CSJ - SP17282-2016(48628)

República de Colombia Corle Suprema ile Justicia Sala da Casacldn Peaal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO M a g i s t r a do P o n e n te SP17282-2016

Radicación: 48628

Aprobado Acta N. 387 Bogotá D . C ., n o v i e m b re t r e i n ta (30) de d os m il dieciséis (2016). VISTOS L u e go de i n a d m i t i da la d e m a n da de casación p r o m o v i da p or el defensor d el procesado A N D R ÉS E S P I T IA D U Q U E, procede la Corte, en ejercicio de su f a c u l t ad oficiosa, a e m i t ir fallo de casación al a d v e r t ir la vulneración de garantías f u n d a m e n t a l es del procesado R O N A LD F R A NZ N A R A N JO B A R R E RA en lo referente a la dosificación de la p e na de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas. ANTECEDENTES FÁCTICOS Los h e c h os f u e r on consignados en la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia así: Casación: 48628Andrés Espitia Duque y Ronald Franz Naranjo / ^ De acuerdo al (sic) escñto de acusación, el 11 de junio de 2008 se suscribió el contrato 006, sin cumplir con los requisitos legales esenciales, entre los señores Andrés Espitia Duque, Gerente de las Empresas Públicas de Neiva - EPN y Ronald

Franz Naranjo Barrera, intermediario, cuyo objeto fue la compra de 500 tapas de polipropileno para pozos de inspección, elementos que adquirió el último de los citados en la empresa Maderplast S.A de Bogotá D.C., por la suma de $159.950.080 y en cumplimiento del citado contrato los vendió por $249.342.000 EPN, registrando una ganancia de $89.391.920 en 24 días, en detrimentos del erario de la empresa contratante. Se indicó en el citado escrito que en la fase precontractual no se cumplió con los requisitos esenciales, pues los estudios previos no incluyeron las especificaciones técnicas del producto a contratar, ni la justificación para adquirir los elementos, omitiéndose la realización del estudio de conveniencia y oportunidad, así como la correcta formulación de la exigencia financiera del contratista, ya que se le pidió como capital de trabajo apenas el 15% del presupuesto oficial del contrato que equivalía a $37.410.000, lo cual no era proporcional al dinero oficial que se le entregaría. Además se indicó que en la invitación 061 del 17 de junio de 2008 se convocó a dos personas jurídicas y al señor Ronald Franz Naranjo Barrera para que presentan oferta, habiendo renovado éste último su matrícula mercantil en la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., el 19 de abril de 2008, cinco días antes a que la empresa Maderplast S.A, le expidiera una cotización para adquirir las tapas, sin que para esa fecha hubiera iniciado 2

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Andrés Espitia Duque y Ronald Franz Naranjo el término de la invitación, lo que indica que el precitado ya tenía conocimiento de la factura de compra de 500 tapas de polipropileno por EPN; además la dirección que suministró era inexistente y allí no funcionaba ninguna empresa, según lo informó la oficina de catastro de Bogotá D. C. Señaló igualmente el escrito de acusación que en Neiva había una empresa que producía las tapas para pozos de inspección, homologada por la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C, por $440.000 la unidad, esto es, a un precio más bajo que el ofrecido por el señor Naranjo Barrera, la que había presentado propuesta el 13 de enero de 2008, pese a lo cual no fue tenida en cuenta por EPN, ni se le invitó a presentar oferta. Se agregó en el referido instrumento que a pesar de exigirse por el manual de contratación de EPN que el proceso se adelantara con tres oferentes, uno de ellos se retiró el día del cierre de la convocatoria al no cumplir con la exigencia financiera y no se subsanó su ausencia invitándose a otro proponente.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. P or l os h e c h os a n t es reseñados el 25 de febrero de 2 0 11 se formuló imputación a A N D R ÉS E S P I T IA D U Q UE c o mo c o u a t or de los delitos de p e c u l a do p or apropiación en favor de terceros en c o n c u r so c on el p u n i b le de c o n t r a to s in

c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales. R e s p e c to d el p a r t i c u l ar R O N A LD F R A NZ N A R A N JO B A R R E RA se surtió el m i s mo p r o c e d i m i e n to atribuyéndole autoría en el delito de falsedad en 3

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Andrés Espitia Duque y Ronald Franz Naranjo h d o c u m e n to p r i v a do y h a b er a c t u a do c o mo i n t e r v i n i e n te en los delitos de p e c u l a do p or apropiación y c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales. A m b os procesados r e c h a z a r on los cargos. 2, El escrito de acusación se presentó el 25 de m a r zo de 2 0 11 en el q ue se reiteró la imputación láctica y jurídica a t r i b u i da en la a u d i e n c ia p r e l i m i n a r,

3. El j u i c io fue a d e l a n t a do p or el J u z g a do C u a r to P e n al del C i r c u i to de la c i u d ad de N e i va q ue el 18 de n o v i e m b re de 2 0 15 profirió fallo de p r i m e ra i n s t a n c ia en el q ue absolvió a Andrés

E s p i t ia D u q ue y R O N A LD F R A NZ N A R A N JO B A R R E RA del delito de p e c u l a do p or apropiación, m i e n t r as q ue f u e r on c o n d e n a d os p or el p u n i b le de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales, c o mo c o a u t or e i n t e r v i n i e n t e, r e s p e c t i v a m e n t e. También se absolvió a NAFÍANJO B A R R E RA d el delito de falsedad. C o mo c o n s e c u e n c ia del fallo de r e s p o n s a b i l i d ad se i m p u so al p r i m e ro la sanción de 64 m e s es de prisión, m u l ta de 6 6 . 66 saleirios mínimos legales m e n s u a l es vigentes e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo término c o mo a u t or de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales, m i e n t r as q ue el s e g u n do se h i zo m e r e c e d or a la sanción de 48 m e s es de prisión, m u l ta de 4 9 . 99 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes e inhabilitación p a ra el ejercicio de 4

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Andrés Espitia Duque y Ronald Franz Naranjo/ d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or 64 m e s e s, c o mo i n t e r v i n i e n te de d i c ha c o n d u c t a, Al p r o c e s a do A N D R ÉS E S P I T IA D U Q UE se le sustituyó la p e na de prisión c a r c e l a r ia p or domiciliairia, m i e n t r as q ue f r e n te al s e g u n do se d i s p u so su l i b e r t ad i n m e d i a ta p or p e na c u m p l i d a.

4. El fallo f ue i m p u g n a do p or la Fiscalía, el a p o d e r a do de víctima y l os defensores de l os a c u s a d o s, s i e n do el r e c u r so r e s u e l to p or el T r i b u n al S u p e r i or de N e i va el 6 de m a yo de 2 0 16 q ue revocó la absolución p or el delito de falsedad, p a ra en su lugar, decretar la cesación de p r o c e d i m i e n to p or extinción de la acción p e n a l. En lo demás la s e n t e n c ia f ue c o n f i r m a d a.

5. Recurrió en casación el defensor de A N D R ÉS E S P I T IA D U Q UE y luego de r e v i s a da la d e m a n da respectiva, la S a l a, en

a u to de 26 de o c t u b re p a s a d o, la inadmitió.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La casación oficiosa es la f a c u l t ad o t o r g a da p or la L ey a la C o r t e, c u a n do q u i e ra q ue a d v i e r ta vicios o e r r o r es q ue no h an sido p r o p u e s t os en la d e m a n da y q ue i m p l i q u en el d e s c o n o c i m i e n to de d e r e c h os d el procesado, en o r d en a q ue se p r o n u n c ie e m i t i e n do u na decisión de f o n do y restablezca la garantía c o n c u l c a d a.

Así se d e s p r e n de d el i n c i so tercero d el artículo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, q ue a l e t ra dice: 5

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Andrés Espitia Duque y Ronald Franz Naranjo «En pñncipio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo». De igual f o r m a, ha indicado la Sala que en los casos en los que procede la casación oficiosa, p or obvias razones, no es

necesario convocar a la audiencia de sustentación d el recurso extraordinario de q ue trata el artículo 1 84 d el Código de Procedimiento Penal, c o mo que la m i s ma está prevista p a ra que se realice un debate oral en t o mo a la d e m a n da admitida, el c u al se descarta cuando, c o mo en este evento, el escrito ha sido rechazado. (CSJ, AP 19 Feb 2 0 1 4, rad. 4 2 9 3 6)

2. El e r r or q ue advierte la S a la en esta o p o r t u n i d a d, tiene q ue v er c on el m o n to de la p e na de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p a ra R O N A LD F R A NZ N A R A N JO B A R R E R A.

En efecto, este procesado f ue c o n d e n a do c o mo i n t e r v i n i e n te d el delito de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales, descrito en el artículo 4 10 del Código P e n a l, c u ya p e na p a ra el a u t or es de 64 a 2 16 m e s es de prisión, m u l ta de 6 6 . 66 a 3 00 S M L MV e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas de 80 a 2 16 m e s e s. T e n i e n do en c u e n ta q ue el procesado N A R A N JO B A R R E RA

fue c o n d e n a do c o mo i n t e r v i n i e n te del citado delito, la sanción debe r e d u c i r se en u na c u a r ta p a r te a voces del último inciso 6

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Andrés Espitia Duque y Ronald Franz Naranjdj del artículo 30 del Código P e n al al i n d i c ar q ue «AZ interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte». En e se o r d e n, los r a n g os p u n i t i v os se d i s c r i m i n an así: 48 a 1 62 m e s es de prisión, m u l ta de 4 9 . 99 a 2 25 S M L MV e inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas de 60 a 1 62 m e s es de prisión. El j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia i m p u so la p e na mínima p r e v i s ta p a ra la prisión y la m u l t a, s in e m b a r go frente a la i n h a b i l i d a d, la fijó en 64 meses, a u m e n t a n do en 4 m e s es el límite inferior d e n t ro el p r i m er c u a r to q ue e ra de 60 meses. En orden a evidenciar el citado yerro, o p o r t u no r e s u l ta indicar la exposición del sentenciador de p r i m e ra i n s t a n c ia al fijar

la sanción p a ra R O N A LD N A R A N JO B A R R E R A: En lo que respecta a Ronald Franz Naranjo Barrera a quien se sentencia por la comisión del mismo delito en calidad de interviniente, como quiera que no ostenta la calidad de servidor público, tenemos lo siguiente: (se realiza un cuadro en el que se especifican los rangos punitivos de la pena de prisión y de multa, el primero, de 64 a 216 meses de prisión y, el segundo, de 66.66 a 300 SMLMV) Así las cosas y teniendo en cuenta que estamos frente a una circunstancia de menor punibilidad, como lo es la buena conducta anterior, por no registrar el acusado sentencia condenatoria o al no haber sido acreditadas en la actuación, y ante la no existencia de 7

Casación: 48628 , Andrés Espitia Duque y Ronald Franz Naranjt^ i circunstancia de mayor punibilidad, consideramos que la pena habrá de establecerse dentro de los parámetros del primer cuarto.

Por ello, y estimando que estamos frente a un delito que afectó el bien jurídico protegido por el legislador como es la administración pública, estimamos imponer una pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa equivalente a sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que se encuentra de los (sic) márgenes del primer cuarto. Igualmente se ha de condenar la pena accesoria (sic) de inhabilidad para el ejercicio de derechos y junciones públicas por un término de 64 meses. Pero en aplicación al Art. 30 inciso final del Código Penal, la pena

antes misionada (sic) en el presente caso se reduce en una cuarta parte, por lo que la pena definitiva a imponer es de cuarenta y ocho (48) meses y multa de cuarenta u nueve punto novecientos noventa y cinco (49.995) SMLMV. El y e r ro d el s e n t e n c i a d or se o r i g i na en la f a l ta de aplicación i n t e g r al d el artículo 4 10 de la n o r ma p e n al s u s t a n c i a l, p u es no t u vo en c u e n ta q ue la i n h a b i l i d ad p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas, t al precepto la c o n t e m p la c o mo p e na p r i n c i p al y no c o mo accesoria a la de prisión, p or lo q ue debe s er t a s a da de a c u e r do c on el m o n to q ue fija el tipo p e n al de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales, más no c o mo dependiente d el m o n to de la prisión. A u n a do a lo anterior, t a m p o co t u vo en c u e n ta q ue la disminución p or la calidad de i n t e r v i n i e n te d el p r o c e s a do e ra aplicable a la citada sanción, pero en su l u g ar fijó su m o n to en 8

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el m i s mo de la p e na p r i v a t i va de la l i b e r t ad p r e v i s ta p a ra Á a u t or (64 meses). De esta m a n e ra es evidente el y e r ro en el que incurrió el T r i b u n al derivado de la violación directa de la n o r ma s u s t a n c i al p or la exclusión evidente del aparte del artículo 4 10 del Código P e n al que fija la p e na de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas c o mo p r i n c i p al en un término de 80 a 1 16 m e s es de prisión. De i g u al f o r ma el m i s mo y e r ro se advierte en t o mo al último inciso del artículo 30 del Código Penal, d a do que la reducción allí p r e v i s ta p a ra el i n t e r v i n i e n te no se aplicó a la i n h a b i l i d a d, lo c u al había arrojado u n os r a n g os de 60 m e s es en el mínimo y 162 en el máximo. Y si el sentenciador h u b i e ra seguido el criterio que t u vo en c u e n ta p a ra fijar las demás sanciones, al h a b er optado p or el mínimo d e n t ro del p r i m er c u a r t o, el m o n to de la inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas correspondería

a 60 meses. En ese o r d e n, la Corte casará de oficio y p a r c i a l m e n te la s e n t e n c ia del T r i b u n al S u p e r i or de Neiva, p a ra declarar que la p e na de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas q ue debe c u m p l ir R O N A LD F R A NZ N A R A N JO B A R R E RA es de 60 meses. V a l ga aclarar que p a ra el presente a s u n to no opera la i n h a b i l i d ad i n t e m p o r al c o n t e m p l a da en el artículo 122 de la 9

Casación: 48628Andrés Espitia Duque y Ronald Franz Naranj» Constitución, p or c u a n to a m b os p r o c e s a d os f u e r on absueltos del delito de peculado por apropiación, siendo el m o t i vo de d i c ha determinación q ue el sobrecosto de los bienes adquiridos por la administración no e ra desmedido y r e p r e s e n t a ba la u t i l i d ad p a ra el c o n t r a t i s ta c o mo algo i n h e r e n te a la actividad m e r c a n t il q ue ejercía. Es decir, no se verificó d e t r i m e n to p a ra el p a t r i m o n io del E s t a d o, siendo esta j u s t a m e n te la c a u sa q ue da l u g ar a apHcar

la i n h a b i l i d ad descrita en la C a r ta Política. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y por a u t o r i d ad de la Ley, RESUELVE CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO el fallo d el T r i b u n al S u p e r i or de Neiva. En consecuencia, declarar q ue la p e na de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p a ra R O N A LD F R A NZ N A R A N JO B A R R E RA es de 60 meses. En c o n t ra de la presente decisión no p r o c e de r e c u r so a l g u n o. 10

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