CSJ - SP17377(26-06-2003)

RAD. 17.377 CASACIÓN

NÉSTOR RAFAEL PERiCO GRANADOS Y OTRO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 74

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio del dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Tunja contra la sentencia dictada por esa Corporación el 25 de noviembre de 1999. HECHOS El doctor NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS se desempeñó como diputado de la Asamblea Departamental de Boyacá entre 1988 y 1994 de manera ininterrumpida, excepto entre diciembre de 1990 y febrero de 1991, lapso en el cual ocupó el cargo de Secretario de Hacienda del mismo Departamento. Simultáneamente, del 10. de abril de 1989 al 5 de enero de 1991, fecha en que fue reemplazado por el señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO, fue representante legal y ordenador del gasto del Fondo Boyacá y presidente de la Fundación Horizontes para la Paz de Colombia. 1 U RAD. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL PEkCO GRANADOS Y OTRO En su calidad de diputado, intervino en la discusión y aprobación de los proyectos de ordenanzas que decretaban los presupuestos para las vigencias fiscales de 1990 y 1991. En el primero de ellos, artículo 1541, numerales 377 y 380, se ordenó

girar al Banco Ganadero de Tunja las sumas de doce y diez millones de pesos, respectivamente, en fideicomiso a favor del Fondo Boyacá, destinadas a los rubros que en el mismo proyecto se señalaban. Cumplidos los trámites necesarios para el pago de esas partidas, el 10. de octubre de 1990 los dineros fueron entregados al Banco Ganadero. En el segundo, artículo 1169, numerales 269 y 270, se dispuso el giro a la misma entidad bancaria y en beneficio del mismo fondo, con el destino que en él se especifica, de las sumas de doce y dieciocho millones de pesos, que efectivamente fueron pagadas el 10 de febrero de 1991. En virtud del contrato de fideicomiso celebrado entre el Banco Ganadero y el doctor PERICO GRANADOS, éste le ordenó a aquél que los dineros recibidos y sus rendimientos financieros, todo lo cual ascendió a la suma de $ 62.361.840, se distribuyeran girando a la Fundación Horizontes para la Paz de Colombia $ 18.000.000 para gastos de funcionamiento, $ 13.650.000 para la compra de un vehículo y $ 3.800.000 para adquirir un lote de terreno; $ 21.120.000 en auxilios educativos y $ 3.803.928 en auxilios a juntas de acción comunal y otras entidades, quedando un saldo de $ 1.987.912, que fue reintegrado a la tesorería departamental. La Procuraduría Departamental de Boyacá, que reputó irregular esa destinación de auxilios, dio traslado a la Fiscalía General de la Nación de la indagación preliminar que adelantó.

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NÉSTOR RAFAEL PRICO GRANADOS Y OTRO ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de octubre de 1992, una fiscalía seccional de Tunja inició la investigación previa y el 13 de enero de 1993 ordenó la apertura de instrucción. La Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja asumió la investigación el 4 de marzo de 1993 y escuchó en indagatoria a los señores NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS y LUIS JAIME FUENTES GUERRERO, a quienes el 22 de noviembre del mismo año aseguró con detención preventiva, sustituida de inmediato por domiciliaria, por los delitos de peculado por apropiación, por extensión al segundo. Clausurada la investigación el 28 de abril de 1994, el 24 de agosto de 1994 el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Boyacá dictó resolución acusatoria por los mencionados ilícitos, decisión que quedó en firme el 20 de septiembre, al declararse desierto el recurso de apelación que se había interpuesto. El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Tunja, al que le correspondió adelantar la etapa del juicio, realizó la audiencia pública el 22 de mayo de 1996 y el 27 de agosto de 1997 absolvió a los procesados, sentencia que, apelada por el fiscal delegado y por el Ministerio Público, confirmó el Tribunal Superior el 25 de noviembre de 1999. LA DEMANDA El Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Tunja formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, 3 1

D. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL(cid:9) P Ru CO GRANADOS Y OTRO ambos con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación.

Hace consistir el primer reproche en que el fallador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, porque valoró las pruebas contra los principios de la lógica y la sana crítica. En este sentido, le censura al Tribunal haber considerado que la calidad de diputado del doctor PERICO GRANADOS no fue determinante para la apropiación de los dineros girados al Fondo Boyacá ni incidió en la administración, disposición y gasto de esos recursos, o que éstos podían ser utilizados a voluntad del fondo siempre que se diera. cumplimiento al plan de inversiones, o que la facultad para invertirlos no era restrictiva sino amplia y genérica dentro de los rubros señalados en el presupuesto. El Ad quem erró, afirma, por las siguientes razones:

1. Porque tergiversó el documento denominado "Pliego de auxilios regionales del diputado NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS. Vigencia fiscal (1991)", pues concluyó que las dos partidas otorgadas al Fondo Boyacá se incluyeron por iniciativa del ejecutivo en el proyecto de ordenanza aprobado por la Asamblea Departamental y sancionado por el gobernador, cuando la lógica, la experiencia y la sana crítica permitían entender que dichas partidas fueron incluidas en el presupuesto dada la condición de diputado del doctor PERICO, y que fue esa misma calidad la que le permitió que señalara su destinación para poder disponer luego de esos recursos, dado su carácter de ordenador y representante legal del

Fondo Boyacá. 4

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2. Porque tergiversó el testimonio del ex gobernador de Boyacá OSMAR CORREAL CABRAL, quien afirma que debió aceptar la inclusión de los auxilios solicitados por el procesado y otros diputados porque fue esa una condición impuesta por ellos para aprobar otras iniciativas que había presentado a consideración de la Asamblea, de lo cual se deduce lógicamente, en contra de lo estimado por el Tribunal, que la apropiación de esas partidas se hizo por voluntad del doctor PERICO GRANADOS.

3. Porque apreció equivocadamente las órdenes de pago 001 y 046 de enero 3 y 10 de 1991, que revelan las funciones de ordenador del gasto que tenía el doctor PERICO como Secretario de Hacienda, lo que le permitió girar del presupuesto departamental a la cuenta Fondo Boyacá del Banco Ganadero los dineros de que luego podía disponer como ordenador y representante legal del fideicomiso. De tales órdenes de pago no puede derivarse, como lo hace equivocadamente el Tribunal, que no sea posible afirmar la apropiación de esos recursos para sí o para un tercero y que no concurran los elementos del peculado por apropiación tipificados en el artículo 133 del Código Penal para entonces vigente.

Concluye el casacionista que si el doctor PERICO GRANADOS no hubiese sido diputado, no habría podido exigir la inclusión de esos valores en el presupuesto de 1991, determinar que fueran girados a la cuenta Fondo Boyacá, ponerlos a su disposición como ordenador del gasto y apropiarse de ellos.

También le censura al Ad quem la errónea apreciación de los documentos señalados y de la declaración del ex gobernador para concluir que en el manejo de tos auxilios no actuó como diputado sino como particular que representaba a una persona jurídica 5 11 RAD. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS Y OTRO privada, pues lo que esos medios probatorios expresan es que esa condición fue la que le permitió que se creara la partida presupuestal y la utilización de esos recursos en beneficio propio y de sus allegados políticos. Otro yerro lo constituyen las afirmaciones del Tribunal en el sentido de que los pagos de becas estaban permitidos por las ordenanzas y los decretos de liquidación de los presupuestos de 1990 y 1991, que invirtió los recursos de acuerdo con la destinación fijada en aquellos, que no hubo apropiación ni se condicionó la entrega de dineros a cambio de apoyo político o que los mayores valores para becas estaban justificados porque los beneficiarios eran estudiantes universitarios que debían cancelar dos semestres u obtener el grado, error que se deriva del falso juicio de identidad realizado respecto de los siguientes medios de prueba:

1. Los testimonios de ADOLFO QUINTANA CRISTANCHO, OMAR AUGUSTO FUENTES GUERRERO, LUZ MARCELA TORRES MORALES, el primero de los cuales informó prestar dinero a interés -una vez en beneficio de JAIME FUENTES GUERREROy haber obtenido del doctor PERICO dos auxilios educativos por $ 950.000 y $ 500.000 en febrero y julio de 1992; el segundo, que recibió dos

becas por $ 900.000 y $ 500.000 que le solicitó al doctor PERICO en una reunión política en Santa Rosa de Víterbo y que también su hermano WILLIAM recibió otras; y la tercera, esposa de FUENTES GUERRERO, que recibió un auxilio por $ 900.000 del mismo procesado y otra beca por $ 400.000 del ICETEX, autorizada por éste.

2. El peritaje que presentaron técnicos contables del C.T.I. y de la Contraloría de Boyacá, según el cual el doctor PERICO

6 RAD. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS Y OTRO GRANADOS ordenó el pago de becas millonarias a personas cercanas a él y a JAIME FUENTES GUERRERO, en tanto que a la mayoría se le concedieron auxilios por valores entre 10 y 30 mil pesos.

3. Informe contable que los mismos expertos rindieron sobre la concesión de becas ICETEX a cargo del Fondo NÉSTOR RAFAEL PERICO TELLEZ, cuyo representante legal es el procesado PERICO

GRANADOS.

4. Indagatoria del diputado, en la que reconoce haber autorizado el pago de las cuantiosas becas y acepta su cercanía con la Fundación Horizontes para la Paz en Colombia, la amistad con varios de sus integrantes y el conocimiento del parentesco de los FUENTES GUERRERO, así como la relación de JAIME con LUZ

MARCELA TORRES MORALES.

Al referirse el demandante a la incidencia de estos errores, dijo que el Tribunal dejó de aplicar las disposiciones que gobiernan la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad dolosa y la tasación

de la pena para el delito de peculado previsto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, porque de no haber incurrido en ellos hubiera asumido sin duda que el diputado PERICO GRANADOS utilizó indebidamente los auxilios regionales, como que no los destinó al fomento regional ni a auxilios educativos y culturales sino en beneficio propio y de amigos y correligionarios de la familia FUENTES GUERRERO y de la esposa de JAIME FUENTES, en tanto que a favor de personas ajenas sólo dispuso el pago de auxilios por valores entre 10 y 30 mil pesos. 7 RAD. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL PÉRICO GRANADOS Y OTRO Como corolario de este primer cargo, solícita el demandante que se case la sentencia y en su lugar se profiera otra de carácter condenatorio, en la que se declare la responsabilidad de NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS como autor del delito de peculado por apropiación. El segundo reproche alude a plurales falsos juicios de existencia por omisión, por cuanto el fallador no apreció los siguientes medios probatorios:

1. Testimonios de JAIRO MISAEL MONROY RAMOS, NOHORA ELENA PEÑA, AYDA YANETH PEÑA BUITRAGO y LUISA ANDREA y CLAUDIA MILENA SALAZAR PEÑA, quienes afirman que recibieron auxilios del doctor ENRIQUE MOLANO CALDERÓN, se refieren a las relaciones políticas de ellos o de sus parientes con éste y niegan conocer al doctor PERICO GRANADOS.

Si el Ad quem los hubiese valorado, habría concluido que el

diputado PERICO GRANADOS utilizó ilícitamente una porción de los dineros públicos que destinó al pago de simpatías o favores políticos, sin conocer siquiera a las personas que favorecía y beneficiando a varios integrantes de una misma familia, entre ellos a un menor de 10 años con doscientos mil pesos.

2. Constancias de diversas entidades bancarias, crediticias y de ahorro sobre las deudas, moras y saldos que en ellas registra el señor )AIME FUENTES GUERRERO, lo que permite acreditar que no tenía capacidad económica para prestarle a la Fundación Horizontes $ 6.550.000 entre 1989 y 1992. Si el Tribunal hubiera considerado esas pruebas, habría tenido qué concluir que esa

8 RAD. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS Y OTRO misma suma no fue recibida en pago por préstamos que le hiciera a esa entidad sino que fue ilícitamente apropiada por él. Solicita, en consecuencia, se case el fallo recurrido y en su lugar se condene a los dos procesados por los delitos de peculado que se les imputaron.

ESTUDIOS DE LOS NO RECURRENTES

1. El defensor de oficio del doctor PERICO GRANADOS pide que se desestimen los cargos, porque la elaboración y modificación del proyecto de presupuesto es de la exclusiva competencia del gobernador, y su defendido no solicitó directamente ni a través de ninguna persona la inclusión de partidas a su nombre; como secretario de hacienda cumplió con su obligación de pagar todas las cuentas y como diputado sólo intervino en el proceso de aprobación del presupuesto, pues los contratos con el Banco Ganadero los

suscribió como persona natural en representación del fondo. Agrega que la Fundación Horizontes para la Paz en Colombia, aunque figura inscrita en el partido liberal, nunca participó en campañas políticas ni realizó gasto alguno relacionado con esa actividad; que los recursos se utilizaron de manera correcta, como se demostró con los testimonios recibidos. Dice que OMAR FUENTES nunca sostuvo que hubiera obtenido las becas en una reunión política o que el procesado le hubiese solicitado algo a cambio; que ninguna norma prohíbe que se le ayude a tres miembros de la misma familia; que la diferencia en los auxilios otorgados se explica por los mayores costos de la educación universitaria frente a la primaria o secundaria y tampoco existe norma que disponga sus topes. Informa que el doctor PERICO conoce desde hace años a JAIRO MISAEL MONROY, a su esposa y a sus hijos y la situación

D. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL PI(cid:9) ) GRANADOS Y OTRO económica por la que atravesaban para la época de los hechos; que también conoce a NOHORA PEÑA y a sus dos hijas y sus necesidades.

Sobre los préstamos de JAIME FUENTES a la fundación, manifiesta que lo hacía con los recursos que él mismo obtenía de otras personas, porque nadie le presta a una fundación, lo mismo que de la venta de un inmueble; que con la contabilidad se pudieron demostrar tales préstamos y sus pagos y que la existencia de 6 cuentas a su nombre es prueba de la solvencia y del crédito en los bancos, aunque no tuviera recursos en ellas. Tan prudente fue el manejo dado por el doctor PERICO a

esos dineros, que cuando se discutía el tema de los auxilios parlamentarios en la Asamblea Constituyente optó por constituir un C.D.T. a nombre del Fondo Boyacá mientras se definía su suerte. Añade que todos los recursos fueron adecuadamente invertidos y que la fundación multiplicó su capacidad a tal punto que benefició a 4.300 personas con subsidios educativos, auxilios canalizados a través de las juntas de acción comunal, vivienda, cursos de formación precooperativa, relaciones humanas, drogadicción y alcoholismo. Concluye que la conducta de los procesados fue siempre legal y correcta, prevalecieron los intereses comunitarios, los recursos se invirtieron adecuadamente a través de juntas de acción comunal, pagaduría, municipio, comité, fondo o fiducia, de manera que no hay apropiación personal ni a favor de terceros. Por lo tanto, la sentencia impugnada no se debe casar. 10

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2. El defensor de LUIS JAIME FUENTES GUERRERO, por su parte, solicita que se declare desierto el recurso de casación por incumplir las exigencias previstas en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal para entonces vigente, 212 del actual, porque omitió informar los nombres de los defensores y de los procesados y la plena identificación de éstos y de la sentencia de primera instancia. Tampoco cumplió el demandante con el requisito de presentar de manera subsidiaria los cargos excluyentes por falsos juicios de identidad y de existencia.

Sobre la censura respecto del señor FUENTES GUERRERO,

dice que es expresión del criterio personal del recurrente, desconociendo la facultad que tiene el fallador de valorar la prueba, lo que hizo en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de manera que no es verdad que haya ignorado las que el libelista relaciona en su demanda. Además, esos medios de convicción no son trascendentes frente a los otros elementos de juicio que tuvo en cuenta el fallador. Por lo tanto, la sentencia recurrida no debe ser casada. EL MINISTERIO PÚBLICO Advierte inicialmente el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal que el delito de peculado por extensión que aparecía descrito en el artículo 138 del Decreto 100 de 1980 no fue incluido por la Ley 599 de 2000 dentro de las conductas que afectan la administración pública, lo que no significa que ese comportamiento haya sido despenalizado, como que encuentra adecuación en los artículos 249 y 250 del nuevo estatuto punitivo, esto es, abuso de confianza agravada por cometerse sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la 11 RAD. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL PEIC0 GRANADOS Y OTRO mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste. La pena, sin embargo, sufrió considerable disminución, pues el máximo de 15 años de prisión fijado en el anterior código se redujo a 6, que puede incrementarse en la mitad en consideración a la cuantía. En estas condiciones, como la acción penal en el juicio prescribiría en 5 años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, la cual se produjo el 20 de septiembre de

1994, la aplicación favorable de la Ley 599 de 2000 implica que ese fenómeno tuvo ocurrencia el día en que dicha ley entró a regir. Por tal razón, aclara, su concepto sólo hará referencia a la situación del doctor NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS, a cuyo examen se aplica después de señalar con relación al primer cargo que las diferencias conceptuales entre el falso juicio de identidad y el falso raciocinio fueron elaboradas por la jurisprudencia con posterioridad a la formulación del recurso, "de manera que tal precisión técnica no le es exigible al censor". Además, si la valoración de la prueba debe realizarse desde la perspectiva de conjunto, resulta admisible que se impugnen por falso juicio de identidad las fallas en el raciocinio respecto de la apreciación global de la prueba. Apunta el primer cargo a demostrar los errores que cometió el Tribunal en la apreciación conjunta de las pruebas, en virtud de los cuales concluyó que las condiciones de diputado a la Asamblea de Boyacá o secretario de hacienda no fueron determinantes para que el procesado incurriera en el delito de peculado, propósito que logra el casacionista pues efectivamente del documento firmado por el doctor PERICO GRANADOS en su calidad de diputado se puede concluir que ella le permitió acceder a la administración de los recursos públicos, y de la declaración del gobernador de Boyacá también surge con claridad que fue esa misma la razón por la que 12 RAD. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL PICO GRANADOS Y OTRO se incluyeron las partidas en el presupuesto de gastos para la vigencia de 1991. Con apoyo en anteriores decisiones de la Sala, el Delegado

afirma que el doctor PERICO adquirió la calidad de administrador de fondos públicos por virtud de un hecho complejo, que comienza por la gestión de los auxilios, continúa con la aprobación del presupuesto, sigue luego con su manejo en condición de diputado, ordenador del gasto como secretario de hacienda y administrador de la fiducia, condiciones todas que recayeron en él. Por lo demás, agrega, la función de indicar los beneficiarios de las ayudas denota la intervención en el proceso de decreto, definición y ordenación del gasto público, es decir, en la administración de bienes oficiales, al punto que sin la intervención del gestor los auxilios no se habrían decretado. Si esta facultad se utiliza para lograr la apropiación ilícita en provecho propio o ajeno de esos dineros, la conducta constituye sin duda el delito de peculado. De esta manera, concluye el Delegado, el censor logró desquiciar uno de los pilares fundamentales del fallo absolutorio: que no estaba demostrado que el procesado, en condición de servidor público, administró fondos departamentales. El segundo reproche que se formula en este' primer cargo, atinente al error en la apreciación de las órdenes de pago definitivas firmadas por el acusado, que condujo a los falladores a concluir que de ellas no se deducía categóricamente que la calidad de secretario de hacienda le hubiese permitido apropiarse de recursos del erario, también es válido para el Ministerio Público al concluir que esa condición de servidor público, bien como diputadogestor, ya como secretario de hacienda-girador, fue la que le

RAD. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS Y OTRO permitió administrar las partidas mediante el fideicomiso del cual era ordenador y representante legal. El tercer ataque que se incluye en el cargo destaca los errores del Ad quem en la apreciación de algunas declaraciones, de la pericia rendida por el C.T.I. sobre distribución de auxilios educativos y de la indagatoria del procesado, yerros que condujeron al Tribunal a sostener que los dineros se invirtieron de acuerdo con la destinación fijada en los presupuestos, apreciación que constituye el segundo soporte de la decisión absolutoria que pretende desquiciar el recurrente. Para el Procurador Delegado, contrario a lo que consideró la fiscalía en la resolución acusatoria, la simple conducta de destinar aportes a la Fundación Horizontes no es susceptible de reproche penal, ya que estaba autorizada por la ordenanza y el administrador del fideicomiso tenía amplias facultades que le permitían dirigir recursos a esa persona jurídica sin ánimo de lucro, cuyos objetivos eran además coincidentes con los señalados en las normas aprobatorias del presupuesto. Del examen de la acusación en punto a la cuantía imputada al doctor PERICO GRANADOS, concluye que ascendió a la suma de $ 37.827.388, en tanto que respecto de FUENTES GUERRERO alcanzó la cifra de $ 35.393.062. Precisado lo anterior, el Delegado centra su estudio en la responsabilidad penal de aquél, específicamente con relación a las inversiones en auxilios educativos, para lo cual revisa las declaraciones citadas por el demandante y el dictamen rendido por el C.T.I. y la Contraloría de

Boyacá, concluyendo que ciertamente, como lo dijo el impugnante, 14

D. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL F(cid:9) ) GRANADOS Y OTRO "PERICO GRANADOS dispuso de altas sumas de dinero público a favor de algunos beneficiarios, a quienes favoreció con evidente criterio de permitir que se apropiaran de los fondos públicos", contraviniendo lo dispuesto en el Decreto 1961 del 24 de diciembre de 1990, que fijó hasta en diez mil pesos el valor de las becas educativas para preescolar y primaria, hasta veinte mil para secundaria y media vocacional y hasta por treinta mil para educación superior. Pero no sólo superó de manera desmesurada esos límites, sino que a algunas personas las favoreció también con ayudas educativas con cargo al fondo público administrado por el ICETEX, como se determinó en la pericia contable que se realizó en esta entidad, de manera que en total recibieron tres o cuatro becas entre 1991 y 1992. Comparte la crítica del censor en cuanto a la manera antojadiza, caprichosa y excluyente como se donaron dineros públicos a personas seleccionadas por vínculos de amistad, por estar relacionadas con la Fundación Horizontes de la que eran fundadores y aun por favoritismos políticos o, en todo caso, por razones que no consultaban el concepto general de fomento regional para el que los auxilios fueron concedidos, como se deduce además del cuadro de beneficiarios consignado en el informe del

C.T.I. Considera el señor Procurador Segundo Delegado que los listados que se aportaron a la investigación, en los que se

relacionan personas que presuntamente recibieron aportes para educación por pequeñas sumas, no constituyen elementos de convicción serios y eficaces, porque los giros los hacía directamente el banco fiduciario, no el diputado PERICO GRANADOS, de suerte que la única prueba admisible para demostrar el desembolso es la copia del cheque recibido, como aparece únicamente respecto de 16 becas por valor de diez mil pesos cada una., lo que conduce a 15 RAD. 17.377 CASACIÓN NESTOR RAFAEL PR1CO GRANADOS Y OTRO desechar las declaraciones de quienes reconocen haber obtenido esas ayudas, máxime que, como lo expresa un testigo, en alguna ocasión les hicieron firmar listados semejantes pero en realidad no recibieron los auxilios prometidos. Concluye que el Tribunal erró al absolver al procesado, pues "para la Delegada resulta palmar que Perico Granados inequívocamente realizó la conducta típica de peculado por apropiación a favor de terceros prevista en el anterior Código Penal en su artículo 133" porque, contrario a lo que estimó el Ad quem en el sentido de que el procesado no decretó auxilios sino que simplemente distribuyó los dineros ejecutados, entregados y pagados al Fondo Boyacá, lo que admitía la anterior Constitución Política, lo que merece reproche es la apropiación que se produjo al otorgar auxilios por valores superiores a los autorizados, destinados a favorecer a unas cuantas personas, sin tener en cuenta los criterios de utilidad común previstos en las normas presupuestales. La ilicitud no se extiende al saldo en bancos, restituido a tesorería, ni a

los aportes dirigidos a juntas de acción comunal, recursos más bien menores y equitativamente distribuidos, como que, según el informe del C.T.I., entre 14 de ellas se repartieron tres millones y medio de pesos, en tanto que a 16 personas se les adjudicaron becas por casi doce millones de pesos. También el segundo cargo debe prosperar, pues en efecto se presentaron los falsos juicios de existencia que el casacionista indicó, referidos a las declaraciones que no fueron apreciadas por el Tribunal y que confirman que la distribución de auxilios educativos se hizo contra las previsiones legales, al punto que se desconoce en 16 el RAD. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL PE'RICO GRANADOS Y OTRO últimas si quien disponía de los dineros públicos era el procesado o el doctor MOLANO CALDERÓN. Como conclusión de su estudio, el Delegado solicita casar la sentencia y en su lugar condenar al doctor PERICO GRANADOS por el delito de peculado por apropiación en cuantía de veintiún millones ciento veinte mil pesos ($ 21.120.000), advirtiendo que para la dosificación punitiva se debe tener en cuenta que la norma aplicable es la contenida en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 43 de 1982, vigente para la época de los hechos, sin duda más favorable que las de los artículos 19 de la Ley 190 de 1995 y 397 de la Ley 599 de 2000. Así mismo, que como los procesados restituyeron conjuntamente el total de los dineros antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se debe disminuir hasta en la mitad.

Con relación al señor LUIS )AIME FUENTES GUERRERO pide que se declare en su favor la cesación de procedimiento, por haber prescrito la acción penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Conviene verificar en primer lugar si, como lo advierte el Procurador Delegado, en virtud de las modificaciones introducidas por la Ley 599 de 2000 se produjo en este proceso el fenómeno de la prescripción de la acción penal en beneficio del señor LUIS

JAIME FUENTES GUERRERO.

Dígase, al respecto, que en el nuevo Código Penal no se consagró bajo la denominación de peculado por extensión la conducta del particular que se apropia de bienes del Estado que le 17 'ÇRAD. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL PEIftO GRANADOS Y OTRO han sido confiados para su administración o custodia, previsto en la anterior legislación en el artículo 138, comportamiento ilícito que reguló más bien como una modalidad de atentado patrimonial en el canon 250, en el que establece el delito de abuso de confianza calificado cuando la conducta básica descrita en el artículo 249 se corneta, entre otras circunstancias, "3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste". Pero, en lugar de la pena máxima de 15 años de prisión que fijaba la norma derogada, la actual consagra 6, que se incrementan en 3 más por las circunstancias del artículo 267 del mismo estatuto. En estas condiciones, interrumpido el término prescriptivo en razón de la ejecutoria de la resolución de acusación, el nuevo plazo

que a partir de entonces debe transcurrir para que tal fenómeno se presente ha de ser igual a la mitad del máximo de la pena fijada en la ley pero en ningún caso inferior a 5 años, de acuerdo con la preceptiva del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, término que en este evento se encuentra superado como que el vocatorio a juicio alcanzó firmeza el 20 de septiembre de 1994. Por lo tanto, se declarará extinguida la acción penal respecto del señor LUIS 3AIME FUENTES GUERRERO y se ordenará cesar todo procedimiento en su contra. Por lo acabado de exponer, el estudio de los reparos a la sentencia ha de limitarse a cuanto tenga relación con el procesado

NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS.

2. Los cargos.

18 WI RAD. 17.377 CASACIÓN NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS Y OTRO Haciendo caso omiso de los defectos que, desde la perspectiva del actual desarrollo jurisprudencia¡, se advertirían en la formulación del primer reproche por aducir un falso juicio de identidad por falta de observación de las reglas de la sana crítica, como que la Sala apenas venía deslindando estas dos modalidades de