CSJ - SP17395(15-04-2004)

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

RAD. 17395. CASACIÓN

HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO

Proceso No 17395

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 033 Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO contra la sentencia del 7 de marzo de 2000, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la condena de 33 años 6 meses de prisión y multa en cuantía de 110 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de 10 años, como autor responsable del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego, impuesta por un juzgado regional de dicha ciudad. En la misma sentencia y con idénticas penas fue condenado JUAN CARLOS VÉLEZ.República de Colombia

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HECHOS

En la sentencia de segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, los presentó de la siguiente manera: “Al filo de las siete de la mañana del 8 de noviembre de

1996, entre las carreteras a las Palmas y la que da a Loreto en esta ciudad, el joven bicicrocista Andrés Fernando Varela Usta fue inmovilizado cuando viajaba en un taxi con rumbo al colegio de estudio y secuestrado por un grupo de facinerosos supuestamente integrantes de las llamadas Milicias Bolivarianas que operan en el Valle de Aburrá. Lo trasladaron, así, a otro vehículo, y, luego, a una residencia en la parte baja del sector de Santa Cecilia de Medellín de la calle 102 con la carrera 42. Las llamadas a la residencia del bicicrocista se hicieron sin demora, en las que los plagiarios empezaron por exigir varios cientos de millones de pesos, y estando en ella, la policía – que estaba al tanto por medio del grupo Gaula – capturó a Rubén Darío Jiménez García y a Diego Alexánder Mesa Ospina, menor de edad éste último. Con los capturados, se conoció la residencia del secuestro, lo que permitió su liberación. Pero también, mediante el rastro investigativo, se supo de la denuncia de la dama Yamile Gil Pérez contra el procesado Juan Carlos Vélez, su compañero, por violencia intrafamiliar de la cual se sentía víctima de él, denunciándolo, asímismo, como coautor del secuestro del menor bicicrocista. De los detalles suministrados, se supo dónde se podía localizar a su compañero Juan Carlos: carrera 43 B No. 102-45, muy cerca de donde estuvo el joven plagiado Andrés Fernando Varela Usta. Y allí, los

agentes sorprendieron y capturaron a Héctor Arbey Cuesta Hurtado y al menor Jaime Alonso Osorio Parra, en poder de los cuales se halló un revólver Colt Caballo 38 especial CTG con seis cartuchos y un revólver Llama Especial con un cañón de 4 pulgadas y cargado, también con seis cartuchos (fls. 150 cdno. original No. 1) A Juan Carlos Vélez no se le encontró, pero todos los indiciosRepública de Colombia

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HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO 3 acopiados en el proceso llevaron al fallador a concluir con el fallo condenatorio” (cita textual). ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia formulada por GILDARDO VARELA BUSTOS, padre del menor plagiado y en las diligencias practicadas por la Unidad Investigativa de Policía Judicial del Gaula Urbano de la ciudad de Medellín, la Fiscalía Regional ante el Cuerpo Técnico de Investigación, mediante resolución de noviembre 11 de 1996 decretó la apertura de investigación en contra de RUBÉN DARÍO JIMÉNEZ GARCÍA (fl. 39 c # 1) a quien en la misma fecha se le recibió indagatoria. Posteriormente, fue vinculada a la investigación AURELIA ALBORNOZ RIVAS (fl. 75 c # 1) a quienes el 20 de noviembre de 1996, se les resolvió la situación jurídica con detención preventiva (fl. 93 c # 1). A solicitud del Fiscal Regional, la Unidad de Fiscalías de

Reacción Inmediata compulsó copias de la denuncia formulada por YAMILE GIL PÉREZ en contra de su compañero permanente JUAN CARLOS VÉLEZ (fl. 120 c # 1), a quien se le recibió declaración sobre el secuestro del menor VARELA USTA (fl. 168 c # 1), dando lugar a la vinculación mediante indagatoria de JAIME ALONSO OSORIO PARRA y de HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO (f. 171 c # 1) quienes fueron capturados el 6 de diciembre de 1996 (f. 180 c # 1); empero, el primero de los mencionado, por ser menor de edad fue entregado a su representante legal, en tanto que CUESTA HURTADO fue indagado y se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva por el concurso de delito de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (f. 198 c # 1). Mediante resolución del 17 de marzo de 1997 (f. 292 c # 1) se ordenó la vinculación de JUAN CARLOS VÉLEZ, por el trámite previsto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos a quien luego de ser emplazado, habérsele designado defensor de oficioRepública de Colombia

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HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO 4 y declarado persona ausente, el 7 de julio de 1997 se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva por los delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego (f. 69 c # 2). YAMILE GIL PÉREZ, en la denuncia formulada el 5 de

jurídica con detención preventiva por los delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego (f. 69 c # 2). YAMILE GIL PÉREZ, en la denuncia formulada el 5 de diciembre de 1996 contra su compañero permanente JUAN CARLOS VÉLEZ por el delito de violencia intrafamiliar, que obra como prueba trasladada, señaló que: “Ahora está en SantaCruz donde era el antiguo Cai, es que las milicias se mantienen ahí reunidos, el duerme en la calle 100 donde RAIZA y por la 103 donde CHOCHO al frente donde yo vivo, o si no donde ellos tenían el niño secuestrado, en la primera casa donde lo tenían primero. Es que el está involucrado con el secuestro de un niño que era bicicrossta (sic)” (fl. 144 c # 1). Con ocasión a la información suministrada por la denunciante GIL PÉREZ, se practicó diligencia de allanamiento en el inmueble ubicado en la carrera 43 B No. 102-45 obteniéndose la captura de JAIME ALONSO PARRA y HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO y se decomisaron algunas armas de fuego (fl. 150 c # 1). En posterior diligencia de ampliación de la denuncia formulada por YAMILE GIL PÉREZ, se extracta “PREGUNTADO: Usted conoce a los señores JAIME ALONSO OSORIO PARRA y HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO, en caso positivo cuanto hace, en razón a qué y si es su familia?

CONTESTO: Si los conozco porque ellos han hecho negocios con JUAN CARLOS, han secuestrado o robado carros y han hecho negocios con el cruce.

PREGUNTADO: Usted sabe si las dos personas antes mencionadas tienen algo que ver con el secuestro del niño bicicrosista, al que se refirió en su declaración anterior? CONTESTO: Sí porque ellos también lo cuidaban, en las dos casas donde lo tuvieron…” (fl. 155 c # 1).República de Colombia

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5 En este PROCESO declaró la señora YAMILE GIL PÉREZ quien no mencionó a CUESTA HURTADO, ni el funcionario judicial la interrogó al respecto (fl. 168 c # 1). El 25 de julio de 1997 se declaró cerrada la investigación y el 27 de octubre del mismo año, se calificó la actuación sumarial con resolución de acusación en contra de RUBÉN DARÍO JIMÉNEZ, HÉCTOR ARBEY CUESTA GIRALDO y JUÁN CARLOS VÉLEZ como probables autores del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personas y, así mismo, se precluyó la actuación a favor de AURELIA ALBORNOZ RIVAS (f. 167 c # 2), dicha providencia fue recurrida pero al omitirse la sustentación del recurso, mediante resolución del 5 de enero de 1998, se

declaró desierto el recurso interpuesto (f. 223 c. # 2) El conocimiento de la causa fue asumido por un juzgado regional de Medellín, el que mediante auto del 12 de febrero de 1998, le imprimió el trámite previsto en el Decreto 2271 de 1991 y, dentro del término probatorio el defensor de CUESTA HURTADO solicitó la práctica de algunos medios probatorios, los que mediante auto del 15 de abril de 1998 fueron ordenados en su integridad, a la par, que de oficio se ordenó la práctica de otras diligencias, cumplido lo cual, el 4 de junio de 1999, dictó sentencia condenatoria de conformidad con los cargos imputados en la resolución de acusación y en la forma puntualizada precedentemente, la que fue impugnada por el defensor de

HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del referido procesado, mediante pronunciamiento de marzo 7 de 2000 confirmó la sentencia condenatoria impugnada. LA DEMANDARepública de Colombia

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6 Luego de hacer la presentación de los hechos, de la actuación procesal y de las sentencias de instancia, el defensor del procesado formula, en capítulos separados, un cargo con fundamento en la causal tercera y otro al amparo de la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial, originado en un falso juicio de legalidad. 1.- Cargo principal, causal tercera por violación al derecho de defensa técnica Con fundamento en la causal tercera de casación, el defensor del procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO acusa la

originado en un falso juicio de legalidad. 1.- Cargo principal, causal tercera por violación al derecho de defensa técnica Con fundamento en la causal tercera de casación, el defensor del procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa técnica, desde los albores de la etapa instructiva y la etapa de juzgamiento al omitirse la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa, cuando era la oportunidad de contradecir la prueba de cargo y al no realizarse una labor real, seria y efectiva o al menos intentar que así fuera, por lo que se dificultó en grado sumo el derecho a la defensa técnica y se imposibilitó interrogar a los testigos de cargo, lo que cimienta aún más la nulidad originada en la etapa instructiva, pues en la etapa preliminar se recopiló la prueba de cargo, sin la posibilidad de que HÉCTOR ARBEY contara con defensor que pudiera intervenir para contrainterrogar a la testigo de cargo y al ofendido y poder demostrar que no participación en el secuestro extorsivo. Señala que a través de los testimonios de PAULA ANDREA AMAYA, LUCELLY GIRALDO y MARGARITA SOLIS, entre otros, pretendía demostrar no solo la buena conducta anterior de su representado, como equivocadamente lo concluyó el Juez Regional en la sentencia de primera instancia, sino establecer con certeza o con la duda insalvable que su procurado

no estuvo ni participó en el plagio del joven VARELA USTA. En torno a estas pruebas acota el libelista, que el funcionario las decretó el 15 de abril de 1998 y que finalmente no se practicaron porque se comisionó a un funcionario que era incompetente por pertenecer a la Fiscalía que para ese momento ya era sujetoRepública de Colombia

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HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO 7 procesal, quien actuó en forma negligente, pues ninguna labor realizó para localizar a los declarantes, tal y como lo reconoció el juez de primera instancia, quien también señaló que tratándose de nulidad “no le impide al incriminado o a su defensor el ejercicio de las garantías establecidas en su favor” apreciación que tampoco comparte, porque considera que en este caso se afectó el derecho a la defensa técnica a través de la actividad probatoria, por lo que, afirma, qué ventaja tiene la defensa y el procesado con que se decrete la práctica de las pruebas que solicitan, si no se hace el menor esfuerzo para su práctica. Considera, entonces, que la comisión impartida al C. T. I., fue indebida, porque dicho organismo participó en la etapa instructiva, pues fue precisamente la Fiscalía Regional la que adelantó la instrucción y formuló cargos a su defendido, por lo que el Tribunal se equivocó al afirmar que dichos funcionarios podían practicar la prueba en la etapa del juicio “dizque porque tienen competencia en todo el territorio nacional, olvidando que ese Art. 79 del

C. de P. Penal, en el cual fundamenta esa afirmación, se refiere a la competencia en la etapa instructiva porque el órgano productor de la prueba en la etapa del juicio es el juez y la fiscalía es un sujeto procesal.” De otra parte, sostiene, en desarrollo del principio de convalidación, que en la actuación llevada a cabo en la Fiscalía Regional, ni el juez regional como tampoco el comisionado pudieron participar en la recepción de los testimonios de PABLO ENRIQUE CEBALLOS, HILDA TRUJILLO y ARTURO CÉSAR MARÍN PAMPLONA, por cuanto no se dio publicidad a estas pruebas, es decir, no se fijaron las fechas para su práctica, ni se informó a la defensa sobre su recepción, en tanto que en la etapa del juicio en ningún momento se intentó practicar las pruebas que se decretaron, teniendo el funcionario judicial como órgano estatal el poder para hacer comparecer a los declarantes, pues la actividad del defensor solo se limita a solicitar pruebas y a intervenir en su práctica. Así mismo, señala que la defensa tenía el interés de interrogar al menor VARELA USTA sobre los nombres citados en la investigación y, especialmente, en el de CUESTA HURTADO, como la personaRepública de Colombia

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HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO 8 que pudo haber estado en su secuestro, pero no fue posible la recepción de dicho testimonio y, en consecuencia, no existió la posibilidad de construir un

argumento de controversia con la práctica de esta prueba, cuando la misma resultaba trascendente para descartar la responsabilidad del acusado, pues reitera que la falta de la práctica de pruebas influyó en el fallo de condena que pudo haber sido con resultados más óptimos o benignos para los intereses del procesado, y no en el sentido en que fue condenado. Como violación al derecho de defensa, sostiene, que el defensor de oficio designado por la Fiscalía “solo asistió al sindicado en su indagatoria, solo por colaborar con la Fiscalía” , desconociendo dos situaciones primordiales, la primera: referente a la vigencia y oportunidad de la designación del defensor las que según el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, se entienden hasta la finalización del proceso y, la segunda: conformado por el compromiso con su defendido a más de actuar con lealtad y ética profesional, porque, según el recurrente, con su actuar “ da entender que su labor era prácticamente firmar la diligencia de indagatoria, y nada mas, porque ni siquiera se notificó del interlocutorio que resolvió la situación jurídica de HÉCTOR ARBEY, cuando su labor principal es defender y ella se cristaliza a través de la contradicción e impugnación. Y en ese intervalo de Noviembre a Diciembre 6 de 1996 que estuvo sin defensor, se recopiló la mayor prueba, y luego de Diciembre 6 de 1996 a Marzo 19 de 1997 tuvo defensor nominal pero no técnico, cuando ya contó con defensor público, y este ejerció la defensa de la manera o de una

estrategia mejor posible”. Luego de recordar que el derecho de defensa es una de las garantías fundamentales, sostiene que en el caso específico de HÉCTOR ARBEY CUESTA ésta nunca fue garantía real, pues estuvo huérfano de defensa durante el tiempo en que se recopiló la prueba de cargo y cuando contó con la misma no tuvo la posibilidad de demostrar su no responsabilidad, “porque a pesar de pedirse pruebas, y decretarse las mismas, no se decretaron (sic), omisión probatoria que afectó indudablemente a CUESTA HURTADO, porqueRepública de Colombia

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HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO 9 con ella, es decir, con los medios de probanza solicitados, buscaba eliminarse la responsabilidad a título de autor, o de partícipe de cualquier grado sobre la responsabilidad en el ilícito de Secuestro Extorsivo agravado.” Sostiene que en este proceso no hubo la posibilidad de actividad probatoria que se hubiera dirigido a contradecir a YAMILE GIL PÉREZ, máxime con la duda que surgió desde un principio sobre la posible responsabilidad de su representado. Insiste, entonces, que era imprescindible contrainterrogar a la citada ciudadana y al menor VARELA USTA, pues prácticamente fue en la investigación preliminar en que se obtuvo la prueba de cargo, sin que el procesado tuviera defensor nominal, pues no había sido vinculado al proceso. Insiste en que las pruebas de descargos tenían la finalidad

de establecer que CUESTA HURTADO “no pudo participar en esos hechos, que no son sus amigos Juan Carlos Vélez (alias Juan ojitos) que no son sus amigos RUBEN DARIO JIMÉNEZ, ni Charles, ni “El gordo”, ni ECHEVERRI, ni JHON JAIRO, ni DIEGO ALEXÁNDER MESA OSPINA, que dicho sea de paso ninguno de éstos o al menos los que han declarado, lo mencionan como amigos de ellos, o conocido”. Por lo anterior, solicita que se anule la actuación desde la vinculación del procesado, sumando a ello las pruebas que se practicaron sin contar con defensa técnica, además, las resoluciones por medio de las cuales se resolvió la situación jurídica, el cierre de investigación, la calificación del mérito sumarial, el auto que abrió pruebas en el juicio, el que decretó pruebas en el juicio, el auto que citó para sentencia, las sentencias de primera y segunda instancia; empero, deja a discreción de la Corte el decreto de la nulidad a partir del estadio procesal que considere pertinente.República de Colombia

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10 Por efecto de la prosperidad del cargo, solicita que se decrete la libertad provisional del procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO. 2.- Causal primera error de derecho por falso juicio de legalidad en la aducción de la declaración de YAMILE GIL PÉREZ. Acusa a los juzgadores de instancia de darle validez a un

medio probatorio irregularmente aportado en el proceso en la etapa instructiva, como lo fue la declaración de la testigo de cargo YAMILE GIL PÉREZ rendida dentro del proceso por violencia intrafamiliar seguido contra JUAN CARLOS VÉLEZ compañero de la referida mujer y en la que mencionó a HÉCTOR ARBEY CUESTA GIRALDO aduciendo que era amigo de su compañero, sin que CUESTA HURTADO tenga que ver en aquella investigación o en aquél hecho o con el mencionado JUAN CARLOS VÉLEZ. Agrega que la mencionada prueba se allegó al proceso cuando su representado ni siquiera había sido vinculado y, por ende, no estaba asistido por ningún defensor que pudiera contradecir ese medio de prueba; sin embargo, éste fue suficiente para que fuera vinculado en ese hecho punible, pues de haberse cuestionado esta prueba hubiera cambiado la situación del procesado. Asegura que la violación se presentó por error de derecho al otorgársele validez a una probanza que no fue aportada legalmente al proceso y de la cual no podría deducirse que HÉCTOR ARBEY CUESTA pudo haber actuado en calidad de autor o coautor en el secuestro en el que fuera víctima el joven ANDRÉS FERNANDO VARELA USTA tal y como se le juzgó y condenó en primera y segunda instancia. Sostiene que, en todo caso, se le dio valor probatorio a una prueba que no resistía siquiera la confrontación y el análisis con otras pruebasRepública de Colombia

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HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO 11 de descargo que se pudieron haber recepcionado; además, dice que se omitió en los fallos el análisis de unas probanzas que hubieran modificado de manera

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HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO 11 de descargo que se pudieron haber recepcionado; además, dice que se omitió en los fallos el análisis de unas probanzas que hubieran modificado de manera trascendental el resultado de la decisión; empero, como es referido a otros medios de prueba que son omitidos unos y, tergiversados otros, originando lo que se denomina errores de hecho por falsos juicios de existencia e identidad, complementará el cargo “aunque con el solo error de derecho por falso juicio de legalidad”, con el objeto de darle mayor fuerza demostrativa al mismo, advirtiendo que con ello no está confundiendo unos errores con otros, ni mezclándolos. Luego de transcribir apartes de la doctrina nacional atinente a la “prueba ilegal”, sostiene que en la declaración que rindió YAMILE GIL PÉREZ visible al folio 144 en el proceso por violencia intrafamiliar ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía, el 5 de diciembre de 1996 no menciona en su contenido a CUESTA HURTADO, empero, solo lo viene a citar y tratar de comprometer en el secuestro del menor VARELA USTA en su ampliación rendida el 6 de diciembre de 1996 folio 155. Estos testimonios luego son trasladados sin el cumplimiento de los requisitos de rigor al proceso donde resulta vinculado CUESTA HURTADO y cuando dentro de esta actuación se recepcionan sus testimonios el 6 de diciembre de 1996, no lo menciona.

Asegura, que la ilegalidad de la prueba surge al trasladarse las denuncias de diciembre 5 y 6 de 1996, recibidas por el Fiscal 167 Seccional de la Unidad Segunda de Reacción Inmediata dentro de la investigación preliminar y en un proceso de violencia intrafamiliar y específicamente la que aparece a folios 155 a 157 fue allegada de manera ilegal. Indica que para que la prueba trasladada tenga validez, debe ponerse en conocimiento de las partes, es decir, debe notificarse para que los sujetos procesales se pronuncien sobre la misma, de no ser así será ilegal y no podrá tenerse en cuenta en el proceso. Sobre las declaraciones rendidas por YAMILE GIL PÉREZ dice que fueron allegadas en fotocopias sin autenticar como lo exige el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal y seRepública de Colombia

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HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO 12 incorporaron a folios 145 a 147 y 155 a 157. Además, no fueron notificadas a los sujetos procesales y fueron criticadas por el Ministerio Público, sin embargo, los falladores de instancia de manera ilegal le dieron valor probatorio, porque el Tribunal señaló “... aunque valga decirlo, que el testimonio acusador antes dicho ni se desquicia por este aporte probatorio supuestamente…porque las supuestas irregularidades no colman los requerimientos para tenerse ellas como irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso…” , lo que a juicio del censor, violenta el principio de contradicción en el sentido que destaca la forma

ilegal en que fue aportada, sin ser notificada pese a lo cual se le dio validez. Considera, entonces, que desaparecida la prueba ilegal, el fallo condenatorio se derrumba porque no queda ninguna prueba que comprometa la responsabilidad de su defendido con relación al cargo que se le imputó, pues ni los otros co-procesados mencionan a CUESTA HURTADO. De otra parte, llama la atención a la Corte en el sentido de que la señora AURELIA ALBORNOZ RIVAS a quien le precluyeron la investigación y que residía en la casa en donde fue rescatado el menor, no cita a su defendido, tampoco lo hace el menor ANDRÉS FELIPE VARELA USTA ni indican características físicas que coincidan con éste; lo mismo ocurre con las versiones de los co-procesados RUBÉN DARÍO JIMÉNEZ GARCÍA y DIEGO ALEXÁNDER MESA OSPINA que no dicen algo en contra de HÉCTOR ARBEY CUESTA. Señala que todas esas pruebas aunque fueron relacionadas por el juzgador de instancia, no fueron analizadas ni confrontadas, cometiéndose de esta manera un error de hecho por falso juicio de existencia. Así mismo, y en relación con los indicios acusa a los juzgadores de instancia de incurrir en un falso juicio de existencia, el cual complementa aún mas el cargo que se ha demostrado. Concluye, entonces, que los errores de derecho por falso juicio de legalidad en una prueba trasladada y de hecho por falso juicio de identidad en la prueba indiciaria o por falso juicio de existencia en la omisión delRepública de Colombia

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HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO 13 análisis de la prueba testimonial y versión libre, lo llevan a inferir que si esos

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HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO 13 análisis de la prueba testimonial y versión libre, lo llevan a inferir que si esos errores no se hubieran cometido, no se hubiera podido edificar la certeza de la responsabilidad del acusado, llegando con la prueba existente en el proceso a la conclusión de que la presunción de inocencia no fue desvirtuada. Precisa que con la causal invocada pretende que la Corte case parcialmente la sentencia acusada en el sentido que se absuelva a HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO de los cargos imputados. CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO El Procurador Tercero Delegado para la casación penal, sugiere casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: 1.- El Ministerio Público, recuerda, inicialmente, que el procesado CUESTA HURTADO fue mencionado por YAMILE GIL PÉREZ como partícipe del delito de secuestro en el curso de una ampliación de denuncia que había formulado en contra de su compañero permanente por el delito de violencia intrafamiliar en la que se ordenó un allanamiento de un inmueble donde se encontraron armas y se capturó a CUESTA HURTADO. En relación con el primer cargo, que a su juicio conlleva a dos censuras, la primera: se afianza en el desconocimiento del derecho a la defensa durante la etapa de instrucción del sumario, porque el procesado no estuvo permanentemente asistido de un profesional del derecho, pues quien inicialmente lo hizo se circunscribió únicamente a la diligencia de indagatoria. Luego de destacar los actos procesales cumplidos a lo largo del proceso, precisa que la actividad del defensor demuestra que no existe

estuvo permanentemente asistido de un profesional del derecho, pues quien inicialmente lo hizo se circunscribió únicamente a la diligencia de indagatoria. Luego de destacar los actos procesales cumplidos a lo largo del proceso, precisa que la actividad del defensor demuestra que no existe causa para invalidar la actuación, como quiera que la defensa técnica se proveyó al procesado CUESTA HURTADO oportunamente, se confió a unaRepública de Colombia

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HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO 14 persona idónea quien la ejerció en forma plena y eficaz, como que, desde el momento de su aprehensión fue informado del derecho que tenía de entrevistarse con su defensor, bien para designar a uno de su confianza o solicitar que le asignara un defensor público o de oficio. Destaca que en la diligencia de versión libre y, en posterior, indagatoria estuvo asistido por un profesional del derecho; empero, luego de su vinculación el defensor oficioso no volvió a comparecer al proceso, pero al poco tiempo el procesado otorgó poder a un defensor público que se encargó de su defensa durante toda la actuación, siendo oportuna esta designación pues se proveyó tan pronto se advirtió la inactividad del defensor oficioso y cuando aún no se habían terminado las oportunidades probatorias, además, que las pruebas que sirvieron de fundamento para su indagatoria, fueron, guardadas proporciones, las mismas que sirvieron de fundamento para su acusación y

fueron conocidas por el defensor, quien se esforzó por producir medios probatorios que las controvirtieran. Sostiene que el abogado recurrente desde su ingreso al proceso como defensor del procesado fue diligente y procuró siempre buscar el favorecimiento de la situación de su asistido mediante la solicitud de pruebas, la impugnación de las decisiones, la presentación de solicitudes y la alegación en las oportunidades pertinentes por lo que asume que la defensa fue eficaz. Sobre el segundo reparo, sostiene el Ministerio Público que al analizar otros motivos señalados por el censor en su demanda, afirma que la defensa no pudo ser plena, teniendo en cuenta que no se permitió la controversia efectiva de las pruebas de cargo. En efecto, señala el Ministerio Público que omitir la identificación de la fuente de la prueba limita el derecho de contradicción, en tanto que impide a los sujetos procesales cuestionar a la persona que sobre ellaRepública de Colombia

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HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO 15 ha informado a las autoridades judiciales o debatir los aspectos relacionados con su producción o credibilidad. En torno a la petición de práctica de pruebas efectuada por el defensor del procesado en la etapa del juicio, señala que el funcionario comisionado no practicó las pruebas ordenadas ni rindió informe sobre los motivos que tuvo para no hacerlo, razón por la cual puede afirmarse que se quebrantó el derecho a la controversia probatoria, en tanto que las pruebas eran

de vital importancia para la defensa y, además, podían practicarse con mediana diligencia. Advierte que una de ellas era la declaración de la víctima de quien se conocía su paradero y actividad en el expediente y la otra la ampliación del testimonio de YAMILE GIL PÉREZ quien había prestado “gran colaboración” a la fiscalía, lo que lleva a presumir que conocía su paradero y podía localizarla. Precisa que el juez de instancia al examinar la petición se fundamentó en varios argumentos impertinentes, el primero de ellos que YAMILE GIL se había trasladado de su domicilio sin que se conociera su nuevo paradero, circunstancia que no se encuentra plenamente acreditada en el expediente porque los funcionarios comisionados no adujeron nada al respecto y, además, la misma fiscalía buscó la forma de ayu