CSJ - SP1736-2025

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente SP1736-2025 Radicación n.° 60926 Aprobado acta n.º 171 Bogotá D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinticinco (2025).

I. VISTOS Resuelve la Corte la impugnación especial presentada por la defensa técnica de MARIO M UÑOZ G ÓMEZ, contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, que revocó la absolutoria emitida el 11 de febrero de igual anualidad por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable del punible de acto sexual abusivo con incapaz de resistir.CUI 68 679 60 00150 2015 00624 01

Impugnación Especial n.° 60926

MARIO MUÑOZ GÓMEZ

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II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos Por la naturaleza de la decisión que adoptará la Sala, se transcriben los referidos por la Fiscalía en el escrito de

acusación1: El Dr. OMAR EL[Í]AS ORTIZ HERN[Á]NDEZ, psicólogo de la [U]nidad de [A]tención [I]ntegral UAI del municipio de Curit[í], informa que el 20 de octubre de 2015 en las instalaciones de la Unidad Integral UAI la señora MAYRA PAOLA JIM[É]NEZ RUEDA,

informa que el 20 de octubre de 2015 en las instalaciones de la Unidad Integral UAI la señora MAYRA PAOLA JIM[É]NEZ RUEDA, fonoaudióloga de ese centro, escuch[ó] una conversación entre la menor [D.P.R.M. y M.E.], ambas pacientes de la UAI, donde murmuraban tema[s] relacionados con embarazo, condón, pene, relaciones sexuales y otras, razón por la cual la señora MAYRA PAOLA JIM[É]NEZ RUEDA, le indaga a la menor D.P.R.M. para que le aclarara el contenido de dicha conversación, situación que de inmediato la menor le confesó que había sido violada. En entrevista realizada el 21 de octubre de 2015 por el Dr. OMAR EL[Í]AS ORTIZ HERN[Á]NDEZ, psicólogo de la U.A.I. del municipio de Curit[í], a la menor v[í]ctima, esta le manifestó; “que el día del evento del Gemelo, en la noche cuando su mam[á] estaba vendiendo empanadas en compañía de su pap[á], ella se quedó sola con su sobrinito de 14 meses de edad y MARIO MUÑOZ, se la encontró, le dio aguardiente como con dos pastillas y que [é]l estaba borracho (refiriéndose a MARIO MUÑOZ) la llev[ó] a la casa de él. Le quit[ó] la ropa y luego se quitó la de [é]l, la empezó a besar en la boca y la tir[ó] a la cama, la sostuvo de los brazos, cuello, le dijo que tenía condones, se puso condón, le bes[ó] los senos, le

en la boca y la tir[ó] a la cama, la sostuvo de los brazos, cuello, le dijo que tenía condones, se puso condón, le bes[ó] los senos, le toc[ó] la vagina que se demoró, que no le gust[ó], termin[ó] y ella se fue sola con el sobrino para la casa, así mismo le refirió al señor psicólogo, que le había metido el pene en el ano, que el pap[á] la estaba esperando y estaba de mal genio porque la había buscado por todo Curit[í], hechos que fueron puesto[s] de inmediato en conocimiento de autoridad competente por parte del señor psicólogo, aunado en su denuncia, que durante toda la charla informal la menor D.P.R.M. (para la fecha de los hechos contaba con 14 años de edad) estuvo llorando y a veces presentada una sonrisa nerviosa, así mismo hizo saber que la menor D.P.R.M. presenta un estado de retraso mental leve/moderado – Trastorno generalizado del desarrollo no especificado y aporta copia de la escala de inteligencia WECHSLER niños, de septiembre/2014 que 1 Cfr. Folios 17 a 23, Archivo Digital [en adelante A.D.] denominado Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022013032217 . Adicionado y aclarado mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2017. Cfr. Folios 40 a 47, ib.CUI 68 679 60 00150 2015 00624 01

Impugnación Especial n.° 60926 MARIO MUÑOZ GÓMEZ 3 le aplicaron en el hospital psiquiátrico San Camilo de Bucaramanga. El señor FERM[Í]N ROJAS SALAMANCA, padre de la menor D.P.R.M. alleg[ó] denuncia escrita donde se extrajo que el evento del Gemelo que refirió la menor, hizo referencia al cierre de campaña del candidato a la alcaldía de Curit[í] del señor Carlos Alberto Márquez llevado a cabo el 18 de octubre del 2015 (fecha de ocurrencia de los hechos en horas de la noche) además refirió [acerca] del retardo mental ocasionado por la meningitis no diagnosticada y que la dej[ó] con un déficit mental severo, razón por la cual se encuentra asistiendo a la fundación UAI de Curit[í] donde recibe terapias como tratamiento [mayúscula sostenida original del texto]. 2.2 Procesales Previa captura por orden judicial 2, el 18 de noviembre de 2016 bajo la dirección d el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Curití (Santander), la Fiscalía formuló imputación a MARIO MUÑOZ GÓMEZ como autor del punible de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado (artículos 207 inciso primero y 211 numeral 7 del Código Penal). El imputado no aceptó cargos. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en la

primero y 211 numeral 7 del Código Penal). El imputado no aceptó cargos. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en la residencia señalada por el imputado3. Sin modificación alguna del núcleo fáctico, la Fiscalía radicó escrito de acusación 4 por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado (artículos 210 inciso 2 Orden de Captura n.° 000001 de fecha 22 de septiembre de 2016 expedida por el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Curití. Cfr. Folio 3 y 4, A.D. denominado Primera Instancia_Cuaderno Control de Garantas_Cuaderno_2022013452351 3 Cfr. Folios 25 a 27, ib. 4 Cfr. Folios 17 a 23, A.D. denominado Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022013032217. Adicionado y aclarado mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2017. Cfr. Folios 40 a 47, ib.CUI 68 679 60 00150 2015 00624 01 Impugnación Especial n.° 60926 MARIO MUÑOZ GÓMEZ 4 primero y 211 numeral 7 ejusdem) y la actuación correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San Gil (Santander), despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el 20 de febrero de 20175.

Circuito con Función de Conocimiento de San Gil (Santander), despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el 20 de febrero de 20175. La audiencia preparatoria se celebró el 11 6 y 31 7 de octubre de 2017; y, 19 de enero8 y 25 de abril9 de 2018. El juicio oral se adelantó en sesiones de 8 de octubre de 201810; 13 de marzo11, 31 de julio12, 3 de septiembre13 y 23 de octubre14 de 2019; y, 18 de febrero 15, 26 de mayo 16, 17 de junio17, 29 de julio 18, 21 19, 22 20 y 30 21 de octubre y 3 de noviembre22 de 2020, última fecha en que el juzgado de conocimiento anunció sentido de fallo absolutorio y ordenó la libertad del procesado. La sentencia de primera instancia fue emitida el 11 de febrero de 202123. 5 Cfr. Folios 34 a 36, ib. 6 Cfr. Folios 98 a 103, ib. 7 Cfr. Folios 104 a 108, ib. 8 Cfr. Folios 117 a 119, ib. 9 Cfr. Folios 126 a 154, ib. 10 Cfr. Folios 36 y 37, A.D. denominado Primera Instancia_Cuaderno Principal 2_Cuaderno_2022013332442

11 Cfr. Folios 49 y 50, ib. 12 Cfr. Folios 64 y 65, ib. 13 Cfr. Folios 66 y 67, ib. 14 Cfr. Folios 75 a 77, ib. 15 Cfr. Folios 80 y 81, ib. 16 Cfr. Folios 8 y 9, A.D. denominado Primera Instancia_Cuaderno Principal 3_Cuaderno_2022020246566 17 Cfr. Folios 12 a 16, ib. 18 Cfr. Folios 18 y 19, ib. 19 Cfr. Folios 25 y 26, ib. 20 Cfr. Folios 29 y 30, ib. 21 Cfr. Folios 34 y 35, ib. 22 Cfr. Folios 37 y 38, ib. 23 Cfr. Folios 57 a 80, ib.CUI 68 679 60 00150 2015 00624 01 Impugnación Especial n.° 60926

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5 Al resolver los recursos de apelación interpuestos por el Agente del Ministerio Público, por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación y por la representación judicial de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil mediante sentencia del 28 de septiembre de 202124 revocó en su integridad el fallo de primer grado y, en su lugar, condenó a MARIO MUÑOZ GÓMEZ como autor del punible de acto sexual abusivo con incapaz de resistir (sin el agravante). El ad quem impuso las penas de 98 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó cualquier mecanismo

agravante). El ad quem impuso las penas de 98 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y ordenó su captura una vez en firme la decisión. Contra la sentencia de condena emitida por primera vez por el Tribunal, la defensa técnica de MUÑOZ GÓMEZ recurrió en impugnación especial 25. Surtido el traslado correspondiente a los no recurrentes, se allegan las diligencias a la Corte para resolver de fondo.

III. LAS SENTENCIAS 3.1 Primera instancia El a quo indicó que en el caso concreto la acusación estuvo permeada por hechos indicadores y la cita de algunas 24 Cfr. Leída el 30 de septiembre de 2021. Folios 27 a 117. A.D. denominado Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022021710492 25 Cfr. Folios 133 a 170, ib.CUI 68 679 60 00150 2015 00624 01

Impugnación Especial n.° 60926 MARIO MUÑOZ GÓMEZ 6 pruebas y potenciales testigos, razón por la cual dijo «depurar» esos hechos, para dejarlos en los jurídica y estrictamente relevantes. Precisó que, tratándose de un delito sexual, de aquellos denominados «a puerta cerrada», resultaba importante la prueba indiciaria y la declaración de la víctima, no obstante, la menor de edad no fue solicitada como testigo.

Precisó que, tratándose de un delito sexual, de aquellos denominados «a puerta cerrada», resultaba importante la prueba indiciaria y la declaración de la víctima, no obstante, la menor de edad no fue solicitada como testigo. Destacó que el conjunto probatorio contó con la siguiente testimonial y pericial de cargo, la cual resumió y delimitó lo que aportó al esclarecimiento de los hechos: (i) FERMÍN ROJAS SALAMANCA –padre de la víctima D.P.R.M.–; (ii) MAYRA PAOLA JIMÉNEZ RUEDA –fonoaudióloga de la Unidad de Atención Integral [en adelante UAI]–; (iii) CRISTÓBAL IGUA BAYONA –Comisario de Familia de Curití–; (iv) AURA TERESA MALDONADO VILLAR – profesional universitaria forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses [en adelante INML]–; (v) ZULMA NATALIA RUIZ ROJAS –psicóloga de la UAI–; y, (vi) DEMNYS L ILIBET O LIVEROS C ALDERÓN – psicóloga forense adscrita al INML–. En cuanto a la prueba de descargo, bajo la misma metodología, resaltó: (i) CARLOS RIVERA VILLAMIZAR; (ii) MARÍA CECILIA PATIÑO BECERRA –investigadora del Sistema Nacional de Defensoría Pública–; (iii) JUAN LEONARDO GÓMEZ BERMÚDEZ; (iv) CINDY M AYERLY V ARGAS J AIMES; (v) L UZ H ERMINDA C ELY

Defensoría Pública–; (iii) JUAN LEONARDO GÓMEZ BERMÚDEZ; (iv) CINDY M AYERLY V ARGAS J AIMES; (v) L UZ H ERMINDA C ELY BAUTISTA; (vi) GERMÁN D UARTE R ODRÍGUEZ – psicólogo de la defensa–; y, (vii) JOSÉ MANUEL SALAMANCA GUTIÉRREZ.CUI 68 679 60 00150 2015 00624 01 Impugnación Especial n.° 60926

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7 Para el fallador singular, el relato de la menor de edad, mencionado en la audiencia de juzgamiento por varios de los citados testigos, constituye declaración anterior al juicio oral y recriminó que la Fiscalía no llevó a la vista pública a la presunta víctima, no utilizó sus entrevistas como prueba de referencia admisible al tenor de la Ley 1652 de 2013, no acudió a la prueba anticipada, ni solicitó las versiones vertidas en anamnesis y valoraciones psicológicas y médicas como prueba de referencia. Por ello, desestimó las versiones previas por considerar vulnerados el debido proceso, el derecho de confrontación y los principios de inmediación y publicidad. Consideró que la prueba recaudada no permitió arribar al grado de conocimiento necesario para condenar, recalcó que la hipótesis acusatoria se cifró en un acceso carnal por vía anal de D.P.R.M. y el «haz probatorio de cargo y de descargo, no demostró tal acceso carnal con esta menor, y en

que la hipótesis acusatoria se cifró en un acceso carnal por vía anal de D.P.R.M. y el «haz probatorio de cargo y de descargo, no demostró tal acceso carnal con esta menor, y en gracia de discusión, por vía vaginal, u otro tipo de acceso». Para el juez a quo26: Lo que sí quedó plenamente evidenciado sin lugar a dudas, es que la noche del 18 de octubre de 2015, en el casco urbano del municipio de Curití, se llevaba a cabo el cierre de la campaña del señor Márquez, apodado el Gemelo, candidato a la alcaldía, que DPRM, para ese momento tenía 14 años, factor etario que se estipuló probatoriamente, se encontraba con sus padres y se dedicaba a la preparación y venta de empanadas en el marco de la plaza principal, en un kiosco, y que la menor se encontraba con su sobrino, de 18 meses y no de 14, como se afirmara en ese acápite de los hechos por la fiscalía, y que esta se apartó de sus padres aproximadamente como desde las 10 pm hasta las 11 y 30 26 Cfr. Páginas 22 y 23 del fallo de primer grado.CUI 68 679 60 00150 2015 00624 01 Impugnación Especial n.° 60926 MARIO MUÑOZ GÓMEZ 8 pm, hora que tampoco quedara precisada, ni determinada en los hechos. Igualmente quedó plenamente demostrado, que, durante unos 14 a 18 minutos, estuvo en compañía del acusado, que siempre, en ese lapso, tuvo a su sobrinito en sus brazos y que por unos

hechos. Igualmente quedó plenamente demostrado, que, durante unos 14 a 18 minutos, estuvo en compañía del acusado, que siempre, en ese lapso, tuvo a su sobrinito en sus brazos y que por unos segundos entraron al cementerio de Curití, que al salir se sentaron en el andén del parque cementerio, y ahí se pudo otear por este Juez en el video la familiaridad o amistad entre estos y el momento en que se despidió el acusado de la menor, que dicho sea de paso, este Juez sin saber quién era la mujer que acompañaba al acusado, –se ve con un desarrollo físico, como si no fuere menor–, se despiden con un beso, que no pudimos ver o asegurar con la certeza, de que fuera en la boca, o no (…). También quedó plenamente demostrada su condición de discapacitada por trastorno mental, retraso mental de leve a moderado, que la torna incapaz para auto determinarse en cuanto a su sexualidad. Que, con la declaración de Ma[y]ra Paola Jiménez, fonoaudióloga, se demostró, que hablaba con otra compañera de la UAI, de nombre [M.E.], como quiera que la testigo escuchó el comentario o charla que DPRM le hacía, sobre sus temores al embarazo, sobre relaciones sexuales, sobre sexo oral y un señalamiento al aquí acusado como abusador. Miradas las cosas así, no tiene este juez el grado de conocimiento que le permita arribar a la certeza racional, es decir, más allá de toda duda razonable, acerca de la comisión por parte del [s]eñor

acusado como abusador. Miradas las cosas así, no tiene este juez el grado de conocimiento que le permita arribar a la certeza racional, es decir, más allá de toda duda razonable, acerca de la comisión por parte del [s]eñor Mario Muñoz Gómez, del delito de acceso carnal con incapaz de resistir, por retraso mental moderado, y agravado, en calidad de autor, ni acerca de su responsabilidad penal, por lo que se hace necesario absolverlo de los cargos por los cuales se acusara [negrilla original del texto]. Por último, desestimó la solicitud del Agente del Ministerio Público de proferir condena por un delito de menor gravedad, esto es, los actos sexuales, pues del mismo conjunto probatorio no se establece que el beso entre el acusado y la menor de edad tuviera fines eróticos, sexuales o libidinosos, aunado a que tampoco se avistaron tocamientos en otras partes del cuerpo. Descartó, además, un posible error de tipo alegado como estrategia defensiva, alCUI 68 679 60 00150 2015 00624 01 Impugnación Especial n.° 60926 MARIO MUÑOZ GÓMEZ 9 acreditarse que MARIO MUÑOZ GÓMEZ sí conocía de tiempo atrás a D.P.R.M. y su condición cognitiva. 3.2 Segunda instancia 3.2.1 El Tribunal, en virtud de la ausencia en juicio de la víctima adolescente, resaltó la importancia de la prueba inferencial y la estructuración de operaciones indiciarias en orden a sustentar el fallo de condena.

3.2 Segunda instancia 3.2.1 El Tribunal, en virtud de la ausencia en juicio de la víctima adolescente, resaltó la importancia de la prueba inferencial y la estructuración de operaciones indiciarias en orden a sustentar el fallo de condena. Coincidió con el a quo en que las declaraciones que rindió D.P.R.M. ante el Comisario de Familia de Curití (CRISTÓBAL I GUA B AYONA), la médica legista ( AURA T ERESA MALDONADO VILLAR), la psicóloga forense del INML ( DEMNYS LILIBET OLIVEROS CALDERÓN) y, el psicólogo de la UAI y de la Comisaría de Familia de Curití ( OMAR E LÍAS O RTIZ HERNÁNDEZ) no tienen la condición de prueba de referencia, ni de prueba anticipada, no sólo por la ausencia de las condiciones para ser tenidas como tal, sino porque así no lo solicitaron las partes, razón por la cual no valoró su contenido. Con abundante cita jurisprudencial de esta Sala, explicó que los relatos que entregan los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y que la parte que pretenda utilizarlos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba deCUI 68 679 60 00150 2015 00624 01

utilizarlos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba deCUI 68 679 60 00150 2015 00624 01 Impugnación Especial n.° 60926 MARIO MUÑOZ GÓMEZ 10 referencia, lo cual no ocurrió en el caso concreto, vale decir, se incumplió el debido proceso probatorio. A pesar de lo anterior, esto es, con prescindencia de lo relatado por la adolescente a los profesionales mencionados, reflexiona que existe prueba directa e indirecta o periférica que satisface el estándar de conocimiento exigido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar a MARIO MUÑOZ G ÓMEZ por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir en perjuicio de D.P.R.M. 3.2.2 A continuación, se encarga de resumir lo declarado en la vista pública por los testigos y peritos de cargo y descargo y dice «reconstruir el iter delictivo que realizó el acusado Muñoz Gómez la noche del 18 de octubre de 2015, con el fin de abusar sexualmente de D.P.R.M. con pleno conocimiento del déficit mental que padece» . En ese examen, consideró que el conjunto probatorio logró demostrar: (i) D.P.R.M. padece retraso mental leve a moderado, coeficiente intelectual de rango medio bajo, trastorno del desarrollo intelectual como patología de base desde la

(i) D.P.R.M. padece retraso mental leve a moderado, coeficiente intelectual de rango medio bajo, trastorno del desarrollo intelectual como patología de base desde la primera infancia y, en términos generales, una condición de minusvalía cognitiva que le impide, en palabras de los profesionales de la psicología, asumir la responsabilidad de una relación sexual; (ii) MARIO M UÑOZ G ÓMEZ también tiene un hijo con déficit mental y asistía a la UAI junto a D.P., lugar en el que se infiere conoció a la menor de edad víctima pues conCUI 68 679 60 00150 2015 00624 01 Impugnación Especial n.° 60926 MARIO MUÑOZ GÓMEZ 11 regularidad asistía al centro de rehabilitación a llevar a su hijo, razón para también inferir que supo de la condición de trastorno mental de D.P.; (iii) la noche del 18 de octubre de 2015, D.P.R.M. ayudaba a sus padres en la venta de empanadas en la plaza principal de Curití, en medio de un evento de cierre de campaña de un candidato a la alcaldía de ese municipio, momento en que se perdió entre la multitud con su sobrino en brazos y se encontró con MUÑOZ G ÓMEZ, aproximadamente a las 10:00 p.m., encuentro que se advierte «previamente convenido» o «planeado previamente»; (iv) por tres videos de cámaras de seguridad ubicadas en

aproximadamente a las 10:00 p.m., encuentro que se advierte «previamente convenido» o «planeado previamente»; (iv) por tres videos de cámaras de seguridad ubicadas en un establecimiento de empresa de aventuras, situado diagonal a la puerta de ingreso del Cementerio de Curití (calle 8 con carrera 12), se conoció: a). que ambos se sentaron en un andén, uno al lado del otro y allí el hombre pasa el brazo por la espalda de la menor de edad «y la besa apasionadamente», el niño de brazos sentado en las piernas de la adolescente –hora de grabación: 22:17:03 a 22:18:10–; b). a continuación, pasan la calle, MARIO MUÑOZ GÓMEZ delante y la adolescente con el niño en brazos detrás, saltan una barda no muy alta contigua a la puerta principal del camposanto e ingresan a sus instalaciones – se registra: 22:18:30 a 22:18:50, la cámara también alcanza a visualizar al hombre y a la joven caminando dentro del cementerio hasta las 22:19:01, cuando el video termina–; c). un tercer video registra la salida del cementerio – hora: 22:34:15–, en la calle MUÑOZCUI 68 679 60 00150 2015 00624 01 Impugnación Especial n.° 60926

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12 GÓMEZ besa a la adolescente y se despiden dirigiéndose en direcciones opuestas; (v) los besos y abrazos del acusado, que se perciben de

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12 GÓMEZ besa a la adolescente y se despiden dirigiéndose en direcciones opuestas; (v) los besos y abrazos del acusado, que se perciben de los videos, tienen una connotación sexual, «deducción que se obtiene del acercamiento físico en la acera, impropias frente a una menor de edad con retardo mental, en una vía pública solitaria, a la que además invita a un cementerio donde permanecen por 15 minutos aproximadamente, lapso dentro [d]el cual es dable colegir razonablemente que el sujeto aprovechó la clandestinidad del lugar para ejecutar sobre el cuerpo de aquella actos sexuales, y no un comportamiento lícito diferente al que se extrae de ese dato o hecho indicador»; (vi) la anterior deducción encuentra respaldo en el testimonio de oídas de MAYRA P AOLA J IMÉNEZ R UEDA, fonoaudióloga de la UAI, quien los días posteriores, en sus instalaciones casualmente escuchó una conversación entre D.P.R.M. y otra compañera de la institución, en la cual, la primera expresaba preocupación por quedar embarazada al tener relaciones sexuales con «MARIO papá», padre de M.A. (también asistente a la UAI), situación que D.P. reconoció al ser interrogada por la misma profesional y por el psicólogo de la institución OMAR E LÍAS O RTIZ H ERNÁNDEZ, circunstancia que propició que se activaran los procedimientos administrativos –de restablecimiento de derechos – y penales –

la institución OMAR E LÍAS O RTIZ H ERNÁNDEZ, circunstancia que propició que se activaran los procedimientos administrativos –de restablecimiento de derechos – y penales – denuncia– al avizorarse la lesión de la integridad y libertad sexual de la menor de edad;CUI 68 679 60 00150 2015 00624 01 Impugnación Especial n.° 60926

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13 (vii) MAYRA PAOLA JIMÉNEZ RUEDA es testigo directa de las manifestaciones de aflicción, llanto y de crisis de D.P.R.M. cuando relató los hechos al psicólogo de la UAI y de manera posterior a los mismos, como lo era su comportamiento apático y de marginamiento de las actividades lúdicas que solía realizar con sus pares en el instituto, viéndosele además «muy retraída y nerviosa… no quiso volver a hacer una actividad digamos como infantil no lo quiso hacer»; (viii) otro testigo de cambios comportamentales en la menor víctima en la noche de los hechos y en el tiempo subsiguiente, fue su padre FERMÍN ROJAS SALAMANCA, quien sostuvo que en aquella noche del 18 de octubre de 2015 la observó deprimida y cuando se le preguntaba sobre el tema lloraba y mostraba tristeza. Añadió que su hija hizo después muchas veces el relato de lo ocurrido y que cuando lo hacía se sentía triste y lloraba; (ix) se tuvo como testigo de corroboración a la psicóloga ZULMA NATALIA RUIZ ROJAS, quien reemplazó en juicio a OMAR

se sentía triste y lloraba; (ix) se tuvo como testigo de corroboración a la psicóloga ZULMA NATALIA RUIZ ROJAS, quien reemplazó en juicio a OMAR ELÍAS O RTIZ H ERNÁNDEZ y transmitió aspectos relevantes relacionados con el comportamiento posterior de la víctima y el daño psíquico ocasionado con los hechos y el estrés post traumático que ameritó una intervención psicoterapéutica individual y familiar, con un enfoque cognitivo conductual centrada en el trauma; (x) como dato periférico también se consideró la pericia de la psicóloga forense DEMNYS LILIBET OLIVEROS CALDERÓN, en cuanto pudo observar de manera directa el estadoCUI 68 679 60 00150 2015 00624 01 Impugnación Especial n.° 60926 MARIO MUÑOZ GÓMEZ 14 emocional de D.P.R.M. en relación con lo sucedido y percibió su alteración, ansiedad, angustia y tristeza cuando recordaba los hechos, datos que consignó en su historia clínica. Así mismo, logró establecer a través de la entrevista y evaluación psicológica que la joven presentaba temor hacia el sexo masculino, memoria y evocación conservada, temor frente al proceso y a las amenazas, datos estos que, analizados en conjunto, evidencian la existencia de una experiencia sexual que le generó trauma y que obedece a un hecho realmente vivido y no producto de fabulación o alucinación;

analizados en conjunto, evidencian la existencia de una experiencia sexual que le generó trauma y que obedece a un hecho realmente vivido y no producto de fabulación o alucinación; (xi) con la médica legista AURA T ERESA M ALDONADO VILLAR se evidenciaron los hallazgos a nivel vaginal: «himen festoneado íntegro elástico. Periné: escoriación a nivel de vestíbulo sangrante» que es compatible con actividad sexual a ese nivel, dada la proximidad entre la lesión y la fecha de los hechos denunciados. Se agregó: «ano de aspecto normal con pliegues sin fisuras ni desgarros»; y, (xii) no existe razón o motivo alguno para suponer que la víctima o su familia inventó un caso de abuso sexual para perjudicar al procesado; o la sospecha de un actuar resentido o vengativo, o un afán de lucro que los hubiese impelido a fabricar una historia falsa. 3.2.3 Explicó el Tribunal que la Fiscalía acusó a MARIO MUÑOZ G ÓMEZ como autor del punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado (artículos 210 inciso primero y 211 numeral 7 del Código Penal ), sin embargo,CUI 68 679 60 00150 2015 00624 01 Impugnación Especial n.° 60926 MARIO MUÑOZ GÓMEZ 15 comoquiera que la prueba practicada no logró demostrar la penetración vaginal o anal, sino actos sexuales diversos del acceso carnal, conducta que se tradujo en besos de contenido

MARIO MUÑOZ GÓMEZ 15 comoquiera que la prueba practicada no logró demostrar la penetración vaginal o anal, sino actos sexuales diversos del acceso carnal, conducta que se tradujo en besos de contenido libidinoso, y manipulaciones a nivel genital, dictó sentencia por este último delito, vale decir, acto sexual abusivo con incapaz de resistir, sin el agravante, «toda vez que el citado numeral contiene el mismo supuesto normativo del tipo penal contemplado en el artículo 210 ibídem, alusivo a la discapacidad psíquica del sujeto pasivo de la conducta». 3.2.4 Por último, dosificó las penas como atrás se reseñó (§ 2.2) y justificó la negativa a conceder mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 4.1 Expuso el recurrente que a su prohijado la Fiscalía lo acusó de ser autor del punible de acceso carnal con incapaz de resistir agravado, en hechos «depurados» por el a quo. Y agregó que, frente a esos hechos jurídicamente relevantes, no se probó que ocurrieran en la residencia de MARIO MUÑOZ GÓMEZ, o que este: se encontrara ebrio, diera de beber aguardiente a D.P.R.M., le suministrara dos pastillas, la acostara en su cama, le quitara su ropa y se quitara la propia, la besara en boca y senos, le «tocara» la

de beber aguardiente a D.P.R.M., le suministrara dos pastillas, la acostara en su cama, le quitara su ropa y se quitara la propia, la besara en boca y senos, le «tocara» la vagina, la sostuviera de brazos y cuello y la accediera carnalmente vía anal utilizando condón. Aludió al principio de congruencia y explicó que la Fiscalía se limitó a tratar de probar de manera ineficaz losCUI 68 679 60 00150 2015 00624 01 Impugnación Especial n.° 60926 MARIO MUÑOZ GÓMEZ 16 hechos que sirvieron de base a la acusación, los cuales correspondían típicamente al «acceso carnal en persona en incapacidad de resistir» , confusión que entorpeció la labor defensiva, que siempre estuvo presta a desvirtuar los hechos relevantes de la imputación y la acusación, en los alegatos iniciales y en la petición de condena, donde se hizo referencia a que el acusado accedió carnalmente a la víctima, aprovechando que padecía de una minusvalía psíquica y se encontraba bajo los efectos del alcohol y en incapacidad de resistir. Por tanto, considera que el Tribunal desconoció la prohibición contenida en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, pues condenó por hechos que no fueron objeto de acusación. Subsidiariamente indicó que los indicios utilizados por el juez colegiado no pueden edificar la sentencia de condena. Así, expuso que la ausencia de motivo para que la víctima o

acusación. Subsidiariamente indicó que los indicios utilizados por el juez colegiado no pueden edificar la sentencia de condena. Así, expuso que la ausencia de motivo para que la víctima o su familia inventara un caso de abuso sexual para perjudicar al procesado es un asunto que no tiene que ver con su responsabilidad; frente al daño psíquico o el estrés postraumático, dijo que «lo que se probó que hicieron no pudo haberle causado semejante trauma, tampoco se probó el nexo causal»; reiteró que los hechos narrados por el Tribunal son diferentes a los que se acusaron como relevantes por la Fiscalía, sobre todo en cuanto al lug