CSJ - SP1722-2022(49104)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrado ponente SP1722-2022 Radicación n° 49104 C.U.I. 25269610800420138006201 (Aprobado Acta No.108) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el auto CSJ AP1322022, que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de GERMÁN HERRERA ENCISO, la Corte se pronuncia, de manera oficiosa, frente a la sentencia proferida el 11 de agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la impartida el 27 de febrero de igual año, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá, mediante la cual condenó al nombrado como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, en concurso homogéneo y sucesivo.

C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104

GERMÁN HERRERA ENCISO

II. HECHOS

1. Los juzgadores dieron por probado que, luego de que los padres de J.D.J.O. y J.S.H.O. terminaran su relación marital, sus hijos varones, entre ellos los mencionados, pasaron a vivir exclusivamente con su progenitor: GERMÁN HERRERA ENCISO, quien les realizó tocamientos erótico sexuales y los accedió carnalmente vía anal, con su miembro viril, en repetidas ocasiones, mientras eran menores de 14

años, hasta abril de 2012 respecto de J.D.J.O. y septiembre del mismo año en el caso de J.S.H.O.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2. Autorizada, el 14 de febrero de 2013, la aprehensión de GERMÁN HERRERA ENCISO por la Juez Segunda Penal Municipal con función de control de garantías de Facatativá1, al día siguiente, la mencionada funcionaria legalizó la captura y la imputación realizada en contra de aquél por la Fiscal Local de Madrid (Cundinamarca) como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo (artículos 208, 209, y 211.5 del Código Penal), así como le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2. 1 Cfr. folio 5 del archivo digital “25269610800420138006201_C003”. 2 Cfr. folios 22-23 ibidem.

2 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104

GERMÁN HERRERA ENCISO

3. El 11 de abril de igual año se radicó el escrito de acusación correspondiente3 y su verbalización tuvo lugar el 23 de mayo posterior, ante el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá4.

4. La audiencia preparatoria se surtió el 7 de octubre ulterior5 y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (25 de noviembre de 20136, 22 de julio de 20147, 14 de abril8, 11

de agosto9 de 2015 y 16 de febrero de 201610). Al final, se emitió sentido del fallo condenatorio.

5. El último día mencionado también se profirió la sentencia, por cuyo medio GERMÁN HERRERA ENCISO fue declarado penalmente responsable, en los términos de la acusación, a la pena principal de trescientos dos (302) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.

Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria11.

6. Recurrido el fallo por el defensor12, fue confirmado el 11 de agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca13. 3 Cfr. folios 28-32 ibidem. 4 Cfr. folio 44 ibidem. 5 Cfr. folios 86-87 ibidem. 6 Cfr. folio 105 ibidem. 7 Cfr. folio 142 ibidem. 8 Cfr. folio 233 ibidem. 9 Cfr. folio 261 ibidem. 10 Cfr. Cd de audiencia del 16 de febrero de 2016. 11 Cfr. folios 299-313 de la carpeta. 12 Cfr. folios 318-322 ibidem. Se precisa que el procesado también presentó recurso de apelación, pero de manera extemporánea. 13 Cfr. folios 19-44 del cuaderno del Tribunal. La lectura de la sentencia de segunda instancia se realizó el 24 de agosto de 2016.

3 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104

GERMÁN HERRERA ENCISO

7. El procesado interpuso, oportunamente, el recurso extraordinario de casación14, tras lo cual el 1º de septiembre de dicha anualidad -según pase de jurídica del INPECle confirió poder a un abogado para que presentara la demanda respectiva15, el cual fue allegado a la actuación en la misma fecha. No obstante, días después -6 de septiembre - el sentenciado allegó, ante el ad quem, un memorial -con pase de jurídica del día anterioren el que manifestó su «voluntad de desistir de los servicios del abogado defensor que [lo] estaba representando dentro del asunto de la referencia, en razón a que est[á] interesado en que se [le] designe un abogado especialista en recurso de casación que estudie su caso y defina la procedencia del citado trámite»16.

8. Sin que se hubiere dado curso a tal petición, el profesional del derecho al que, según el mencionado memorial -radicado el 6 de septiembre de 2016-, HERRERA ENCISO le había revocado el mandato, presentó demanda de casación dentro de los términos de ley17.

9. Mediante auto de sustanciación de ponente del 19 de enero de 2017, la Corte se abstuvo de pronunciarse frente a dicho libelo y dispuso la devolución del expediente al Tribunal de origen, a efecto de que se restableciera la garantía de defensa técnica en favor del procesado, considerando que quien allegó el libelo carecía de legitimidad 14 Cfr. folio 47 ibidem. 15 Cfr. folio 52 ibidem. 16 Cfr. folio 54 ibidem.

17 Cfr. folios 60-67 ibidem. 4 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO procesal y no se había garantizado la asistencia técnica para el inculpado una vez revocó el poder mencionado.

10. En proveído del 31 siguiente, el magistrado ponente del Tribunal admitió que, de manera involuntaria, omitió realizar el requerimiento a la Defensoría del Pueblo para la designación de un abogado que representara los intereses del acusado, permitiendo que continuara «el conteo de términos, sin que durante tal lapso, el condenado contara con defensa»18, por lo que declaró la nulidad de lo actuado desde la radicación del oficio del enjuiciado del 6 de septiembre de 2016, «a efectos de rehacer en debida forma la actuación correspondiente»19.

11. Del mismo modo, ordenó que, por secretaría de su Sala Penal, se requiriera i) al procesado para que, dentro de los tres días siguientes, informara si deseaba continuar con un apoderado de confianza o demandaba un defensor público y ii) al abogado HAROLD JOSUÉ HERRERA HERRERA, con el propósito de que, en el mismo término, confirmara si el poder a él otorgado le fue o no revocado.20

12. Con ocasión de una petición de copias elevada el 13 de octubre de 2021 por HERRERA ENCISO, en la que, además, manifestó su inconformidad por la inactividad del proceso por un período de 5 años21, el magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal advirtió, una vez más, que, por error

18 Cfr. folio 74 del cuaderno del Tribunal. 19 Cfr. folio 74 ibidem. 20 Cfr. folios 74-75 ibidem. 21 Cfr. folio 79 ibidem. 5 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO involuntario, «no se había continuado con el trámite pertinente luego de efectuar los requerimientos, siendo la última actuación la de fecha 31 de enero de 2017»22.

13. En respuesta a ello, el acusado y el abogado HERRERA HERRERA ratificaron que el último seguía siendo el apoderado del primero para el trámite del recurso extraordinario de casación y que el profesional del derecho al que el acusado quiso aludir en el referido oficio del 6 de septiembre era JOSÉ OMAR OSORIO CABALLERO.

14. De este modo, en auto del 4 de noviembre de 2021, el señalado magistrado resolvió remitir nuevamente el expediente a esta Corte, considerando que constató que el poder conferido a HERRERA HERRERA se encontraba vigente y que la demanda se sustentó en término.

15. A través de auto AP132-2022, la Sala de Casación Penal lo inadmitió y dispuso que, en firme esa decisión, y -de ser el casoagotado el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho de la Magistrada Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales23.

16. Comoquiera que el procesado presentó directamente la solicitud de insistencia, el 18 de abril del año

en curso, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal se abstuvo de acceder a la petición, no solo por la 22 Cfr. archivo digital “0001 49104Inadmite”. 23 Cfr. folios 6-28 del cuaderno de la Corte. 6 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO ausencia de legitimidad procesal, sino debido a que «no se evidencia que las instancias en las actuaciones procesales hayan menoscabado los derechos y garantías fundamentales»24 de HERRERA ENCISO.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Los problemas jurídicos esenciales

17. Agotado el trámite de insistencia, a la Corte le corresponde verificar si se infringió i) el principio de congruencia en relación con el criterio dosimétrico de gravedad de la conducta, empleado al tasar la pena de prisión en torno a los punibles ejecutados por el acusado en J.D.H.O., ii) el postulado de non bis in idem, respecto del mismo factor dosimétrico, iii) el axioma de legalidad de la pena, en cuanto a la norma penal aplicable, frente a algunos de los eventos delictuales de los que fueron víctimas J.S.H.O. y J.D.H.O. y iv) el desconocimiento del límite legal máximo de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.2. Los principios de congruencia y non bis in idem de cara a la adecuación punitiva

18. De tiempo atrás, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible

definida en la acusación y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal -en cuanto al sujeto activo-, 24 Cfr. folio 8 del archivo digital “0015 49104ConceptoInsistencia”. 7 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO fáctica –en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuacióny jurídica –en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador se inscriban en el límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.

19. Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone la obligación de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que, durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses.

20. En vigencia del sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el axioma de consonancia involucra un juicio de correspondencia entre la sentencia y el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la

formulación de la imputación.

21. En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación –salvo que, siendo de menor entidad, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos

8 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015)- quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no podría ejercer adecuadamente su contradicción.

22. Así mismo, aunque el principio de congruencia se predica, en estricto sentido, de la relación sustancial fácticojurídica entre la acusación y la sentencia, y está suficientemente decantado que, al momento de la primera bien es posible modificar los términos de la imputación en su cariz jurídico –dado su carácter meramente provisional-, no es viable alterar los supuestos de naturaleza fáctica, de modo que jamás podría emitirse fallo, en cualquiera de sus sentidos (absolutorio o condenatorio), sin que el injusto típico, descrito en su aspecto factual relevante haya sido previamente enunciado con claridad en la audiencia de formulación de imputación, habida cuenta que el referido acto de comunicación constituye una de las bases fundantes del proceso, con efecto sustancial, que además provee por la

salvaguarda del derecho de defensa. Surge, entonces, la regla adjetivo-sustantiva según la cual sin imputación no puede haber acusación y mucho menos condena o absolución.

23. Y es que, la legalización de la imputación formulada por la fiscalía, la cual está a cargo del juez de control de garantías, no solo es el mecanismo legal de vinculación del indiciado a la actuación, sino que tiene por finalidad que el presunto responsable conozca que el ente investigador lo

9 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO tiene por autor o partícipe de unos hechos jurídicamente relevantes, que lo hacen sujeto del adelantamiento de una acción penal encaminada a verificar la existencia de la conducta punible y la responsabilidad que le pueda caber al implicado en la misma.

24. En realidad, aunque en tan preliminar fase procesal, el funcionario investigador no tiene la carga de descubrir los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida en su poder, sí está obligado a expresar, con claridad, al indiciado los hechos de connotación jurídico penal que le son endilgados, y las razones por las que, a partir de los medios cognoscitivos de que dispone, «se puede inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga».

(artículo 287 Le y 906 de 2004).

25. La descripción de esos acontecimientos normativamente desaprobados por parte del funcionario persecutor constituye, entonces, el límite del juicio de responsabilidad consolidado en la sentencia, por manera

que, no es posible, se insiste, elevar cargos escritos y orales, ni emitir fallo condenatorio o absolutorio por un delito cuya base fáctica –en su sentido más básiconunca le ha sido puesta en conocimiento al imputado.

26. Esta prerrogativa esencial debe ser atendida tanto al efectuar el juicio de adecuación típica, como en el ejercicio de dosificación punitiva, por modo que, al motivar la pena, las razones expresadas por el juzgador para atenuar o

10 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO acrecentar la sanción respectiva conforme a los criterios de intensificación punitiva descritos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal («la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto») deben responder, necesariamente, a los hechos jurídicamente relevantes imputados y acreditados durante el juicio.

27. De este modo, si el fallador advierte que en el debate oral se acreditó un hecho que se encuentra por fuera de la acusación y la imputación fáctica, o arguye la existencia de un supuesto no concretado en esos escenarios procesales, con clara incidencia en la delimitación punitiva de la conducta, tendrá proscrita su atribución judicial, en tanto, en esas condiciones, faltaría al principio de consonancia.

28. Así también, la argumentación empleada al tasar la pena debe ser lo suficientemente consistente y celosa de no atribuir dos veces un mismo supuesto fáctico, en salvaguarda del principio de non bis in idem. Es así que, so pretexto de alejarse de la pena mínima imponible, conforme a las circunstancias descritas en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, el fallador no tiene permitido acudir más de una vez a un motivo agravante del ilícito, pues no solo vendría a alterar, de manera perniciosa e ilegal, el juicio de desvalor edificado en contra del autor o partícipe, sino el monto de pena a descontar.

11 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO 4.3. Sobre la ley penal sustancial que rige la comisión de un delito de ejecución instantánea

29. El artículo 43 de la Ley 153 de 1887, precisa, en relación con la aplicación de las leyes en el tiempo que: La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40.

30. De igual modo, el artículo 29 de la Carta Política distingue sobre la vigencia en el tiempo de las normas penales sustantivas y las penales adjetivas. A las primeras se refiere expresamente cuando señala que «Nadie podrá ser

juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa».

31. Esto significa que el delito únicamente puede ser sancionado cuando ha sido descrito típicamente en la ley antes de que haya sido ejecutado; exigencia que blinda al ciudadano frente a la intervención punitiva del Estado, en tanto lo ubica en posición de prever la prohibición típica de su comportamiento futuro y legitima la imposición de la sanción penal frente a la transgresión de la norma.

32. Por regla general, entonces, la ley penal sustancial que rige la comisión de un delito es la vigente y preexistente

12 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO a la comisión de los hechos -con las particularidades propias de los delitos de ejecución permanente que se rigen por la ley del último acto-, salvo la aplicación retroactiva por favorabilidad de una disposición posterior más benigna al enjuiciado.

33. En efecto, la cláusula de Estado de derecho excluye, en el ámbito material, la posibilidad de conferir una vigencia retroactiva a las leyes que agravan la adecuación típica penal y, por supuesto, su consecuencia punitiva (nulla poena sine lege praevia). Contrario sensu, si se produce una modificación legislativa en fecha posterior a la comisión del ilícito, es viable la subsunción del acto en la ley más favorable desde la perspectiva del autor o partícipe (lex mitior). 4.4. El caso concreto

34. GERMÁN HERRERA ENCISO fue condenado a 302 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de acceso

carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, y en concurso homogéneo y sucesivo.

35. Para delimitar esa sanción, el juzgador empezó por individualizar la pena para el primero de esos delitos dentro del primer cuarto de movilidad –entre 192 a 234 meses-, debido a que no le fueron atribuidas al inculpado circunstancias de mayor punibilidad y sí la atenuante genérica de carencia de antecedentes penales, de modo que aquél la fijó en 230

meses, con apoyo en los siguientes argumentos: 13 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO En cuanto a los factores para determinar la pena en concreto observamos que la conducta ostenta la máxima gravedad pues se accede a un menor de muy escasa edad y por una lógica elemental la modalidad será m[á]s gravosa en tanto menor sea la víctima. Recordemos que los accesos respecto del menor JD comenzaron cuando tenía apenas seis o siete años. Pero es que además se aumenta el desvalor de acción de esta conducta agravada entre m[á]s estrecho sea el lazo o vínculo consanguíneo entre v[í]ctima y victimario. En este caso el que abusa es el propio padre de las v[í]ctimas, padre que además ostentaba la custodia y cuidado personal de sus hijos, es decir estaba más vinculado a la garantía de protección de sus derechos. Pero es que además se doblega la voluntad y libre autodeterminación de las víctimas bajo amenaza de crueldad y golpes.

Con relación a la gravedad del daño en la libertad y formación sexual de la víctima fue de la mayor intensidad porque fueron sometidos durante años a prácticas sexuales que no querían, ni comprendían. Además ya hablamos de las evidentes secuelas en el estado actual de los ya adolescentes: uno de ellos evidentemente resentido, el otro terriblemente avergonzado. Sumado a lo anterior la naturaleza de la causal de agravación es de la máxima entidad pues en este caso el sujeto era el principal vinculado a la protección de los niños. La intensidad de dolo es notoria pues recordemos que los abusos fueron creciendo en gravedad y frecuencia, se amenazó a las víctimas para garantizar impunidad y se les hizo creer que eran conductas normales. Toda esta sistematicidad denota planificación y premeditación. La pena resulta necesaria para confirmar la vigencia de la norma que prohíbe sostener relaciones sexuales con menores de catorce años y mucho más sin consentimiento de la joven víctima. Teniendo en cuenta la finalidad retributiva de la pena, considera este despacho que la pena justa a imponer será la de doscientos treinta (230) meses de prisión.25

36. En relación con el segundo punible -actos sexuales-, tras ubicarse en el primer cuarto -144 a 166.5 meses-, y apelar a los mismos criterios recién transcritos, delimitó la pena de prisión en 160 meses, razón por la que tuvo como delito base el de acceso carnal recaído en J.D.H.O. 25 Cfr. folios 302-303 del archivo digital “25269610800420138006201_C003”.

14 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104

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37. De este modo, a los 230 meses iniciales, el cognoscente agregó 36 meses por igual ilícito cometido en J.S.H.O. y 24 más por el resto de eventos de acceso respecto de ambos menores (concurso homogéneo). Así mismo, añadió otros 12 meses por el de actos sexuales acaecidos en las víctimas, en múltiples oportunidades (concurso heterogéneo).

38. Esta forma de dosificar enseña varios errores esenciales.

39. Así, en primer lugar, el a quo desatendió que, de conformidad con lo acreditado en el juicio y los términos de la acusación y la imputación fáctica, los abusos sexuales – accesos y actosa los que fue sometido J.D.H.O. por el acusado no iniciaron, como se señaló erradamente en el fallo de primera instancia, cuando la víctima tenía escasos 6 años, sino a los 11, por lo cual el criterio de gravedad de la conducta, consagrado en el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, no podía fundarse –en parteen la cortísima edad de una de las víctimas, sin vulnerar el principio de congruencia.

40. Igualmente, en salvaguarda del postulado de non bis in idem, el fallador unipersonal estaba impedido para emplear un mismo supuesto fáctico para justificar dos factores intensificadores de la pena, esto es, el concerniente al grado de consanguinidad del victimario frente a sus víctimas, es decir, la condición de padre de las mismas, pues,

dicho motivo fue tenido en cuenta como circunstancia 15 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO específica de agravación punitiva, conforme al numeral 5º del precepto 211 ibidem, pero también en tanto fundamento del factor de gravedad de la conducta, regulado en el anotado inciso 3º del canon 61.

41. En uno y otro caso, la solución se decanta por excluir del ámbito de motivación de la pena los razonamientos que sirvieron para acrecentar el juicio de desvalor y la sanción penal por consecuencia, de modo que el criterio de gravedad de la conducta, en definitiva, solo tendrá como base uno de los tres motivos empleados por el juez de primer nivel, es decir, el concerniente a «las amenazas de crueldad y golpes» como mecanismo para doblegar la voluntad de los menores en la comisión de los ilícitos.

42. Por último, si bien la imputación, la acusación y las sentencias no permiten establecer, con absoluta fidelidad, la fecha exacta de cada una de las acciones típicas jurídicamente desaprobadas, en todo caso, se sabe que los actos sexuales y los accesos carnales abusivos agravados se perpetraron, respecto de J.S.H.O entre el 17 de diciembre de 2006 –cuando tenía 8 añosy abril de 2012, y frente a J.D.H.O. desde el 21 de junio de 2008 -al alcanzar los 11 añoshasta marzo de 2012, de acuerdo con el marco temporal reseñado en la imputación26.

26 En este punto, es del caso precisar que, si bien en la acusación se señaló que el último evento delictivo se cumplió dos semanas antes de que J.D.H.O. rindiera entrevista –esto es, alrededor de finales de enero de 2013y en el juicio oral el menor relató que fue 3 meses antes de la captura del acusado –o sea, el 14 noviembre de 2012-, no es posible abarcar ese período, considerando los límites que impone la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes contemplada en la formulación de imputación, que indicó que los abusos sexuales culminaron en marzo de 2012. 16 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104

GERMÁN HERRERA ENCISO

43. En ese orden, es diáfano que una parte de los hechos acontecieron en vigencia de los artículos 208, 209 y 211.5, con el incremento punitivo del canon 14 de la Ley 890 de 2004 y la otra bajo el régimen sustantivo consagrado en los preceptos 4, 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008, lo que significa que, si bien no hay lugar a modificar el monto del punible base de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, porque por lo menos alguno de los múltiples eventos se ejecutó luego de que entrara a regir la Ley 1236, la pena sí debe sufrir modificación en torno a los reatos concursantes –de manera heterogénea y homogénea-, cometidos cuando regían los artículos 208 y 209 del Código Penal original –con el aumento de la Ley 890-.

44. En verdad, se observa que, siendo los injustos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años conductas de ejecución instantánea, su consumación ocurre en un solo momento, porque inician, se realizan y culminan en una acción que abarca un instante y lugar. Por consiguiente, respecto de los delitos perfeccionados antes de que entrara a operar la Ley 1236 de 2008, esto es, el 23 de julio del mentado año27, el a quo estaba obligado a imponer las sanciones conforme a esa normativa, en tanto debía atenerse a la ley vigente al tiempo de los hechos.

45. Como no lo hizo, y, en cambio, al dosificar la pena, aplicó, indistintamente, el régimen descrito en la Ley 1236 de 27 De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1236 de 2008 «La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias», promulgación que ocurrió el 23 de julio de ese año, conforme al Diario Oficial No. 47.059 de dicha fecha.

17 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO 2008, claramente, más gravoso que el original con el aumento punitivo generalizado de la Ley 890 de 2004, como si todos los ilícitos hubiesen ocurrido en vigencia de la Ley 1236, quebrantó el principio de legalidad.

46. En efecto, el fallador incurrió en violación directa de la ley sustancial en los sentidos de aplicación indebida de los artículos 4 y 5 de la Ley 1236 de 2008 y exclusión de los

cánones 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 en su versión original –y el precepto 14 de la Ley 890 de 2004-.

47. Por manera que, para corregir el yerro del sentenciador y restablecer las garantías vulneradas al procesado, a falta de algún criterio específico del juzgador que permita establecer el monto impuesto por cada uno de los punibles que concursan de forma heterogénea y homogénea, la Corte, como lo ha hecho en pretéritas oportunidades (desde la sentencia CSJ SP7659, rad. 43.400, reiterada en CSJ SP11648-2015, rad. 46482, CSJ SP43492019, rad. 50825, CSJ SP1028-2020, rad. 51230 y CSJ SP3943-2021, entre otras), luego de establecer la cantidad de tiempo en que los delitos se ejecutaron, identificará los concernientes a antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1236, a fin de redosificar, exclusivamente, el quantum correspondiente al tramo inicial. 4.5. La redosificación punitiva

48. Para empezar, es necesario recordar que, el a quo no partió del mínimo punitivo para cada delito, sino que, con

18 C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO apoyo en los criterios dosimétricos del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, se apartó en un quantum cercano al máximo del primer cuarto.

49. Es así que, para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, la pena por el delito

base no la tasó en 192 meses, sino en 230 meses, de modo que lo acrecentó en un 90.47%28. Por igual, en relación con el reato de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, el juzgador se separó del mínimo de 144 meses para fijar una pena –inicialde 160 meses, que equivale a un 71.11%29.

50. Dado que, son 6 los criterios de intensificación punitiva empleados por el fallador –los cuales corresponden a los descritos en el inciso 3º del artículo 61y, conforme se dejó anotado atrás (supra párrs. 39 y 41), solo respecto de uno de ellos hay lugar a excluir 2 de los 3 motivos que sirvieron de fundamento al factor de gravedad de cada una de las conductas, es claro que el porcentaje de incremento, en el caso del delito de acceso carnal –en donde fue víctima J.S.H.O.-, debe ser reducido de 90.47% a 80.41%30, lo que significa que el delito base se fija en 225.77 meses31 -en cambio, de los 230 tasados por el sentenciador-; y en cuanto se refiere al de actos 28 Recuérdese que, el ámbito de movilidad de cada cuarto era de 42 meses (234 meses (-) 192 meses), por manera que, al separarse 38 meses del mínimo, el incremento fue del 90.47% (38 meses x 100% ÷ 42 meses = 90.47%). 29 El ámbito de movilidad de cada cuarto era de 22.5 meses (166.5 meses (-) 144 meses), así que, al separarse 16 meses respecto del mínimo, el aumento es del

71.11%. (16 mes