CSJ - SP17459-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado ponente SP17459-2015 Radicación n° 46139 (Aprobado Acta No.446) Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015). La Sala se pronuncia respecto del recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual condenó a JOHAY CONTRERAS AGUDELO, en su condición de Fiscal 34 Local de Bogotá, por el delito de concusión.

I. HECHOS Del expediente se extrae que a mediados del año 2005

IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO le prestó el vehículo identificado con placas BSA-481 para un viaje de negocios a ADRIANO SERGIO GÓMEZ COTES. No obstante, éste no le 1 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo devolvió dicho automotor, motivo por el cual la mencionada ciudadana presentó denuncia penal por el delito de abuso de confianza, la cual le correspondió a la Fiscalía 34 Local de Bogotá, a cargo de JOHAY CONTRERAS AGUDELO, quien el 27 de noviembre de 2007 ordenó la retención del automóvil. En cumplimiento de esta orden, el 16 de enero de 2008 la Policía Nacional de Neiva (Huila) recuperó el vehículo. Sin embargo, el fiscal JOHAY CONTRERAS AGUDELO exigió a

IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO la suma de $5.000.000.oo para devolverlo. Para el pago de ese valor, el 5 de febrero de 2008, ésta entregó al nombrado funcionario $2.000.000.oo en efectivo y garantizó el pago del faltante para el 5 de marzo de 2008 mediante los cheques post fechados Nº GB526178 por $1.000.000.oo y GB526179 por $2.000.000.oo. El 5 de marzo de 2008, IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO le consignó $1.000.000.oo a JOHAY CONTRERAS AGUDELO en su cuenta de ahorros Nº 126120070 del banco BBVA, y le solicitó un plazo para sufragar la proporción adeudada. Debido a que “CALIXTO” –empleado de la aseguradora del vehículo— le comentó a IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO que el fiscal no debía pedirle dinero para entregarle el vehículo, aquélla presentó denuncia contra el referido servidor público, quien fue capturado el 13 de noviembre de 2008, tras recibir de parte de la víctima $1.500.000.oo, producto de una entrega vigilada organizada por policía judicial. 2 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES En audiencia efectuada en sesiones del 18 de mayo y 5 de octubre de 2008 y 5 de abril de 2010, la Fiscalía acusó a JOHAY CONTRERAS AGUDELO como autor de la conducta punible de concusión.

Los días 10 de mayo, 11 de junio, 15 de julio, 19 de agosto, y 30 de septiembre de 2010, 18 de febrero, 25 de abril y 9 de mayo de 2011, 5 de febrero, 19 de diciembre de 2013 y 25 de junio de 2014 se efectuó la audiencia preparatoria. El juicio oral se adelantó los días 23 de julio, 19, 20, 21 y 25 de agosto, 1º de septiembre de 2014, 5 y 26 de febrero de 2015, al cabo del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá anunció que la sentencia sería condenatoria, cuya lectura tuvo lugar el 8 de mayo de 2015. Contra esa decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, motivo por el cual el proceso arribó a la Corte Suprema de Justicia.

III. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá condenó a JOHAY CONTRERAS AGUDELO a las penas principales de 108 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 89 meses 4 días y al

3 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo pago de 78,56 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, como autor responsable de concusión. En sustento de su decisión, adujo que, en el juicio oral, IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO narró cómo el fiscal acusado le solicitó $5.000.000.oo para distribuir entre los policías que recuperaron el vehículo, so pena de perderlo nuevamente,

exigencia frente a la cual le dio a éste $2.000.000.oo, quien a su vez libró los oficios mediante los que ordenó la entrega del automotor. La víctima, continuó el Tribunal, dijo que le garantizó el pago del excedente al procesado con dos cheques post fechados, títulos valores aportados a la investigación. Debido a que un empleado de la compañía de seguros que amparaba el automotor le explicó a IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO que la entrega del carro no generaba pago alguno a la administración de justicia, denunció a JOHAY CONTRERAS AGUDELO, hecho a partir del cual la Fiscalía ordenó a la policía judicial la realización de varias actividades investigativas: la interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y una entrega vigilada. El a quo otorgó plena credibilidad al testimonio de IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO, dada su coherencia y coincidencia con las demás pruebas obrantes en la actuación. 4 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo Destacó que se anexaron las consignaciones efectuadas por la víctima en la cuenta personal del enjuiciado y los dos cheques post fechados girados a favor de éste. Producto de las interceptaciones de comunicaciones, se incorporaron al juicio oral algunas de las grabaciones de conversaciones sostenidas entre IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO y JOHAY CONTRERAS AGUDELO los días 19 de agosto, 25 del mismo mes y año, 10 y 13 de noviembre de 2008, en las que se escucha que la víctima le recuerda al

procesado que le entregó $3.000.000.oo y que falta por cancelar $2.000.000.oo, al tiempo que le solicita que le garantice que nadie va a pedirle más dinero por la devolución del vehículo, ante lo cual es evidente la incomodidad de aquél, quien le contesta que esos temas deben ser tratados personalmente y procede a llamar a la víctima de otro teléfono. Igualmente, obra el audio y video de la reunión del 6 de septiembre de 2008 entre IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO y JOHAY CONTRERAS AGUDELO, en la que éste reitera a aquélla que deben cuidarse de hablar por teléfono, debido a que su celular se encuentra interceptado, a la vez que la ofendida manifiesta su preocupación respecto a la solicitud de dinero por otras personas. Las anteriores conversaciones, a juicio del Tribunal, indican que el acusado, quien exhibe una actitud incómoda y nerviosa, le exigió $5.000.000.oo a la ofendida por motivo 5 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo de la devolución del vehículo y que ésta le pago $3.000.000.oo. Por supuesto, reseñó el Tribunal, el defensor señaló que entre IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO y JOHAY CONTRERAS AGUDELO existía una relación sentimental, en el marco de la cual éste le prestó un dinero a aquélla. Sin embargo, tal tesis, advirtió el a quo, nunca fue probada. Por el contrario, prosiguió el juzgador, las conversaciones lo que muestran

es que el acusado, abusando de su cargo, le solicitó a la mencionada ciudadana la entrega de una suma de dinero para recuperar su vehículo, actuación seguida de un acoso y “filtreo atrevido” para cobrar el faltante. Agregó que si en gracia a discusión se aceptara la existencia de esa relación sentimental, no se entendía por qué JOHAY CONTRERAS AGUDELO no se había declarado impedido para conocer de la investigación penal por abuso de confianza. El Tribunal admitió que luego de haber la víctima entregado al acusado $2.000.000.oo, éste procedió a ordenar la devolución del automotor. No obstante, recuerda, aquél continuó exigiéndole el pago del saldo aprovechándose que tenía en su poder los dos cheques post fechados que le fueron girados en garantía. Por lo tanto, el a quo concluyó que JOHAY CONTRERAS AGUDELO, en su condición de fiscal, le solicitó a IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO $5.000.000.oo a cambio de entregarle 6 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo su vehículo, sin dejar de lado que le advirtió a aquélla que podía perderlo nuevamente. Claro está, el defensor solicitó la exclusión de los CDS contentivos de las grabaciones de conversaciones y reuniones sostenidas entre IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO y JOHAY CONTRERAS AGUDELO, como también de los informes policivos relacionados con los resultados de las labores de vigilancia y seguimiento pasivo y de una entrega vigilada.

Sobre el particular, el Tribunal inició por advertir que el disckette gld250709021350cctw y el CD 7192105RC16373 no fueron presentados en el juicio oral. En lo concerniente a los CDs memorex 1h3104k12210712s 1h3104K12210494s5, LH3116KL211526904 y MAPN32LG162153674, reiteró lo expuesto en providencia del 19 de diciembre de 2013, confirmada por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que al juez penal municipal con función de control de garantías sólo le compete revisar la legalidad de la actuación, no el contenido de las interceptaciones. En relación con la supuesta falta de justificación de la orden de vigilancia y seguimiento pasivo ante el juez penal municipal con función de control de garantías, el juzgador se remitió al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que advirtió que del informe de policía puede inferirse la utilidad de la medida investigativa. 7 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo En lo atinente al cuestionamiento de la participación de IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO en la entrega vigilada, reiteró que tal actuación es legal, en la medida en que el derecho a la búsqueda de la verdad amplió la facultad de las víctimas a intervenir de forma activa en la indagación. Además, destacó, aquélla voluntariamente aceptó efectuar tal labor investigativa, sin que pueda alegarse que actuó bajo ignorancia, como quiera que si bien no reconoció el contenido del artículo 243 de la Ley 906 de 2004, en su

testimonio explicó el desarrollo de la diligencia. Adicionalmente, señaló, no es cierto que IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO haya sembrado en JOHAY CONTRERAS AGUDELO la idea criminal, toda vez que éste había consumado la conducta meses atrás a la entrega vigilada. Respecto a los cuestionamientos por presuntas irregularidades en la cadena de custodia de algunos elementos de prueba, el Tribunal indicó que así se hubieran demostrado tales defectos, ello no torna la prueba en ilegal, sino que corresponde al juez valorar su credibilidad, examen tras el cual no encontró duda sobre la recolección y autenticidad de las evidencias, de manera que dio por cierto su contenido. Agregó que si bien el defensor procuró a través del testimonio del investigador YEFRÍN ALEXIS GARAVITO identificar los errores en la cadena de custodia, aquél omitió 8 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo indicar de qué manera los mismos afectaron la legalidad o autenticidad del medio probatorio. Por lo tanto, negó la exclusión de los elementos probatorios.

IV. DE LA APELACIÓN El defensor solicita que se revoque la sentencia y, en su lugar, se absuelva a su prohijado.

Alega que el Tribunal valoró indebidamente el testimonio de IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO al otorgarle plena credibilidad, pese a las múltiples contradicciones en que incurrió y su actitud evasiva frente al interrogatorio de la defensa. Indica que el a quo no tuvo en cuenta que la señora IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO es contadora pública, profesión que le

permitía conocer que no debía entregar dineros a servidores públicos. Para el defensor, conforme a las reglas de la experiencia, una persona que está recibiendo dinero producto de una conducta penal no lo deposita en su cuenta personal, sino que lo oculta, de lo que concluye que el negocio efectuado entre IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO y JOHAY CONTRERAS AGUDELO fue lícito. En cuanto a las conversaciones telefónicas sostenidas entre el acusado y la víctima, asegura que, contrario a lo señalado por el Tribunal, aquéllas muestran que entre los 9 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo interlocutores hubo un negocio lícito realizado con ocasión a la relación sentimental que existía entre ellos. Refirió que en la grabación del 19 de agosto de 2008 se percibe cómo IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO saluda entre risas y coqueteos a su representado, charlando con éste acerca de temas muy personales, con expresiones afectuosas como “mi vida” o “mi amor”. En el juicio oral aquélla admitió que JOHAY CONTRERASAGUDELO había estado en su apartamento y lo recogía en la Fiscalía para invitarlo a almorzar, hechos indicadores de una relación sentimental. Si bien el Tribunal asegura que lo ocurrido fue un acoso, no tuvo en cuenta que IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO realizaba llamadas perdidas a su prohijado, quien las devolvía, motivo por el cual las conversaciones aparecen iniciadas por éste. En la llamada del 25 de agosto de 2008, afirma, el a quo no

tuvo en cuenta que JOHAY CONTRERAS AGUDELO desconoció que el motivo de la deuda fuera la entrega del vehículo; por tanto el juzgador no podía sustentar la condena sobre la base de que en esa conversación IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO insistía en estar segura de que nadie le pediría más dinero, por cuanto tal afirmación fue producto de una “prefabricación” de pruebas acordada con el investigador GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ. 10 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo Señala que en el CD contentivo de las grabaciones efectuadas el 25 de agosto de 2008 aparece una conversación entre IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO y GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ, en la que éste le dice a aquélla que debía “picarle la lengua” a JOHAY CONTRERAS AGUDELO, “hacerlo hablar para que lo soltara”, expresiones que indican cómo a la ofendida se le indujo a hacer incurrir en error al procesado. Concluyó que IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO, aconsejada por el investigador GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ, manipuló las conversaciones sostenidas con JOHAY CONTRERAS AGUDELO, para presentarlas como pruebas de un supuesto constreñimiento para que diera dinero. Tampoco podía deducir el Tribunal la materialidad de la conducta del hecho de que su prohijado no quisiera conversar de temas económicos por teléfono, por cuanto es bien sabido que las personas no hablan de esos asuntos por

ese medio. Además, es imposible la tipificación del delito de concusión, toda vez que, cuando se iniciaron las actividades investigativas, el vehículo ya estaba en poder de IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO, de donde colige que JOHAY CONTRERAS AGUDELO no tenía forma de constreñirla. Por otra parte, insiste en la exclusión de algunos elementos probatorios, con fundamento en que existen múltiples irregularidades en su recolección y cadena de custodia. 11 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo Sobre la evidencia Nº 1, indicó que la solicitud de plena identidad fue solicitada por el investigador FREDY ARTURO FAJARDO, pero el resultado de tal requerimiento fue incorporado al juicio oral a través de GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ, quien además admitió haberlos recibido “a mano”. Asevera que el investigador GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ afirmó haber recolectado los comprobantes de consignación –evidencia Nº 2-- mediante inspección y oficio; posteriormente dijo haberlos hallados en la casa de IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO y finalmente manifestó que no sabía. Es decir, estima el apelante, ni siquiera se conoce el origen de tales documentos. Adicionalmente, en criterio del defensor, GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ tampoco podía introducir los extractos bancarios de la cuenta de ahorros de JOHAY CONTRERAS AGUDELO, como quiera que fueron solicitados por BERNARDO MURILLO CAJAMARCA,

documentos recibidos en agosto de 2008, pero embalados hasta diciembre de ese año. En la evidencia Nº 4 está comprendido el informe del 21 de octubre de 2008, en el cual se relaciona el monitoreo de las líneas celulares de IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO y JOHAY CONTRERAS AGUDELO, suscrito por los investigadores RICARDO MUNAR CARREÑO y RAÚL CORREA GUTIÉRREZ. No obstante, cuestiona, ese elemento fue 12 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo introducido a través de GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ, quien no desplegó actuación alguna. Los CD en los que aparecen las conversaciones del 22 y 28 de agosto de 2008 no fueron legalizados materialmente por el juez penal municipal con función de control garantías, ya que en la audiencia preliminar la Fiscalía no los puso de presente a este funcionario. El CD contentivo de las llamadas del 25 de agosto de 2008 fue rotulado en esa fecha por GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ, quien mantuvo durante 4 meses tal elemento sin control alguno. Igual aconteció con el CD de las interceptaciones del mes de noviembre de 2008, el cual se rotuló el 11 del mismo mes y año, mientras que sólo hasta el 1º de diciembre ídem aparece el primer registro de continuidad. En el informe del 14 de noviembre de 2008 se plasmó que en llamada del día anterior IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO le había dicho a JOHAY CONTRERAS AGUDELO que llevara

los cheques o no le entregaría el dinero, lo cual no es cierto, por lo que infiere que GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ miente sobre el contenido de las conversaciones. En la evidencia Nº 5 están incluidas las grabaciones de audio y video de la vigilancia y seguimiento pasivo en Carulla 116, actividades que, según GERARDO 13 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo CABALLERO HERNÁNDEZ, fueron realizadas con las cámaras de ese almacén sin mediar orden formal alguna. Además, GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ no podía ser testigo de acreditación debido a que los CDS fueron rotulados por otros investigadores. También cuestionó la participación de la víctima, como quiera que el artículo 243 de la Ley 906 de 2004 dispone que la vigilancia y seguimiento pasivo debe realizarse a través de policía judicial, no de particulares. En lo que tiene que ver con la evidencia Nº 6, de la que hace parte el CD correspondiente a la grabación de la captura de JOHAY CONTRERAS AGUDELO, refiere que tal medio de almacenamiento digital contiene la filmación de otras capturas, lo cual, a su modo de ver, afecta su legalidad y autenticidad, habida cuenta de que tal forma de registrar actuaciones muestra que los trámites de policía judicial fueron realizados “sin el mínimo rigor”. Dentro de la evidencia Nº 7 se incorporó el CD atinente a la grabación de la reunión sostenida entre IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO y JOHAY CONTRERAS AGUDELO el 13 de noviembre de 2008, en la cual aquélla entregó a éste

$1.500.000.oo. Sobre el particular, el defensor afirma que la grabación se realizó igualmente con cámaras del establecimiento Carulla sin orden de autoridad competente; el medio digital se ocultó durante algún tiempo y a dicho elemento se le efectuaron dos cadenas de custodia. 14 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo Resalta que a la víctima ni siquiera se le puso de presente el contenido del artículo 243 de la Ley 906 de 2004, como ella lo admitió en el juicio oral, tan así que terminada la entrega del dinero, aquélla se llevó los instrumentos de grabación. Añade que las medidas de seguimiento, vigilancia y entrega contrarían el artículo 207 de la Ley 906 de 2004, por cuanto si la Fiscalía ya tenía identificado e individualizado a su prohijado, resultaba exagerado y desproporcionado ordenar tales labores de investigación, como quiera que aquél no pertenece a ninguna organización criminal. Las anteriores irregularidades, enfatiza, fueron detalladas por el investigador YEFRÍN ALEXIS GARAVITO NAVARRO, cuyo testimonio no fue valorado por el Tribunal. Subsidiariamente, el defensor solicita que se disminuyan las penas impuestas, teniendo en cuenta que el Tribunal no valoró que JOHAY CONTRERAS AGUDELO canceló la indemnización por los perjuicios causados a la víctima, hecho que constituye un atenuante, como lo señala el artículo 61 del C.P. Finalmente, pide se le conceda a su defendido la prisión domiciliaria. Al respecto, argumenta que, en virtud del principio de favorabilidad, se debe valorar tal mecanismo

sustitutivo bajo la perspectiva de la Ley 1709 de 2014, pero excluyendo la prohibición de concederla cuando se trate de delitos contra la administración pública, limitante que no 15 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo estaba vigente para la época de los hechos en el original artículo 38 del C.P.

V. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la sentencia adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal. 5.1 De la exclusión de algunos elementos probatorios La cláusula general de exclusión, prevista en el inciso final del artículo 29 de la Constitución y 23 de la Ley 906 de 2004, según la cual es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso, constituye un límite al poder punitivo del Estado, que implica la inexistencia jurídica de cualquier medio de conocimiento practicado con desconocimiento de las reglas de producción, práctica y aducción –ilegalidad— o con vulneración de derechos constitucionales fundamentales – ilicitud--.

La anterior distinción es fundamental, debido a que, tal como lo ha advertido esta Corporación, la consecuencia jurídica de una prueba ilegal e ilícita es diversa. En efecto, 16 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo si el medio de prueba es ilícito debe ser excluido del ámbito de valoración del funcionario judicial; incluso, la Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 2005, consideró que,

en el nuevo sistema acusatorio, procede la nulidad del proceso cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esa prueba haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. Por otro lado, si la prueba es ilegal, existen dos hipótesis. La primera, si la formalidad vulnerada no tiene carácter medular, sustancial o relevante, no debe sacarse del ámbito de valoración tal medio de convicción. La segunda, implica que en la producción, práctica o incorporación de los actos de investigación se desconocieron los presupuestos legales esenciales, pero a diferencia de la anterior, sí debe ser excluida. Sobre el particular, en pretérita oportunidad, se advirtió: Prevista en el último inciso del artículo 29 del texto superior, tiene por nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso probatorio, régimen de la prueba ilícita ampliado hoy no sólo a la pretermisión de los requisitos para la obtención, práctica y aducción del elemento de convicción, sino cuando ello ocurre con violación de las garantías procesales o de cualquier derecho fundamental, como la dignidad inherente a la persona humana, de ahí que se hable, en uno y otro caso, de prueba ilegal y prueba ilícita. Inicialmente tal apotegma tuvo desarrollo legal en los 17 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo artículos 250 y 253 del Decreto 2700 de 1991 en los cuales se establecía el rechazo de las pruebas obtenidas

ilegalmente, a la vez, en materia de libertad probatoria se conminaba el respeto de las garantías y derechos fundamentales. Luego con la Ley 600 de 2000 en los artículos 235 y 237 se insiste en el rechazo de la práctica de pruebas «legalmente prohibidas», y que siempre bajo el más estricto respeto de los derechos fundamentales se busque la demostración, a menos que la ley exija prueba especial, de los elementos estructurales de la conducta punible, la responsabilidad, causales de agravación y atenuación punitiva, la naturaleza y cuantía de perjuicios, etc. Ya con la Ley 906 de 2004 se elevó como principio rector y garantía procesal en el artículo 23, lo que conlleva la extracción del caudal probatorio tanto de la principal, como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de ésta. Desarrollo que se materializa también en los artículos 232, 237, 360 y 445 de tal normativa. La distinción de prueba ilegal o prueba ilícita tiene trascendencia frente a sus consecuencias, pues no siempre el castigo será la exclusión del diligenciamiento. Si se trata de la primera, cuando se ha incumplido el debido proceso probatorio, es necesario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia para determinar su eliminación.1 Pues bien, el defensor plantea una serie de presuntas irregularidades, sobre las que solicita la exclusión de varios medios de prueba. 1 CSJ SP 05/08/14, rad. 43.691. 18 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo

En las evidencias Nº 1 –plena identidad del acusado—, Nº 2 –extractos bancarios del procesado--, Nº 4 –informe del 21 de octubre de 2008-- y Nº 5 – grabaciones de audio y video de la reunión sostenida en septiembre de 2008 entre JOHAY CONTRERAS AGUDELO e IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO--, asegura el apelante que tales medios de convicción fueron incorporados ilegalmente a la actuación, en la medida en que GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ, supuesto testigo de acreditación, no fue la persona que los recolectó. Al respecto, lo primero que indica la Corte es que la presunta anomalía no trae como consecuencia la exclusión de los medios de prueba, toda vez que, aparte de tratarse de una formalidad en su incorporación, la misma no tiene la relevancia suficiente para afectar su contenido, el cual no fue cuestionado por las partes. En segundo término, GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ, líder del grupo de investigadores, sí fue testigo de acreditación y estaba facultado legalmente para introducir los referidos elementos de prueba, como quiera que el artículo 429 de la Ley 906 de 2004 dispone que los documentos podrán ser ingresados al juicio oral “por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física”. 19 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo Sobre la evidencia Nº 2 –comprobantes de consignación--, el defensor señala que no se tiene conocimiento cómo fueron

recolectados tales documentos. Nuevamente, se indica al recurrente que por tratarse de un cuestionamiento sobre la legalidad de la prueba, era necesario probar su relevancia, sin que lo haya hecho ni la advierta la Corte. Por otro lado, lo cierto es que sí se tiene certeza del origen de las mencionadas pruebas, toda vez que fueron entregadas por IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO a GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ en entrevista realizada el 22 de julio de 2007, como se muestra en la evidencia Nº 10 y lo corroboró la víctima en juicio oral. Adicionalmente, en las evidencias Nº 2, Nº 4 --CDS contentivos de las grabaciones de comunicaciones del 25 de agosto y noviembre de 2008--, Nº 6 –CD en el que figura la grabación de la captura del procesado-- y Nº 7 –reunión sostenida el 13 de noviembre de 2008 entre IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO y JOHAY CONTRERAS AGUDELO-- el defensor denuncia una serie de defectos en su cadena de custodia. Es claro para la Sala que la omisión de la cadena de custodia o su alteración, en principio, no tiene como consecuencia la exclusión de los hallazgos producto de la labor de investigación, sino el cuestionamiento de su mismidad. En efecto, cuando una prueba tiene escaso valor probatorio, dicha situación no constituye causal de exclusión, porque es un problema de eficacia demostrativa y no propiamente un cuestionamiento a la legalidad de dicho 20 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo elemento, que sería lo que conduciría a la pretendida

exclusión, de manera que dicho argumento tampoco está llamado a prosperar. Además, en gracia de discusión, si pudiera atribuirse a los medios de prueba defectos en la cadena de custodia, lo cierto es que el recurrente no hizo ningún esfuerzo por acreditar la trascendencia de los presuntos yerros de cara a la valoración de dichos elementos de convicción por parte del Tribunal, relevancia que, definitivamente, no puede predicarse en este caso, teniendo en cuenta que el fallo condenatorio no tuvo a esos elementos como único soporte demostrativo de la materialidad de la conducta punible atribuida al procesado, sino que se apoyó en los testimonios de la víctima y el investigador GERARDO CABALLERO HERNÁNDEZ, que comparecieron al juicio para informar sobre lo que les constaba de manera directa, y otras grabaciones de llamadas y reuniones entre el enjuiciado y la ofendida. Con relación a los CDs en los que aparecen las conversaciones sostenidas el 22 y 28 de agosto de 2008 entre IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO y JOHAY CONTRERAS AGUDELO, cabe precisar que la inconformidad respecto a la falta de control material por parte del juez penal municipal con función de control de garantías ya le fue resuelta al apelante por esta Corte en auto del 19 de febrero de 2014, oportunidad en la que se indicó: 21 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contreras Agudelo Tal como lo advierte el a quo, en la labor de interceptación de comunicaciones cuyo decreto se ordenó en la providencia apelada se cumplieron todas las

exigencias contenidas en los artículos 235 y 237 de la Ley 906 de 2004, respecto de lo cual el apelante sólo se ocupa de dos cuestionamientos: que las conversaciones producto de la interceptación no fueron puestas a disposición del juez con funciones de control de garantías en el control de legalidad posterior, y que, dado el deficiente proceso de cadena de custodia, dichos resultados ofrecen un escaso valor probatorio. En la misma decisión adoptada por esta Corporación el 13 de julio de 2012 con el radicado 36562, se advirtió que lo que se ponía a disposición del juez con funciones de control de garantías era la labor investigativa para efectos de que se verificara la legalidad del procedimiento y la proporcionalidad de tal medida. En efecto, el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 al precisar lo que ha de ser objeto del control judicial, señala que: “Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden.” De suerte que, lo que el juez con funciones de control de garantías debe preguntarse en la audiencia de control 22 Segunda instancia No. 46.139 Johay Contr