisica y mental del investigado. pues ie otmmanera no estaría demostrada su calidad de militar Y. por ende. se presentaría una causal de atipicidad de Ja coonndduuccttaa-. 3m embargo. Ja representante del Ministerio Público cOHSlr! que tal apreciación no se aviene con el réqimen obatrIn en materia penal. dadas las siguientes razones

1 1(cid:9) 1 odos los tipos penales contemplados en el Códqo Penal Militar tienen sujeto activo cualificado....., de modo que, tal (cid:9) (:(Uflfl desprende del artículo Id de la codificación especial viqento para la época de los hechos Decreto 2550 de 1988>. en armon con el articulo Y de la ley 522 de 1999, las disposiciones del mencionado ordenamiento se aplican a los militares en servicio activo y a los miembros de la policía nacional por delitos relacionados con el servicio. lo cual permite colegir que estarnos delante de delitos propios o funcionales".

RE PUBLICA DE COLOMBIA

(cid:9) o Cn'ió AJ 1 .

LUIS rERNANDO ItSFRILLA FLÓREZ.

(cid:9) 1 çc (cid:9) ¿ Jdec€a 11 (cid:9) La prueba de Ja calidad que ostenta el sujeto activo no está sometida a tarifa probatoria alguna, como lo ha dicho desde antaño la Corte. Si en las investigaciones penales adelantadas a os servidores públicos, se exigiera una prueba de su soJvenia física y psíquica, se llegaría al absurdo de la inevitabilidad la a bsolución, máxime que a los militares y a. cualq jier persona r_iue su vincule al Estado, de todas maneras se les practica un exa ti (cid:9) de a nti tud antes de la posesor1. 4.2 Quizás la mayor confusión del impugnante se evidenci a en ítÓfl con la calidad militar de los soldados, el momento a partir del cual la ostentan y la incidencia que tienen tos mencionados

exámenes de aptitud. Para aclararlo, la Procuradora cita la ley 48 de 1P().3, que regula el servicio de reclutamiento militar y movili2:oción. '/ que contempla cuatro etapas preclusivas \1 (:oflt!rn ndas: la inscripción, el examen de aptitud psicofísica, el sorfeo y la. incorporación. 2.1 El primer examen de aptitud psicofísica tiene como tu a hda rj determinar, entre el grupo de inscritos cuáles son aptos nara e servicio militar. Con el tiempo el concepto de ap titud' en las filas nntitares ha cambiado, pues es posible que personas con defectos visuales. si bien no pueden ser aptos para los enfrentamientos armados, si pueden serlo en labores de oficina, por e;empto. '\hora bien, el resultado positivo en el primer examen médico, no otorga la calidad de soldado, porque es posible un segundo exame!1 ordenado por las autoridades de reclutamiento o a RÍPUBLICA DE COLOMBIA 10(cid:9) Ce.cíón N 17. 0,90, LUIS FEHNANDOAS PR, /LLIi FLOREZ. yaloz~(cid:9) 74iflstaft;aS del inscrito. Contrario a lo que piensa el actor, el segundo examen no es imperativo y por ello resulta posible que no aparezca en la r ospectiva hoja de datos. 4.22 Agotada la etapa de exámenes médk'os, sin que se ad/Ie(cid:9) impedimento filo o psíquico, el examinado adqt Ilere la. .d3t1 (le conscripto apto". Pero entrelos conscriptos atoe se

lu squnte etapa, de sorteo, con el fin do determinar quiénes realrncnte inqresarán a las filas. conforme con el potencial humano ii5pnnhie y la necesidad de reemplazos. 1 2 (cid:9) a nitina fase es la de la rK(cid:9) e se produce una vez los conscriptos eleg!dos son citados y acogidos como r' 42.4 Existe un tercer examen médico, que se practica entre M meF y medio y los tres meses siguientes a la. incorporación, pero P-1 miso no tiene rIinquna incidencia en la definición de la calidad militar, pues a quien se le practica '/a es soldado, sólo que se realiza para \'eríficar que los seleccionados no presenten inhabilidades nc.ompa tibIes con el servicio militar. 4.3 El censor hace una afirmación muy genérica de que a las í ! -n qm!itares se han incorporado personas no aptas, pero si así fuera, su deber seria el de presentar las respectivas denuncias por cada caso concreto. 1.4En el caso del soldado LUIS FERNANDO ASPRI [LA L't'Pr. en parto aljuna del expediente se observa que hubiera

REPUBLICA DE COLOMBIA -, 11(cid:9) çi'iA(cid:9) 1 7 080.

,jix LUIS FERNANDO ASPRILLI4 FLOREZ. 5uÇ% 11• .;LIíUid E; Jstorno ÍISRO o mental que Jo hubiera impelido a desertar. or el contrario, él mismo confiesa que se evadió porque tenía de visitar a su señora madre, pero se trata un impulso

deSeoL afecflv.1 que experimenta cualquier militar alejado de su familia. 1.5 Si se acepta Ja tesis del demandante, siqnificaría. que en ; investiqaciones contra un miembro de lbs cuerpos castrenses, por hechos delictivos íelaciorados con el servicio, se pr esumiria de antemcno su condición de no militar. cuando lo primero que se hace en el proceso, sobre todo en el caso de la deserción, es demostrarla. Una tal concepción invierte el principio de Ja buena fe. cu r!ae también en la conducta del Estado frente a tos ciudadanos. )teando a la conclusión absurda de que laus actuaciones de los Óraano estatales son i!eaaies hasta tanto no se demuestre Jo (ntfa o ' La Pi(cid:9) de la debida !ncorporación del procesado a tas dH eiército está 'lada, no por Ja Hoja de Datos Persona(cid:9) ([s 14), cer',o Jo estinia el demandante, suio por la certificación suscrita !42,fsz de Personal del Batallón VoUiqeros çfs 31 . y por los derns medios que univocamente pregonan que . trataba de un sol da do. 4.(cid:9) De modo que aún sin Ja prueba, que decidió altear rrni r:rniente el marsfrado ponente, o con efla, la decisión hubera m!sma. porque la calidad de soldado no dependia del examen médico, mxime que no exIste elemento alauno que permita inferir su indole determinante pat a fundamentar atqun.

REPUBLICA DE COLOMBIA,

12 aseclónN 17.080.:

LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ.

1 eximente de responsabilidad por enfermeckd física o psíquica del procesado. Pide la Procuradora no casar la sentencia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Tal como lo advierte de entrada la Procuradora Delegada, fácil es constatar una imprecisión técnica en la demanda, pues si el motivo de discordia era la forma irregular como fue allegada la prueba del examen médico, lo conducente sería emprender el ataque por la vía de la causal primera de casación y no por la tercera.

En efecto, es cierto que conforme con el artículo 29, 'inciso final de la constitución Política;laprueba está sometida a un debido proceso, pero éste lo define la ley por medio de los pasos graduales de la solicitud, admisión o decreto, práctica, contradicción y finalmente la valoración del medio probatorio. Sin embargo, el mismo precepto constitucional si determira el debido proceso propiamente dicho que, en materia penal, incluye una actuación procesal con dos etapas básicas de investigación y juzgamiento, la presunción de inocencia, la legalidad preexistente, el juez o tribunal competente, la favorabilidad, la publicidad, la contradicción, la defensa, la impugnación, el ne bis in idem, entre otros. He ahí la diferencia entre debido proceso propiamente dicho y debido proceso probatorio. La mencionada disti to que la misma Carta advierte que la violación del debido proceso probatorio genera «nufidad de pleno derecho» de la respectiva prueba, y no del proceso Lanulidad de pleno derecho, de acuerdo con arraigada doctrina., significa inexistencia jur(dica_ del medio probatorio que da

lugar a su desestimación en cualquier decisión judicial, de tal manera que si, verbigracia, se afronta el momento de la sentencia y no existe otra prueba de cargo regularmente aportada, la solución que se impone es la exclusión de la prueba'légaly, la consecuente absolución, mas no la nu!idad de parte algunadel proceso. En el campo de la casación, la regulación atiende aquella pauta constitucional, porque si se han cometido errores de derecho en el proceso de formación de la prueba, tal como su aportación o percepción por fuera del término legal y específicamente dispuesto para ello, la causal relevante seria la primera, cuya consecuencia resulta ser la casación del Jallo1mpugnado y dictar el que deba reemplazarlo (no anular).(cid:9) - De verdad que el sendero indi siempre será el de la causal primera,- merced a un falso juicio de legalidad, porque no basta que el funcionario judicial haya decretado o admitido irregularmente una prueba, sino que'. el desafuero se consuma cuando la valora como fundamer del fallo, a pesar de sus falencias formativas De este modo, el yerro, más allá de sus características in procodendo, concretado al proceso de formación de la respectiva prueba, en últimas termina en una cuestión in

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14(cid:9) Casación Nf7O8O.

LUiS FEr'JVANDOASPRILLA FLOREZ.

Q 1 O«A7fi9e# a ludicando, porque no afecta tanto la regularidad de las fases del proceso como la apreciación de los hechos y el derecho en el fallo. La perspectiva de hacer un desarrollo jurisprudencia! en

relación con-el delito militar de deserción, como motivo para haber admitido excepcionalmente la casación, no ataría inexorablemente a la Corte para pronunciarse de fondo aún frente a una demanda sin formas básicas y además confusa en sus presupuestos y pretensión, pues la casación discrecional como tal no genera un acto oficioso sino siempre rogado.

2. Sin embargo, como de todas hi ras el demandante claramente ha denunciado una supuesta irregularidad en la aportación de una prueba que él estima medular en el juicio de tipicidaci del delito de deserción, como actitud heterodoxa de acopio probatorio en el trámite de segunda instancia, la Corte examinará la supuesta anomalía y su trascendencia probatoria y sustancial. 2.1(cid:9) s necesario aclarar que una orden directa de allegamiento de pruebas en el trámite de. segunda instancia, sin duda quebrantarla el principio de oportunidad, pues en el procedimiento especial dispuesto para delitos como el de deserción y otros, las pruebas sólo pueden disponerse y practicarse durante la investigación y la primera instancia. No está prevista tal potestad en el curso de la apelación y la consulta Decreto 2550 de 1988, arts. 694y 696). 2.2 Pues bien, de acuerdo con el artículo 115 del Código Penal Militar, vigente para la época de los hechos (ahora rige la ley

R'EPUBLICA DE COLOMBIA

VJA 15(cid:9) CasacIón N° 17.080.

II7. LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ.

2 5ork 1 522 de 1999), "Incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años,

quien estando incorporado al servicio militar realice alguno de los siguientes hechos:

1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde-preste su servicio.,." (se ha resaltado). 2.3 Como lo hace ver la Procuradora, la incorporación al servicio militar, de acuerdo con la ley 48 de 1993 (por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización), es un acto precedido por las fases de inscripción, exámenes de aptitud psicofísica y sorteo (arts. 14, 15, 16, 17, 19 20). Se regula un y primer examen médico que ordinariamente determina la idoneidad para el servicio militar, pero existe la posibilidad de un segundo examen médico opcional, por decisión ce las autoridades de reclutamiento o a petición del inscrito, que en última instancia establecerá la anhelada capacidad psicofísica.

Con el primero o segundo examen médico, los inscritos son declarados como conscriptos aptos y viene la etapa del sorteo entre los mismos, operación que se cumple de auerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares. Los conscriptos aptos elegidos, "cumplidos los requisitos de ley", junto con los voluntarios resultantes en dicha etapa, son citados a un lugar, fecha y hora acordados por las autoridades de reclutamiento, "con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar» (art. 20). El tercer examen médico de aptitud psicofísica no es

presupuesto para la condición de incorporado,, porque se practica entre los 45 y 90 días posteriores a la inçorporación de un oontingente"(art. 18). 24 De modo que realmente en las filas del ejército no pueden existir soldados sin haber sido incorporados previo el trámite de ley. Así pues, la incorporación o cabdadmilitar del soldado LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ quedó suficientemente demostrada con la certificación expedida por el Jefe de Personal del Batallón de Infantería NI 46, Voltigeros, documento en el cual se da cuenta del número de su tarjeta de identidad militar (71.253.468), correspondiente al de su cédula de ciudadanía, Ja unidad a la que pertenecía, su situación al momento de la ev-sión del servicio, de la fecha dé ingreso al ejército, la de entrega de armas y la de juramento de bandera (fs. 31). 2.5 La fe documental de la incorporación o calidad militar supone el cumplimiento de los requisitos de ley (conforme lo dispone. el artículo 20 de la ley 48 de 1993), y como se trata de un documento público, se presume no sólo auténtico sino también veraz en sus declaraciones (C. P. C., arts. 252 y 264). 2.6 En razón de lo dicho, le correspondía al censor demostrar que no hubo incorporación regular en el caso del soldado LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ, de pronto por falta de alguno de tos requisitos de ley (entre los que cuenta el examen REPUBLICA DE COLOMBIA f1_) 17(cid:9) Cesación NG 17.080.

LUIS FERNANDO ASPRILLA FLOREZ.

pyA(cid:9) ¿0 1 médico), pues no basta la mera especulación de que las autoridades militares han hecho incorporaciones anómalas en otros casos. 2.7 En resumen, el certificado de 1aeoción de Personal era .y es suficiente prueba para demostrar la calidad de incorporado o de militar del procesado, porque-en su contenido quedan concretados y supuestos todos los pasos que la ley dispone para llegar a tal condición, entre los que se incluye la práctica de un examen médico legal. 2.8 Ahora bien, la demostración posterior de al a irregularidad en el proceso de incorporación, aunque debe producir la responsabilidad administrativa, disciplinaria o penal para el respectivo funcionario de reclutamiento, no genera per se atipicidad de la conducta delictiva de deserción, porque el hecho se comete bajo la presunción de una regular incorporación y en el ejercicio real de esa condición, sin perjuicio obviamente de examinar la incidencia de ese estado precedentey--1as-circunstacías que rodearon al sujeto al momento de decidir su comportamiento presuntamente delictivo, con el fin de determinar si concurre alguna causal de ausencia de antijuridicidad material o de inculpabilidad. 2.9 No seria el caso analizado, pues aparte del deseo humano y comprensible de pasar los días de navidad y fin de año con su progenitora, el acusado ni siquiera ha alegado algún impulso irresistible o situación amenazante o compulsiva que haya puesto en peligro un bien jurídico propio o de un tercero o de alguna manera haya extrañado su conciencia o su voluntad.

'JPUB.LICA DE COLOMBIA

18(cid:9) Casación N° 17.080.

LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ.

En conclusión, no hay lugar a la casación propuesta. 2.10 Por último, sólo en virtud de la referencia que hizo la Procuraduría Delegada en su concepto y para precaver confusiones, vale Ja pena aclarar que las conductas delictivas consagradas en la legislación penal militar no siempre constituyen delitos especiales o de sujeto activo calificado, sino que la ley especial distingue cuatro (4) nociones diferentes: el fuero militar, los delitos militares, los delitos especiales o propios y los delitos comunes con fuero. El tuero militar atañe a los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio (Decreto 2550 de 1988, art. 14 y Ley 522 de 1999, arts. t a 4). Lós delitos estrictamente militares son las conductas ilícitas que sólo pueden ser realizadas por militares, en razón de la estructura y dinámica de Ja actividad militar, tales como el de deserción oeLde centinela (D. 2550/88, artI.S, 115 y 118 y Ley 522, arts. 128y 131). Los delitos especiales o propios son cometidos por militares en servicio activo y en relación con él, pero además por razón o con ocasión de alguna función específica dentro de su actividad, como ocurre con el peculado sobre bienes de dotación (idem, arts. 190 y 180). Los delitos comunes con fuero son los previstos en el Código Penal ordinario y sus leyes complementarias, cuando son 'cometidos

'R.EPUBLICA DE COLOMBIA 19(cid:9) CasacIón N' 1 7O8O.

LUIS FERNANDO ASPRFLLA FLÓREZ.

A por militares en servicio activo y en relación con el mismo, verbigracia, el daño en bien ajeno (ibídem, arts. 283 y 194). Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: No casar la sentencia impugnad Cópiese, cúmplase y devuélvase. 4 / (cid:9)

ARLOS E. ME fA SCOBAR

RNANDO ARBOLEDA RIPOL DOBAPOV DA

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A. (cid:9) ARGOTE(cid:9) JORG?ÍBAL G MEZ GALLEGO

1

EDGA L' BANA TRU LLO(cid:9) \JARI

ALVA NDO PÉREZ PINZÓN NIt SON PfCCPINILLA./'

REPULICA DE COLOMBIA 20 CasaclónN! 17O6O.

LUÍS FERNANDO RSPR/LLA FLÓREZ.

1

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria.