CSJ - SP1743-2022(59213)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP1743-2022 Radicado N° 59213. Acta 115. Bogotá, D.C, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Corte decide la impugnación especial presentada por la defensa de JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA, contra el fallo condenatorio proferido contra éste, por una de las salas de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al hallarlo autor penalmente responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de venta, luego de revocar la absolución dictada por el Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la capital de la República. Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA HECHOS El 24 de octubre de 2014, alrededor de las 5 y 30 de la tarde, la Policía fue informada por personal de seguridad de la Universidad Nacional de Colombia, sobre la posible comisión de un delito al interior de la institución. Al llegar al lugar, fueron informados de la incautación de 10 mil pesos y dos bolsas plásticas transparentes que contenían marihuana, en cantidad total de 21.8 gramos, elementos en poder de JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA, quien, se dice, estaba comercializando el estupefaciente. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar efectuada el 25 de octubre de 2014, ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de

Control de Garantías de Bogotá, luego de decretarse la legalidad de la captura en flagrancia, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de vender, conforme al inciso 2º del artículo 376 del Código Penal –modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011-, agravado por realizarse en centro educativo -artículo 384, numeral 1º, literal “b” ibídem-, sin que el imputado se allanara al cargo atribuido. La Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento, por lo que el juzgado ordenó la libertad inmediata del imputado. 2 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA El 16 de diciembre de 2014, la Fiscalía radicó el escrito de acusación, que fue asignado al Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. La acusación se formalizó en audiencia celebrada el 1° de marzo de 2016, conforme a la calificación jurídica establecida en el escrito, igual a la definida en la formulación de imputación. En esa oportunidad, el ente acusador adicionó el nombre de quien observó al implicado en situación de flagrancia, aprehendió y avisó a la Policía Nacional, esto es, Henry Correa Olivares. En el anexo correspondiente al descubrimiento probatorio, adicionó el informe de primer respondiente suscrito por el

mencionado Henry Correa Olivares. La audiencia preparatoria se surtió el 31 de marzo de

2017. El juicio oral se realizó en sesiones del 21 de junio de 2017, 22 de enero y 11 de abril de 2018, y el 15 de junio siguiente se anunció el sentido del fallo, de carácter absolutorio, cuya lectura se realizó en la misma fecha, determinación que se fundamentó en la imposibilidad de arribar al conocimiento, más allá de la duda razonable, sobre la materialidad de la conducta específica, de acuerdo con el verbo rector vender, como también al no poder desvirtuarse la presunción de inocencia del acusado.

3 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA Una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, revocó la sentencia y, en su lugar, condenó a JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA, por el delito objeto de acusación, imponiéndole como pena principal 128 meses de prisión y multa en cuantía de 4 Salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la restrictiva de la libertad. Igualmente, denegó la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria, ordenándose la captura inmediata del sentenciado.

En la decisión se aludió a la improcedencia de la impugnación especial, en atención a que la Corte Suprema de Justicia aún no había llevado a cabo el proceso de conformación de las Salas encargadas de decidir acerca de las sentencias condenatorias proferidas por primera vez por un tribunal superior de distrito judicial. La ejecutoria se produjo sin que fuese interpuesto el recurso extraordinario de casación. El 1° de julio de 2020, el apoderado de JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA solicitó levantar la ejecutoria de la sentencia, para habilitar la posibilidad de ejercer la doble conformidad. 4 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA A la solicitud accedió el Tribunal, el 8 de julio de 2020, por lo que, el 5 de agosto siguiente, la defensa presentó impugnación especial contra el fallo condenatorio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para el juzgador, dentro de este asunto prevaleció un estado insuperable de duda. De un lado, consideró que la actividad realizada por Henry Correa Olivares no se aviene como legal, por cuanto en su rol de vigilancia interna de la Universidad Nacional, no podía realizar un registro personal o cualquier actividad que implicara contacto personal con el procesado, de acuerdo con lo establecido en la sentencia C–789 de 2006. De otro lado, destacó, las manifestaciones del prenombrado guarda de seguridad no gozan de total verosimilitud, característica que deben exhibir todos los testigos en un trámite penal ante la imposición previa y legal del

juramento, como lo establece el artículo 389 de la Ley 906 de 2004 y, por contera, sus atestaciones no resultan ser un elemento de convicción transparente. A tal conclusión arribó, al poner de presente los apartes de las declaraciones del patrullero Andrés Marín y el Subintendente Jairo Sánchez –quienes concurrieron al lugar por el llamado a la autoridad–, pues contradicen el dicho de Henry Correa 5 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA Olivares, “por cuanto el señor Coordinador de Seguridad del claustro universitario enfatizó que encontró el estupefaciente y el billete de diez mil pesos en la maleta que llevaba el procesado, en tanto que Marín explicó que requisó al aprehendido y encontró ese mismo billete en un bolsillo de su pantalón y, aunque el uniformado Sánchez Quijano igualmente puntualizó que su compañero realizó la requisa y la sustancia vegetal y el billete los entregó el coordinador de seguridad de la Universidad”. De lo anterior concluyó el a quo, subsisten dudas sobre la persona que halló el billete de diez mil pesos, dinero que se dijo producto de una aparente venta de marihuana en el interior de la Universidad Nacional. En el mismo sentido, coligió, la incertidumbre sobre quien realizó la requisa y si Correa Olivares se ciñó a la verdad, prevalece, por lo que no se pudo llegar a la convicción más allá de toda duda, de que CUADROS ORJUELA tuviese un ánimo de llevar el estupefaciente con el propósito de afectar la salud

pública a través de la venta de marihuana. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró penalmente responsable al acusado JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA, como autor del punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, y le impuso como sanción principal 128 meses de 6 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA prisión y multa equivalente a 4 SMLMV, así como la subsidiaria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término, tras considerar que la prueba practicada en el juicio oral arrojaba el convencimiento, más allá de duda razonable, sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. El Juez Colegiado inicialmente se refirió al testimonio de Henry Correa Olivares -Coordinador de Seguridad de la Universidad Nacional-, quien aprehendió a CUADROS ORJUELA instantes después de verlo entregando una bolsa plástica transparente, con una sustancia vegetal, a cambio de recibir un dinero. Este testigo esperó el arribo de las autoridades en la oficina “La Capilla” y, en ese lugar, revisó el bolso que JHONATAN FERNEY llevaba consigo, al interior del cual encontró dos bolsas de las mismas características que la entregada minutos antes y un billete de diez mil pesos; elementos que mantuvo en su poder hasta tanto hicieron presencia los integrantes de la patrulla policial que atendió el caso, para hacerle la respectiva entrega, previo

diligenciamiento del formato de cadena de custodia. Sobre este particular, destacó que el deponente, a través de escrito enviado a la Fiscalía General de la Nación, el 24 de octubre de 2014, comunicó la manera como incautó 7 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA los elementos que con posterioridad fueron sometidos a cadena de custodia: (…) al conducir a este señor a la oficina de vigilancia que se encuentra ubicada en el costado norte de la capilla. Allí le preguntó si porta más de la sustancia, que se le observó entregar y manifiesta que sí, sacando de entre su maleta dos bolsas plásticas transparentes en las que se observa una sustancia de similares características a la antes descrita, y de igual forma extrae el billete de diez mil pesos que se le observó recibir. Asimismo, hizo alusión a las declaraciones de los policiales Jairo Sánchez Quijano y Róbinson Marín Marín, para destacar que sus relatos dan cuenta de que el Coordinador de Seguridad fue quien les hizo entrega de las bolsas plásticas contentivas de sustancia estupefaciente; no obstante, respecto del billete de diez mil pesos, el segundo agente citado mencionó creer que había sido él quien incautó dicha suma de dinero, pues fue el encargado de practicar el registro personal al capturado. Además, precisó, las inconsistencias que resaltó la primera instancia acerca de la manera como se incautó la sustancia, se presentaron exclusivamente en relación con los

testimonios de los policiales que atendieron el caso; estas, asimismo, se advierten justificadas por el transcurrir del tiempo entre el día de los acontecimientos y la fecha de las declaraciones, rendidas en curso del juicio oral. 8 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA Destaca que Henry Correa Olivares no incurrió en ninguna contradicción, en la medida en que fue claro al señalar la manera como obtuvo los elementos que se incautaron, esto es, del bolso de JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA, quien voluntariamente admitió llevar consigo las dos bolsas de sustancia, que mostró al vigilante en el momento de la aprehensión. Seguidamente, refirió que el defensor en su momento no advirtió irregularidad alguna en el procedimiento de incautación de elementos, de la cual pudiese derivar la ilegalidad de la actuación; pero, de todas maneras, de existir alguna falencia en ese sentido, lo sería únicamente en relación con la incautación del billete de 10 mil pesos, pues no existe discusión respecto a que las bolsas que contenían la sustancia ilícita fueron halladas en el bolso del implicado, quien lo entregó voluntariamente. En síntesis, destacó que aun demostrándose la condición de consumidor de JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA, se encuentra acreditado que el estupefaciente hallado en su poder, independientemente de la cantidad, estaba destinado a la venta y no al consumo personal, conclusión a la que arribó luego de señalar que la droga

estaba fraccionada en dos bolsas de similares características, cuya entrega a un tercero fue percibida instantes atrás a la aprehensión. Máxime que el acusado, días antes, había sido sorprendido cometiendo la misma conducta. 9 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA Previa invocación del principio de libertad probatoria y de aludir a la credibilidad que encierra el testimonio rendido por el Coordinador de Seguridad de la Universidad Nacional de Colombia, concluyó que en este asunto la antijuridicidad de la conducta deviene indiscutible, como también la responsabilidad del implicado. ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE Como petición principal, la defensa solicita declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la renuncia del otrora representante judicial del acusado a escuchar la totalidad de pruebas de descargo. En ese sentido, el defensor público sostiener que al asumir la representación de CUADROS ORJUELA, sólo a partir del juicio oral, “no podría validar la solicitud probatoria que en su momento hizo mi antecesor”, cuando lo debido era precisamente “validar cuál era la teoría que se pretendía defender para no dejar sin defensa en el juicio oral al joven JHONATAN CUADROS ORJUELA”, ya que ello tradujo un estado de total indefensión jurídico procesal. En sustento de dicho aserto, indicó que María Alejandra Gómez, Nelson Romero y Sebastián Zamora fueron testigos presenciales de los hechos por los cuales capturaron a CUADROS ORJUELA, y que, por tal razón, darían cuenta de

10 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA que el prenombrado no se encontraba vendiendo sustancia estupefaciente, el día 24 de octubre de 2014. Manifestó necesario corregir esa irregularidad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, pues resulta trascendental, para demostrar la inocencia del implicado, máxime si se advierte que los prenombrados no fueron escuchados debido a la incuria exteriorizada por el defensor, en claro desconocimiento de los derechos fundamentales del implicado a la defensa y debido proceso. Previa cita y transcripción de precedentes jurisprudenciales, que consideró relevantes en dicho sentido, afirmó que los principios que orientan la declaración de nulidades, sobre los cuales discurrió, se encuentran demostrados en el presente asunto. De manera subsidiaria, la defensa solicita se revoque la sentencia y, en su lugar, se absuelva por duda al implicado. En sustento de ello, refuta las conclusiones del Tribunal referidas a la ocurrencia del delito, por cuanto, de una parte, distorsionó el testimonio de Henry Correa Olivares, otorgándole un alcance que no tiene y así acreditar la venta del estupefaciente, y, de otra, restó toda credibilidad al integrante de la policía Jairo Sánchez Quijano, a pesar de 11 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA que la única versión consistente sobre la manera como ocurrieron los acontecimientos, es la suministrada por aquél.

Al punto, refirió que Henry Correa Olivares fue quien obtuvo directamente de la maleta de JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA y del bolsillo de su pantalón, los elementos que finalmente entregó a los policiales, para que fueran incautados; es decir, la sustancia estupefaciente y el billete de 10 mil pesos, respectivamente, lo cual erige en ilegal el procedimiento de incautación, dado que, como Coordinador de Vigilancia de la Universidad Nacional de Colombia, carecía de facultades para adelantar registros a personas, con fines de investigación. Además, criticó la manera como se introdujo al proceso el oficio suscrito por Henry Correa Olivares, cuyo contenido consolidó la tesis de que los elementos incautados lo fueron en lícita forma, ya que resultó valorado, para proporcionar credibilidad a lo dicho por el testigo. Al respecto, agregó, la sola adición del escrito de acusación, en el sentido de relacionar el informe a través del cual Correa Olivares aclaró los pormenores del hallazgo de la droga, no resulta suficiente para valorar su contenido –conforme lo hizo el Tribunal–, por cuanto la Fiscalía no solicitó su incorporación como prueba. 12 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA Sobre la variedad de versiones sobre el mismo aspecto, que debían ser objeto de preocupación para el Ad-quem –la del policial Sánchez Quijano plasmada en el informe de captura en flagrancia, a través del cual afirma que Henry Correa Olivares obtuvo del bolso del implicado las dos bolsas contentivas de marihuana; la

contenida en el escrito firmado por este último, donde afirma que las bolsas y el dinero fueron entregados voluntariamente por Cuadros Orjuela; la vertida en sede del juicio oral por este ciudadano, según la cual los dos elementos los obtuvo directamente del bolso del enjuiciado; y la del otro integrante de la Policía Nacional, agente Marín Marín, quien relató que fue él quien encontró el billete de 10 mil en el bolsillo derecho del pantalón de CUADROS ORJUELA como consecuencia de la requisa que le realizó–, ellas no ameritaron motivo de duda sobre la realidad de los acontecimientos, sino que, por el contrario, fueron entremezclados para crear una sola versión a la cual le dio plena credibilidad, esto es, que las evidencias fueron entregadas voluntariamente por CUADROS ORJUELA, para así eliminar la discusión sobre la licitud y manera en que fue realizada la incautación. En ese orden, insistió en tres conclusiones, que condensó así: i) Henry Correa Olivares jamás adujo que los elementos hubiesen sido entregados voluntariamente por el implicado, sino que él extrajo del bolso de CUADROS ORJUELA, tanto la sustancia como el billete, ii) el documento donde se hacía alusión a la entrega voluntaria no fue reconocido, ratificado o introducido válidamente al juicio, a través del testigo Correa Olivares, y iii) en el informe de captura, como en la diligencia de testimonio del SI Sánchez 13 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA Quijano, en la que se le puso de presente tal documento, se

dejó expresa constancia que quien entregó a los policiales los elementos incautados fue Correa Olivares, previo hallazgo de la sustancia en el bolso del enjuiciado y el bolsillo derecho de su pantalón. Así las cosas, en su sentir, la versión que debe acogerse es la presentada por el policial Sánchez Quijano, por cuanto se advierte carente de animadversión hacia el procesado y refleja la realidad contenida en el informe de captura. Si ello es así, procesalmente deberá declararse que el aprehensor excedió sus facultades al efectuar un registro corporal a CUADROS ORJUELA -máxime al evidenciarse el interés en perjudicarlo-, con evidentes consecuencias de exclusión probatoria en relación con ambos elementos y, por contera, de la responsabilidad del prenombrado en la comisión del punible contra la salud pública, respecto de quien se encuentra acreditada la calidad de consumidor y dependiente de la marihuana. Por otro lado, descartó la venta del estupefaciente bajo la consideración de 2 hipótesis: i) Si CUADROS ORJUELA acababa de llegar a un sitio de alta concurrencia al interior de la Universidad Nacional de Colombia, para el consumo de cannabis, lo lógico sería que hubiese sido descubierto en posesión de una cantidad de estupefaciente mucho mayor a la que finalmente se encontró. 14 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA ii) Si la venta empezó desde tempranas horas, ello explicaría la poca cantidad de estupefaciente que portaba,

pero no sería consecuente con descubrirle solo 10 mil pesos. Finalmente, alude que la captura anterior del aquí procesado, valorada por el Tribunal, no era tema de prueba y no podía apreciarse en perjuicio del implicado, dado que ni siquiera consta formulación de imputación derivada de ese hecho. De este modo, ante la duda sobre la existencia del delito y la responsabilidad de JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA en su realización, solicita revocar la condena, para que, en su lugar, se confirme la absolución proferida por el juzgador de primera instancia. NO IMPUGNANTES Las partes e intervinientes no se pronunciaron sobre la impugnación interpuesta. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo señalado en el artículo 3º numeral 2º, del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra 15 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que condenó por primera vez, a JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, al desatar el recurso de apelación instado por la Fiscalía, contra la decisión absolutoria del Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la capital de la República. La Corte procederá a resolver la impugnación especial,

al verificar que fue presentada por el defensor para hacer efectiva la garantía de la doble conformidad judicial introducida mediante el Acto Legislativo 01 de 2018. Para abordar los temas debatidos por el recurrente, en primer lugar, la Sala determinará si la renuncia a escuchar los testimonios de descargo admitidos para la defensa contractual en la diligencia preparatoria, como lo hizo el defensor público en curso de la audiencia de juicio oral, constituye causal de nulidad del proceso. En segundo término, se examinarán los reproches de la defensa dirigidos a demostrar, de un lado, que el Tribunal, tergiversó y adicionó el testimonio de Henry Correa Olivares, para darle un alcance que no tiene y con base en ello condenar y, de otro, que existió una indebida valoración probatoria, cuya corrección impone el reconocimiento de la duda en favor del implicado, más aún en la medida en que 16 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA los elementos incautados están viciados de ilicitud y por tal razón deben ser excluidos del trámite. Sobre el primer aspecto, sea lo primero señalar que un acto procesal jurisdiccional se reputa pasible de invalidación si en su trámite se desconocen las formas legales propias al mismo, en tanto, será ilegal -de cara a lo establecido en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000-1, cuando el acto (i) termine afectando garantías fundamentales de las partes o las bases del proceso (trascendencia); (ii) no cumpla su finalidad o ésta se haya

obtenido con indefensión (instrumentalidad de las formas); (iii) no haya sido coadyuvado por el interesado en su anulación salvo que se trate de falta de defensa técnica (protección); (iv) no se ratifique por el perjudicado (convalidación); y (v) no pueda ser reparado por otro mecanismo procesal principal (subsidiariedad). Por último, (vi) la anomalía debe estar definida en la ley como causal de nulidad (taxatividad). El impugnante alega que el fallo de segunda instancia fue emitido con violación del derecho de defensa, por cuanto, el defensor público que actuó en curso del juicio oral en representación de JHONATAN FERNEY CUADROS, impidió, al renunciar a todas las pruebas de descargo sin razón válida, que el implicado pudiese ejercer el derecho en cita, tanto así, que en la sentencia reprochada el Tribunal terminó por afirmar que “como no hay prueba que controvierta el dicho del 1 Norma ésta a la que se acude, en virtud al principio de integración consagrado en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, dado que en esta última no se contempla tal aspecto. 17 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA testigo de cargo de la Fiscalía en lo que respecta a la venta, entonces la decisión que se impone es la condena”2. Si bien, el opugnador menciona en su reparo la satisfacción de los principios que gobiernan las nulidades, pasa por alto que la situación que tilda de inválida carece de la trascendencia necesaria para imponer la anulación

de la actuación. Así es, aun cuando reprocha que el profesional que asumió la defensa de los intereses de CUADROS ORJUELA, no verificó el desarrollo de la audiencia preparatoria para constatar qué pruebas habían sido aceptadas a su antecesor en favor del enjuiciado y propender por su evacuación en la vista pública –como afirma resultaba imperativo en procura de acreditar una diligente y responsable labor-, no puede pasarse por alto que ese comportamiento no demuestra una incorrección sustantiva y trascendente con incidencia en el fallo confutado, que demuestre necesario restaurar el derecho que se estima afectado, a través de la anulación del trámite. En tal sentido, la Corte tiene discernido, tratándose de las pretensiones que postulan el quebranto del derecho de defensa técnica, a partir de censurar el desempeño de los profesionales que han intervenido en la actuación, que 2 Cfr. Folio 37 Cuaderno # 2 18 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA no pueden fundarse en un juicio ex post de valoración negativa por los resultados3, pues, emerge imperativo evidenciar “la orfandad de defensor, es decir, que el incriminado no tuvo asistencia cualificada, ora de confianza o provista por el Estado, o si pese tener representante judicial ello fue sólo formalmente, simple presencia en evidente desatención de los deberes profesionales que el cargo impone, cuyo descuido o inercia propició el resultado de condena”4.

Y si bien, en este asunto el censor reparó que el defensor “cumplió un papel meramente formal, que careció de una vinculación a una estrategia procesal y jurídica, a través de la cual existió una palmaria vulneración a las garantías de contradicción e igualdad de armas que el señor Jonathan Ferney Cuadros Orjuela tenía derecho en el juicio oral”5, lo cierto es que el reproche se eleva únicamente con ocasión del fallo condenatorio de segunda instancia. Como se advirtió en líneas anteriores, la supuesta incuria o inercia se predica en este caso sólo como consecuencia del resultado adverso, sin que ello por sí mismo verifique en el profesional del derecho un comportamiento que refleje desatención de los deberes profesionales que el cargo impone. 3 AP CSJ 18 Nov 2020. Rad. 57297 4 Ídem 5 Folio 37. Cuaderno # 2 19 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA Al punto, es importante resaltar que el libelista reprochó en reiteradas oportunidades que el defensor público Carlos Alfredo Mahecha González, en curso de la sesión de juicio oral llevada a cabo el 10 de abril de 2018, haya sostenido que “quien habla como defensor técnico del señor Jhonatan Cuadros Orjuela, asumió la representación en fase de audiencia de juicio oral, valga decir, y de acuerdo a esta circunstancia, no podría validar la solicitud probatoria que en su momento hizo mi antecesor (…) en ese

sentido, señor juez y atendiendo que el defensor de confianza solicitó a usted que tuviera y así fue debidamente ordenado un examen de carácter psiquiátrico, psicológico, rendido por el Instituto de Medicina legal (…) hemos acordado hacer una estipulación probatoria sobre ese informe, rendido por el Instituto de Medicina legal”6, pues, a partir de ello concluyó que resultaba irresponsable no haber “[validado] cuál era la teoría que se pretendía defender”7. De lo anterior se sigue, que el abogado hizo esa manifestación en un contexto determinado: el de estipular un hecho en específico, esto es, que el investigado posee un patrón de consumo y dependencia a la marihuana, lo cual, como resulta apenas obvio, no podría entenderse celebrada en perjuicio de los intereses de CUADROS 6 Récord 37:10 sesión de audiencia abril 10 de 2018 7 Folio 35. Cuaderno # 2 20 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA ORJUELA, pues, lo que acredita es precisamente la adicción al psicotrópico, a manera de preámbulo de algún tipo de tesis encaminada a desvirtuar la acción de venta, pero solo con efectos, la manifestación del abogado, en torno del hecho específico estipulado. El defensor indicó en esa misma sesión, que “entendiendo que los testimonios que habían sido pedidos por parte de mi antecesor, tampoco sería de la relevancia que este defensor técnico cree (…) a ellos renuncio señor

juez (…) estamos hablando de la señora María Alejandra Gómez y Juan Sebastián Zamora (…) la defensa técnica renuncia a los testimonios de quienes debían comparecer en favor de la defensa. A continuación, señor juez le rogaría a usted me concediera unos 5 minutos para efectos de tener conversación con mi representado en el sentido en que siendo ya él la única persona que voluntariamente podría rendir su testimonio, deseo tener una conversación con él para indicarle las consecuencias del mismo.”8 La Corte entiende, acorde con lo referido en precedencia, que el nuevo defensor del procesado contaba con una estrategia defensiva precisa, a cuyo tenor, entendió mejor medio de demostrar su hipótesis, prescindir de los testigos para, en su lugar, acudir directamente al acusado, para que este refrendara la 8 Récord 44:45 a 51:39. Sesión de audiencia abril 10 de 2018. 21 Impugnación especial N° 59213 CUI 11001600001320141689501 JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA hipótesis de inocencia decidida plantear, en actividad que incluso contó con la anuencia informada de su representado. Finalmente, debe decirse que “no siempre el optar por no pedir pruebas, no participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa, porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado. Aún la aparente

pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa, porque también puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio”9. Sin embargo, ello no ocurrió